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Incarto n. |
Lugano
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In nome |
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La seconda Camera civile del Tribunale d'appello |
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composta dei giudici: |
Epiney-Colombo, presidente, Walser e Lardelli |
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segretario: |
Bettelini, vicecancelliere |
sedente per statuire nella causa - inc. n. OA.2003.559 della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1 - promossa con petizione 10 settembre 2003 da
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AO 1
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contro |
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AP 1
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con cui l’attore ha chiesto la condanna della convenuta al pagamento di fr. 2'083’429.- oltre interessi;
domanda avversata dalla convenuta che ha postulato la reiezione della petizione, e che il Pretore, con sentenza 9 maggio 2008, ha accolto per € 934’520.- e USD 99’317.- più interessi, riconoscendo alla convenuta la facoltà di pagare queste somme in franchi svizzeri al tasso di cambio del 29 gennaio 2002;
appellante la convenuta con atto di appello 2 giugno 2008, con cui chiede la riforma del querelato giudizio nel senso di respingere la petizione, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi;
mentre l'attore con osservazioni 7 luglio 2008 postula la reiezione del gravame pure con protesta di spese e ripetibili;
letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti
ritenuto
in fatto e in diritto:
1. Il 27 luglio 1987 AO 1, cittadino __________ ivi domiciliato, ha aperto presso la succursale __________ della Banca P__________ __________ la relazione n. __________ __________, sottoscrivendo il relativo set di documenti (doc. 1 e 2), tra cui le condizioni generali e la dichiarazione di trattenere la posta “fermo banca”.
2. Su questa relazione bancaria sono perlopiù stati eseguiti dalla banca, tramite il vicedirettore e poi direttore __________, operazioni fiduciarie, sul mercato monetario e sui metalli preziosi nonché investimenti obbligazionari e azionari, ritenuto che la percentuale di investimenti azionari, a fine 1992 ancora inferiore al 20%, dalla fine 1997 alla fine del 1999 si è assestata sul 30-40%, per poi raggiungere e superare il 50% a fine 2000 (cfr. perizia p. 4). Il 23 gennaio 2002 il cliente, dopo aver preso atto che alcuni suoi investimenti si erano rivelati deficitari, ha chiesto di chiudere la relazione bancaria e di trasferire altrove i suoi averi, allora ammontanti ancora a fr. 9'032’787.- (cfr. perizia, allegato 1). Per la precisione, la chiusura e il trasferimento sono però avvenuti solo dopo il 27 febbraio 2002 (doc. 5).
3. Con la petizione in rassegna, avversata da AP 1, che nel frattempo aveva assorbito la Banca P__________ __________, AO 1 ne ha chiesto la condanna al pagamento di fr. 2'083’429.- più interessi, poi ridotti in replica a fr. 1'982'169.80 e ancora in sede conclusionale a fr. 1'804'520.40, rimproverando in sostanza alla banca di averle causato quelle importanti perdite, in generale per aver modificato unilateralmente a partire dal 1999 la strategia d’investimento concordata a suo tempo, e in particolare per aver acquistato 8 titoli - nel 1995 e 1998 le obbligazioni 7 1/4% Owens Corn per 560'000 DEM e 11% Argentina per 240'000 DEM e, tra la primavera del 1999 e l’autunno 2000, una serie di azioni, 3'000 Cybercash, 65'000 Seat Pagine Gialle, 3'000 Vertical Net , 9’000 Terra Networks e 5'000 Falconbridge, come pure 650 parti del derivato Revexus CS -, oltretutto talvolta senza diversificare il rischio, che in quanto “titoli-spazzatura”, altamente speculativi, non quotati nelle principali borse, privi di rating o comunque con un rating insufficiente, non avrebbero dovuto trovare spazio nel suo portafoglio, rispettivamente per averne poi omesso la regolare sorveglianza e non averli con ciò venduti tempestivamente allorché avevano perso più del 20%. Il danno asseritamente da risarcire (7 1/4% Owens Corn € 141'917.69, 11% Argentina € 52’396.-, Cybercash USD 49'767.35, Seat Pagine Gialle € 131'652.90, Vertical Net USD 100'648.28, Terra Networks € 362'972.- e Revexus CS € 291’200.-), poi convertito in franchi svizzeri, è stato da lui calcolato deducendo dal valore d’acquisto dei titoli in questione il loro valore al momento della chiusura della relazione bancaria rispettivamente al momento dalla successiva vendita dei titoli da parte sua, nonché i ricavi per interessi nel frattempo incassati e quelli derivanti da precedenti vendite di quegli stessi titoli.
4. Il Pretore, con la sentenza qui impugnata, ha accolto la petizione per € 934’520.- e USD 99’317.- più interessi, riconoscendo alla convenuta la facoltà di pagare tali somme in franchi svizzeri al tasso di cambio del 29 gennaio 2002. La tassa di giustizia di fr. 10'000.- e le spese sono state da lui caricate all’attore per 1/5 e per 4/5 alla convenuta, pure tenuta a rifondere alla controparte fr. 62’500.- per ripetibili. Il giudice di prime cure, ammessa l’esistenza tra le parti di un contratto di gestione patrimoniale per atti concludenti nella forma del “faccia lei”, ha in sostanza ritenuto che la banca convenuta, pur non avendo violato la strategia d’investimento, che nel frattempo era in effetti stata modificata consensualmente, era responsabile in 2 casi (azioni Terra Networks e Revexus CS) per aver acquistato titoli con un eccessivo rischio di concentrazione, in 3 casi (azioni Vertical Net, Terra Networks e Revexus CS) per aver acquistato dei titoli di cui non era stata provata la necessaria bontà e in 5 casi per non aver tempestivamente venduto i titoli (obbligazioni 7 1/4% Owens Corn e 11% Argentina, azioni Cybercash, Seat Pagine Gialle e quota eccedente il 5% del derivato Revexus CS). Nei primi due casi il danno è stato calcolato così come proposto dall’attore, ritenuto però che dal valore d’acquisto dei titoli è stato dedotto solo il loro valore al momento della chiusura della relazione bancaria oppure quello, se maggiore, ottenuto dalle vendite successive, come pure i ricavi per interessi e dividendi incassati nel frattempo; nel terzo caso, riconfermati questi medesimi principi, il giudice ha inoltre dedotto dalle pretese attoree un ulteriore 20%, ritenuto che fino a quel limite di perdita la banca era legittimata a non vendere i titoli, oppure (per l’obbligazione 11% Argentina e le azioni Seat Pagine Gialle) è partito dal valore a cui, secondo il perito, i relativi titoli avrebbero dovuto essere venduti. Tenuto conto delle risultanze peritali, egli ha pertanto quantificato in € 153'852.- il danno per 7 1/4% Owens Corn, in € 62'999.- quello per 11% Argentina, in USD 37’312.- quello per Cybercash, in € 15'301.- quello per Seat Pagine Gialle, in USD 62’005.- quello per Vertical Net, in € 358’549.- quello per Terra Networks e in € 343’819.- quello per Revexus CS.
5. Con l’appello che qui ci occupa la convenuta chiede di riformare il querelato giudizio nel senso di respingere la petizione e di caricare alla controparte gli oneri giudiziari e le ripetibili di fr. 80'000.-. Il Pretore non avrebbe innanzitutto applicato la giurisprudenza del Tribunale federale in materia di ratifica di atti di gestione eventualmente incompatibili con le istruzioni date dal cliente per l’esecuzione del mandato di gestione patrimoniale. Avrebbe inoltre violato il diritto per quanto concerneva il metodo di calcolo del danno, sanando con ciò di fatto ed in modo inammissibile le carenze di allegazione e di prova a carico dell’attore. Avrebbe pure violato il diritto allorché aveva distribuito l’onere della prova con riguardo all’elemento della violazione contrattuale. Avrebbe quindi apprezzato in modo insostenibile la prova peritale, sia per quanto concerneva il tema della diligenza sui singoli acquisti contestati dall’attore, sia per quanto concerneva il tema della sorveglianza del portafoglio e meglio dell’asserita mancata vendita di titoli in presenza di un decremento di valore, omettendo pure di sanzionare la relativa carenza di allegazione a carico della controparte. Infine avrebbe respinto a torto altre argomentazioni difensive da lei fatte valere in via subordinata, e meglio quella relativa alla computazione degli utili realizzati con titoli analoghi, quella relativa alla concolpa dell’attore e quella relativa ai motivi di riduzione del risarcimento in presenza di un mandato eseguito a titolo gratuito.
6. Delle osservazioni con cui l’attore postula la reiezione del gravame si dirà, per quanto necessario, nei prossimi considerandi.
7. A questo stadio della lite le parti si sono date pacificamente atto di essere state a suo tempo vincolate da un contratto di gestione patrimoniale non scritto - retto dal diritto svizzero - nella forma del “faccia lei” (appello p. 4, osservazioni p. 43). La definizione da essi adottata è invero impropria. Concettualmente, in base al sistema operativo “faccia lei” il cliente, dopo aver concordato a grandi linee la strategia d’investimento con il consulente della banca, lascia in effetti la scelta delle singole operazioni a quest’ultimo, il quale, pur non disponendo preventivamente della sua firma, comunque garantita, può pertanto agire liberamente nel rispetto di quella strategia (II CCA 27 agosto 2003 inc. n. 12.2002.154). In tale evenienza non si è dunque in presenza di un vero e proprio contratto di gestione patrimoniale (ma semmai di un semplice mandato con conferimento alla banca di ordini puntuali, sia pure in quella particolare forma, cfr. II CCA 27 agosto 2003 inc. n. 12.2002.154; TF 19 dicembre 2003 4C.280/2003 consid. 4, 4.3 e 4.4). Sennonché, avendo le parti pure aggiunto di essere state allora legate da un contratto di gestione patrimoniale (appello p. 4, osservazioni p. 43), ben si può confermare quel loro assunto, tanto più che esse neppure hanno censurato la medesima conclusione cui era giunto il Pretore.
8. Con la prima censura d’appello la convenuta rimprovera al giudice di prime cure di non aver ritenuto che l’attore aveva ratificato per atti concludenti gli atti di gestione eventualmente incompatibili con le sue istruzioni, rispettivamente che la controparte non aveva comunque contestato entro il termine annuale dell’art. 31 CO la ratifica da lui erroneamente fornita così che la sua attuale contestazione era tardiva. A torto.
8.1 Il Tribunale federale (TF 8 aprile 2005 4C.342/2003 consid. 2.3) ha stabilito che le parti di un contratto di conto corrente possono pattuire nelle condizioni generali una tacita accettazione dei saldi comunicati e che tali clausole non sono inabituali. In quella sentenza l’Alta Corte ha quindi aggiunto che se in tal modo il cliente non risulta aver contestato un’operazione, perché non ha riconosciuto la violazione del contratto di gestione patrimoniale, può far valere entro un anno (art. 31 CO) che la tacita accettazione era avvenuta a seguito di un errore o di un altro vizio di volontà. Avendo però essa a quel momento precisato che un cliente non esperto in investimenti non è tenuto ad analizzare l’operato del gestore patrimoniale, siccome può senz’altro ritenere che questi si attenga alla strategia concordata e alle operazioni rientranti nel rischio pattuito, la dottrina ne ha dedotto che l’erronea ratifica e la conseguente ratifica per mancata contestazione entro un anno può entrare in considerazione solo nel caso in cui le violazioni contrattuali erano a suo tempo conosciute (cfr. TF 3 dicembre 2004 4C.18/2004 consid. 1.8) o almeno riconoscibili al cliente (Lombardini, La jurisprudence du tribunal fédéral dans le domaine de la gestion de fortune en 2005, n. III 2b), ciò che si verifica ad esempio se il gestore modifica la strategia d’investimento, non però - a meno che, beninteso, il cliente sia esperto della materia - se si tratta di stabilire la conformità o verificare il rischio di una singola operazione (Gutzwiller, Rechtsfragen der Vermögensverwaltung, p. 234 seg.; Pachmann/von der Crone, Unabhängige Vermögensverwaltung: Aufklärung, Sorgfalt und Schadenersatzberechnung, in: RSDA 2005 p. 151 seg. e 154).
8.2 Nel caso di specie è innanzitutto pacifico che le condizioni generali allegate al contratto di apertura del conto bancario contenevano una clausola di tacita accettazione delle operazioni non contestate dal cliente entro un mese (cfr. doc. 2), clausola per altro ripresa anche nei singoli estratti forniti dalla banca (cfr. ad esempio doc. 7, 10, 28, Q, S, T, T1, U, V, Z, GG, II, MM). È pure pacifico che l’attore non ha mai contestato alcunché fino all’inoltro della petizione, pur avendo in precedenza preso conoscenza, personalmente o tramite il nipote M__________, che talora lo accompagnava (cfr. teste M__________ __________ p. 2, il quale ha invero aggiunto di occuparsi a quel momento più che altro della relazione intestata al padre, che veniva da lui esaminata in occasione delle medesime visite in banca), degli estratti bancari presentatigli sia in occasione delle visite in banca del 18 giugno 1995, 12 febbraio 1996, 11 gennaio 1999, 17 maggio 1999 e 25 agosto 1999, sia al momento della chiusura della relazione, avvenuta il 23 gennaio 2002, e ancora in seguito quando, nel marzo 2002, su sua richiesta, ha ottenuto (doc. 29) che fosse fornita alla sua fiduciaria, __________, tutta la documentazione bancaria degli ultimi 5 anni. Che l’attore, in quanto artigiano e dirigente di una fabbrica che costruisce macchine per pressofusione (petizione p. 4, cfr. pure doc. 1), non possa essere considerato un esperto in materia di investimenti finanziari, è incontestabile. Lo stesso - nonostante la diversa opinione della convenuta - vale anche per il nipote M__________, che in effetti, pur essendo stato nominato nel maggio 2000 membro del consiglio d’amministrazione della banca __________ (cfr. doc. DD), sembra più che altro esserlo stato per i suoi studi americani in marketing (cfr. doc. CC; rispettivamente in scienze della comunicazione, cfr. teste M__________ __________ p. 1) e per la sua esperienza tecnico-industriale (doc. DD, cfr. pure teste M__________ __________ p. 3): non risulta, in altre parole, che, pur avendo conseguito il diploma di ragioniere (teste M__________ __________ p. 1), fosse uno specialista del settore bancario, tanto meno nell’ambito degli investimenti. Stando così le cose, si deve concludere che la mancata contestazione da parte dell’attore o del nipote al momento del ricevimento degli estratti bancari e al momento delle visite in banca rispettivamente alla chiusura della relazione bancaria non implica ratifica da parte sua delle eventuali operazioni eccessivamente rischiose o altrimenti non conformi alla strategia concordata, queste eventuali violazioni commesse dal gestore non essendogli in effetti riconoscibili. Quanto alla mancata reazione entro un mese rispettivamente entro un anno dell’invio dei documenti bancari alla sua fiduciaria, la stessa è a sua volta ininfluente, non potendosi nemmeno in questo caso ammettere l’esistenza di una tacita ratifica: innanzitutto a quel momento il contratto era già terminato da almeno un paio di mesi, sicché le clausole in esso contenute non potevano più esplicare alcun effetto; oltretutto non risulta che al momento della consegna dei documenti la convenuta abbia reso attenta la destinataria della documentazione di quella conseguenza, poco importando se le copie degli estratti riportavano quelle clausole. Alla luce di quanto precede, è irrilevante che, per stessa ammissione dell’attore, quella richiesta di documentazione fosse avvenuta “nell’imminenza di una prevedibile contestazione giudiziaria” (conclusioni p. 9).
9. Con la seconda censura d’appello la convenuta evidenzia come il metodo di calcolo del danno adottato dal Pretore, che nell’occasione aveva per altro inammissibilmente modificato il metodo proposto dall’attore, sanandone in parte le carenze formali e materiali, non fosse conforme alla giurisprudenza.
La censura è fondata, ma non permette ancora di respingere la petizione.
9.1 Nelle azioni di responsabilità contro il gestore patrimoniale, il danno può essere calcolato, in base alla giurisprudenza, confrontando il risultato del portafoglio amministrato in violazione del mandato con quello di un portafoglio ipotetico della medesima ampiezza gestito durante il medesimo periodo conformemente alle istruzioni del contratto (TF 15 gennaio 2008 4A_351/2007 consid. 3.2.2, 30 novembre 2006 4C.295/2006 consid. 5.2.2, 10 novembre 2006 4C.158/2006 consid. 4.3 e 4.4, 3 dicembre 2004 4C.18/2004 consid. 2).
9.2 Nel caso di specie, come si è visto, per calcolare il danno, il giudice di prime cure è partito dal valore d’acquisto dei titoli a suo giudizio inseriti nel portafoglio in violazione del contratto. Da tali somme ha dapprima dedotto il loro valore al momento della chiusura della relazione bancaria rispettivamente quello, se maggiore, ottenuto dalle vendite successive; ha quindi tolto i ricavi per interessi e dividendi nel frattempo incassati; e infine, limitatamente ai casi in cui alla convenuta andava rimproverata la mancata vendita dei titoli, ha dedotto un ulteriore 20%, rispettivamente, invece di considerare il prezzo di acquisto ridotto in quei termini percentuali, è partito dal valore concreto a cui, secondo il perito, i relativi titoli avrebbero dovuto essere venduti, effettuando poi le altre deduzioni di cui si è detto.
Ora, è incontestabile che questo calcolo del danno, che - contrariamente all’assunto del Pretore - la convenuta aveva già provveduto a contestare ritualmente negli allegati preliminari (cfr. risposta p. 17 e 19 e duplica p. 25) e che comunque avrebbe potuto censurare per la prima volta anche in questa sede trattandosi di una questione di diritto (DTF 132 III 359 consid. 4, 130 III 145 consid. 6.2, 129 III 18 consid. 2.4; TF 15 gennaio 2008 4A_351/2007 consid. 3.2.1, 30 novembre 2006 4C.295/2006 consid. 5.2.2), non è conforme alla giurisprudenza, non essendovi stato il necessario confronto tra il risultato delle operazioni contestate rispetto a quello di un portafoglio ipotetico della medesima ampiezza gestito durante il medesimo periodo conformemente alle istruzioni del contratto. Ciò tuttavia non significa ancora che la petizione debba essere respinta per questo motivo, anche perché l’attore nei suoi allegati preliminari, pur non avendo invero fatto accenno alla questione del portafoglio ipotetico, ha comunque allegato alcune circostanze di fatto rilevanti, che tutto sommato permettono di determinarlo, almeno in via equitativa (art. 42 cpv. 2 CO). A quel momento egli aveva in effetti evidenziato l’evoluzione del suo portafoglio dal 31 dicembre 1999 al 31 dicembre 2001, dichiarando di accettare le perdite risultanti sui titoli primari, siccome dovute al calo generale del mercato borsistico (petizione p. 8, replica p. 22 seg., conclusioni p. 46) e dunque non imputabili a negligenze della convenuta. Ancorché non l’abbia detto espressamente, egli in tal modo ha lasciato intendere di poter considerare quale risultato del portafoglio ipotetico, che sarebbe stato disposto ad accettare, quello derivante dalla gestione del resto del suo portafoglio, con una perdita ammontante a circa il 33-35% (in realtà inferiore, pari a circa il 21% [7.63% + 13.88%], cfr. allegato G del complemento peritale), percentuale questa che a sua volta la convenuta aveva ritenuto, sia pure in via subordinata, di poter condividere (appello p. 27). In un’ottica equitativa, stante la pochezza delle allegazioni dell’attore sulla questione, può in definitiva essere confermata una percentuale del 30%, ritenuto da una parte che gli investimenti qui contestati, diversamente da altri presenti in portafoglio, in virtù della concordata modifica della strategia erano stati effettuati in mercati più volatili e miravano dunque a maggiori rendimenti, e dall’altra che andavano pure considerate le perdite conseguite fino alla chiusura della relazione bancaria e quelle ottenute su alcune operazioni avvenute prima del 1999 (cfr. pure petizione p. 8). Si aggiunga che la relazione dell’attore era comunque meno aggressiva di quella del fratello T__________, per il quale è stata accertata una percentuale del 30% (inc. n. OA.2003.558 rich.), per cui appare iniquo applicare per lui una percentuale maggiore. Questo dato è per altro sostanzialmente in linea con l’evoluzione avuta in quel periodo dall’indice Dow Jones (cfr. complemento peritale inc. OA.2003.558 rich. p. 5), mentre l’indice Nasdaq ha subito un calo ancora più vistoso (cfr. complemento peritale inc. OA.2003.558 rich. p. 4 seg.).
10. Con la successiva censura la convenuta rimprovera al Pretore di aver erroneamente distribuito l’onere della prova con riguardo all’elemento della violazione contrattuale ed in particolare di aver posto a suo carico la mancanza di prova della correttezza degli investimenti messi in atto. La censura è fondata.
10.1 Di principio nel mandato di gestione patrimoniale, come più in generale nel contratto di mandato (Fellmann, Berner Kommentar, n. 444 e 447 ad art. 398 CO; TF 30 maggio 2002 4C.359/2001 consid. 2.1.1; II CCA 12 giugno 2002 inc. n. 12.2001.94, 15 ottobre 2001 inc. n. 12.2000.228), è il cliente che deve provare l’esistenza di una violazione contrattuale da parte del gestore (Gutzwiller, Unsorgfältige Vermögensverwaltung, in: AJP 2000 p. 59 seg. e 65; Walter, Prozessuale Aspekte beim Streit zwischen Kunden und Vermögensverwalter, in: RDS 2008 I p. 119 seg.) e non spetta a quest’ultimo provare di aver al contrario adempiuto correttamente il contratto, a meno che, beninteso, non si sia in presenza di un caso di vera e propria inadempienza della banca (Walter, op. cit., p. 119 seg.). Tale soluzione, che va oltretutto preferita in presenza di un mandato standardizzato com’è quello di gestione patrimoniale (Gutzwiller, Unsorgfältige Vermögensverwaltung, in: AJP 2000 p. 60), s’impone a maggior ragione nel caso in cui la prestazione della banca sia inizialmente stata accettata senza riserve (DTF 128 III 271 consid. 2a/aa), rispettivamente nel caso in cui il cliente confrontato con una clausola contrattuale che prevede la tacita ratifica delle operazioni non contestate entro un determinato termine non abbia tempestivamente obiettato al momento del ricevimento del relativo estratto (Walter, op. cit., p. 120 seg.).
10.2 Nella fattispecie non ci si trova confrontati con una causa volta ad ottenere l’adempimento del contratto bensì di fronte a una causa di risarcimento del danno contrattuale, per cui di principio è il mandante che pretende il risarcimento che deve provare l’esistenza di una violazione contrattuale da parte del mandatario. In presenza di un mandato di gestione patrimoniale, come detto, tale soluzione appare del resto preferibile. Oltretutto, sempre a favore di questa ripartizione dell’onere probatorio nel caso concreto, va pure menzionato il fatto che le operazioni del gestore erano state inizialmente accettate senza riserve e che il cliente, confrontato con una clausola di tacita accettazione delle operazioni eseguite, non aveva provveduto a contestarle tempestivamente (il che non ha invero nulla a che vedere con la questione della tacita ratifica di cui si è detto). Alla luce di quanto precede, diversamente da quanto fatto dal giudice di prime cure, le incertezze emerse dal referto peritale dovranno essere risolte a favore della convenuta.
11. Prima di esaminare se ed eventualmente in quale misura alla convenuta possa essere imputata una violazione contrattuale con riferimento agli 8 titoli oggetto di contestazione e, se del caso, con quali conseguenze pratiche, occorre ancora evadere la censura d’appello con cui essa rimprovera al Pretore di aver omesso di sanzionare la carenza di allegazione a carico dell’attore in merito alle presunte violazioni contrattuali da lei commesse, che in gran parte nemmeno erano state confermate peritalmente. Anche in questo caso il rilievo è fondato.
11.1 Negli allegati preliminari l’attore, a sostegno della presunta violazione contrattuale connessa all’acquisto di alcuni titoli da parte della convenuta, si era limitato ad affermare che i titoli acquistati nell’occasione dalla banca non dovevano essere presenti in un mandato di gestione patrimoniale e quindi nel suo portafoglio siccome si trattava di “titoli-spazzatura”, altamente speculativi, non quotati in borsa, privi di rating (“no-rating”) o comunque con un rating insufficiente. Ne discende che il Pretore avrebbe dovuto limitarsi ad esaminare se i titoli in questione avevano o non avevano queste caratteristiche. Di fatto, non poteva dunque esaminare, come invece ha fatto, se al momento degli acquisti gli stessi fossero eventualmente consigliati o meno dagli analisti nelle loro raccomandazioni (che non vanno confuse con il rating, cfr. perizia p. 10 seg.), tanto più che lo stesso attore aveva espressamente dichiarato di non volersi fondare su quelle valutazioni, da lui definite prive d’importanza (replica p. 16-17), per lui essendo al contrario decisivo solo il fatto che i titoli non avevano rating o avevano un rating insufficiente (replica p. 16-17). La tesi dell’attore secondo cui alcuni acquisti sarebbero ingiustificati siccome non conformi alle raccomandazioni degli analisti, addotta per la prima volta solo in sede conclusionale, è pertanto irricevibile (art. 78 CPC) e così dev’essere dichiarata dalla Corte d’appello, poco importando se il primo giudice non l’abbia allora sanzionata (II CCA 31 luglio 2008 inc. n. 12.2007.133, 8 gennaio 2008 inc. n. 12.2006.211, 29 ottobre 2007 inc. n. 12.2007.223, 2 ottobre 2007 inc. n. 12.2006.179). Si aggiunga che le raccomandazioni sono meno scientifiche dei giudizi di rating (perizia p. 10 seg.), per cui nemmeno è scontato se ed eventualmente in quale misura un gestore vi si debba necessariamente conformare (sulla rilevanza da attribuire alle raccomandazioni degli analisti e sull’obbligo di eventualmente adeguarsi alle opinioni maggioritarie, cfr. Lombardini, Droit bancaire suisse, 2ª ed., p. 819 n. 66).
11.2 Negli allegati preliminari l’attore, a sostegno della carenza di sorveglianza degli investimenti da parte della convenuta, ha rimproverato alla controparte di non aver tempestivamente venduto i titoli allorché avevano perso più del 20%. Anche in questo caso il giudice doveva pertanto limitarsi ad esaminare tale aspetto e non avrebbe dunque potuto esaminare, sia pure basandosi sulla perizia giudiziaria, se la loro vendita non fosse eventualmente dovuta ad altre ragioni, ad esempio in presenza di raccomandazioni in tal senso da parte degli analisti, circostanze queste che avrebbero potuto rivestire una certa rilevanza (cfr. Lombardini, Responsabilité de la banque dans le domaine de la gestion de fortune: état de la jurisprudence et questions ouvertes, in: SJ 2008 II 438) ma di cui l’attore ha in definitiva rinunciato a prevalersi in petizione e replica. Anche in questo caso, per le ragioni indicate in precedenza, la tesi dell’attore secondo cui il mantenimento dei titoli in portafoglio sarebbe contrario alle raccomandazioni degli analisti e quindi contrario al contratto, addotta per la prima volta solo in sede conclusionale, è pertanto irricevibile (art. 78 CPC).
11.3 La convenuta, sempre in merito al rimprovero mossole di non aver tempestivamente venduto i titoli allorché avevano perso più del 20%, rileva in questa sede come, contrariamente all’assunto del Pretore, il referto peritale non suffragasse in alcun modo la tesi dell’attore. A ragione. Il perito giudiziario, pur avendo inizialmente affermato che “in linea di massima sarebbe una buona regola vendere un titolo azionario quando la perdita raggiunge il 10-15%” (perizia p. 11), criterio questo che per altro a suo dire comunque non poteva essere preso in considerazione per titoli con un alto grado di volatilità (perizia p. 11), ha in effetti dovuto ammettere che “la decisione di vendere o non vendere un determinato titolo viene presa di regola sulla base di pronostici e previsioni del momento in un contesto complesso e in continua evoluzione che nulla ha da spartire con un’analisi a posteriori del corso di un titolo” (perizia p. 13), concludendo che la regola della perdita del 10-15% a cui aveva accennato “non è imperativa e non è necessariamente la prassi” (complemento perizia p. 4) e che in definitiva “non è possibile fornire una risposta univoca a sapere quando un titolo avrebbe dovuto essere venduto” (complemento perizia inc. n. OA.2003.558 rich. p. 4), anche perché le informazioni tecniche a disposizione negli atti di causa erano spesso insufficienti (perizia p. 13). In tali circostanze è incontestabile che il criterio proposto dall’attore - fatto proprio dal Pretore - per ammettere la violazione contrattuale da parte della convenuta, ovvero la mancata vendita dei titoli in presenza di una perdita del 20%, non ha trovato alcun riscontro probatorio né nel principio né nel quantum e non può essere posto alla base del giudizio. Alla medesima conclusione era invero giunta anche la giurisprudenza, che ha in effetti escluso che il gestore patrimoniale sia in generale obbligato per contratto a vendere titoli in presenza di una determinata percentuale di perdita (in casu pure del 20%, cfr. EGVSZ 2006 p. 33, confermata in TF 10 novembre 2006 4C.158/2006 consid. 3.2).
11.4 Sempre in merito a quest’ultima questione, appare privo di rilevanza il rimprovero che l’attore muove alla convenuta di non aver a suo tempo allestito per scritto il suo profilo, ciò che a suo dire avrebbe impedito di prevedere norme di comportamento a carico della banca in caso di importanti ribassi dei corsi azionari o obbligazionari. Il Tribunale federale ha in effetti già avuto modo di precisare che il profilo del cliente non ha alcuna portata propria in merito alla questione del rischio se gli accordi contrattuali su questo punto sono comunque univoci (TF 10 novembre 2006 4C.158/2006 consid. 3.3.2). Ora, siccome nel caso di specie l’assunto pretorile secondo cui le parti hanno successivamente modificato la strategia a favore di una politica d’investimento più aggressiva è rimasto incontestato, l’attore non può sostenere che l’allestimento del suo profilo, che per altro a seguito delle mutate circostanze sarebbe comunque stato superato, avrebbe migliorato la sua posizione (TF 10 novembre 2006 4C.158/2006 consid. 3.3.2). Si aggiunga che l’allestimento del profilo non presuppone necessariamente che le parti si accordino sul limite di perdita entro cui il gestore deve eventualmente vendere uno o più titoli.
12. Ciò premesso, con riferimento ai singoli titoli oggetto di contestazione si osserva quanto segue.
12.1 In merito ai titoli che, a detta del Pretore, non avrebbero dovuto essere acquistati:
azioni Vertical Net (acquistate in 2 tornate tra il 6 settembre e il 9 novembre 2000)
Nell’occasione il giudice di prime cure ha deciso a sfavore della convenuta rilevando da una parte che non era stato provato sulla base di quali informazioni e di quali parametri quest’ultima aveva ritenuto di introdurre quel titolo nel portafoglio e dall’altra che il 9 novembre 2000, data del secondo acquisto, quando a suo giudizio il titolo era ormai in caduta libera, solo un analista ne consigliava l’acquisto. La conclusione cui è giunto il Pretore non può essere confermata in quanto - come detto - l’onere della prova circa l’esistenza di una violazione contrattuale da parte del gestore incombe al cliente, che non l’ha fornita. Quanto alle raccomandazioni, che - come detto - nemmeno potevano concretamente essere prese in considerazione già per motivi procedurali, il fatto che il giorno del secondo acquisto l’analista indicato nel doc. 20 abbia ancora consigliato l’acquisto (“accumulate”, cfr. perizia p. 32) esclude che l’operazione fosse costitutiva di una violazione del contratto, ciò che in effetti presuppone che l’operazione sia irragionevole, ovvero non sarebbe stata ragionevolmente e oggettivamente eseguita da un professionista (SJ 1994 p. 284, 1988 p. 340; Lombardini, Droit bancaire suisse, 2ª ed., p. 813 n. 47). Si aggiunga che dal doc. 20 nemmeno risulta che, al momento dei due acquisti, il titolo fosse in caduta libera, da metà aprile a novembre 2000 esso essendosi sostanzialmente assestato sui medesimi livelli. In assenza della prova di una violazione contrattuale, non vi è quindi alcun danno da risarcire.
azioni Terra Networks (acquistate in 3 tornate tra il 14 luglio e l’8 settembre 2000)
Anche in questo caso il giudice di prime cure ha deciso a sfavore della convenuta rilevando che non era stato provato sulla base di quali informazioni e di quali parametri quest’ultima aveva ritenuto di introdurre quel titolo nel portafoglio. Egli ha pure aggiunto che, per il perito, il terzo acquisto era “opinabile”. La conclusione cui è giunto il Pretore non può essere confermata: in merito al primo aspetto si osserva che l’onere della prova circa l’esistenza di una violazione contrattuale da parte del gestore incombe al cliente; quanto al secondo aspetto, il fatto che il perito abbia definito “opinabile” l’operazione in questione (perizia p. 16, complemento peritale p. 7), in ragione della concentrazione del rischio che ne risultava (cfr. perizia inc. n. OA.2003.558 rich. p. 63), non dimostra ancora che la stessa fosse irragionevole e con ciò costitutiva di una violazione del contratto. In assenza della prova di una violazione contrattuale, non vi è quindi alcun danno da risarcire. La tematica del rischio di concentrazione verrà ripresa più oltre.
derivato Revexus CS (acquistato il 4 agosto 2000)
Nell’occasione il giudice di prime cure ha deciso a sfavore della convenuta rilevando in sostanza che non era stato provato sulla base di quali informazioni e di quali parametri quest’ultima aveva ritenuto di introdurre quel titolo nel portafoglio. La conclusione cui è giunto il Pretore non può essere confermata già solo per il fatto - accertato in precedenza - che l’onere della prova circa l’esistenza di una violazione contrattuale da parte del gestore incombe al cliente. In assenza della prova di una violazione contrattuale, non vi è quindi alcun danno da risarcire. La questione del rischio di concentrazione verrà esaminata più oltre.
12.2 In merito ai titoli che, a detta del Pretore, avrebbero dovuto essere venduti:
obbligazioni 7 1/4% Owens Corn
Nel giudizio impugnato il Pretore ha ritenuto, anche perché la convenuta non aveva dimostrato per quale motivo aveva optato per una sua strategia attendista, che questi titoli avrebbero dovuto essere venduti tra fine giugno e inizio agosto 2000, rilevando poi che in mancanza di indicazioni sul loro valore a quel momento si poteva considerare un valore ipotetico dell’80%, dato che in ogni caso la vendita si sarebbe imposta in presenza di una perdita del 20%. Ai considerandi precedenti si è spiegato che il semplice raggiungimento di un limite di perdita, tanto meno del 20%, non può di per sé implicare un obbligo di vendita da parte della convenuta. A quel momento si è pure spiegato che l’attore non ha sostanziato per quali altre ragioni, ad esempio valutazioni o raccomandazioni degli analisti, si dovesse eventualmente imporre la vendita di questi titoli, poco importando se il giudice di prime cure le abbia comunque considerate di sua iniziativa. Oltretutto nulla permette di ritenere che tra fine giugno e inizio agosto 2000 le obbligazioni in questione avessero un valore dell’80%, dagli atti risultando unicamente che tra fine dicembre 1999 e fine dicembre 2000 la loro quotazione era passata dal 100.25% al 19.625% (perizia p. 12) ed il perito avendo anzi dichiarato di non essere in grado di stabilirne la quotazione nell’estate 2000 (complemento peritale p. 5). Quanto poi all’onere della prova in merito alla violazione contrattuale, lo stesso - come detto - incombeva al cliente, sicché non era la banca a dover dimostrare le ragioni per cui aveva ritenuto di tenere i titoli, ma l’attore a dover provare perché ciò sarebbe stato costitutivo di una violazione contrattuale. Non potendosi con ciò ammettere l’esistenza di una violazione contrattuale da parte della convenuta, non vi è danno da risarcire, per altro a sua volta neppure provato.
obbligazioni 11% Argentina
Nel giudizio impugnato il Pretore, sulla base del referto peritale, ha ritenuto che questi titoli avrebbero dovuto essere venduti ben prima che si fosse verificata la perdita del 20%, ovvero a fine agosto 1998. Ora, già si è detto in precedenza che l’attore non aveva preteso negli allegati preliminari che la vendita di quei titoli si sarebbe imposta per altre ragioni, ad esempio in presenza di raccomandazioni in tal senso da parte degli analisti o siccome la banca non aveva dimostrato per quale motivo aveva adottato una sua strategia attendista. In tali circostanze il Pretore non poteva pertanto ammettere una violazione contrattuale della convenuta in base a questi eventuali altri motivi, in merito ai quali l’attore era venuto meno al suo obbligo di allegazione e in punto ai quali la convenuta non aveva dunque potuto far valere le sue ragioni, né tanto meno far assumere le necessarie prove a suo discarico. Oltretutto l’onere della prova in merito alla violazione contrattuale incombeva al cliente, sicché non era la banca a dover dimostrare le ragioni per cui aveva ritenuto di tenere i titoli. Si aggiunga che non è necessariamente vero e comunque non è stato provato che la data per la quale, secondo il perito, “nell’ottica di una limitazione dei rischi”, si sarebbe potuto “considerare l’opportunità della vendita” (perizia p. 14), poi fatta propria dal Pretore, coincida forzatamente con quella a cui la vendita doveva effettivamente essere eseguita, pena il riconoscimento di una violazione del contratto. Non essendo così provata l’esistenza di una violazione contrattuale da parte della convenuta, non vi è danno da risarcire.
azioni Cybercash
Nel giudizio impugnato il Pretore ha ritenuto che questi titoli, per i quali la convenuta non aveva provato le ragioni della mancata vendita, avrebbero dovuto essere venduti allorché avevano subito una perdita del 20%. Già si è detto che il raggiungimento di un limite di perdita, tanto meno del 20%, non può di per sé implicare un obbligo di vendita da parte della convenuta. Quanto poi all’onere della prova, già si è detto che non era la banca a dover dimostrare le ragioni per cui aveva ritenuto di tenere i titoli. Non essendo provata l’esistenza di una violazione contrattuale da parte della convenuta, non vi è danno da risarcire.
azioni Seat Pagine Gialle
Il Pretore ha ritenuto che l’azione avrebbe dovuto essere venduta il 30 aprile 2001, come indicato dal perito (complemento peritale p. 6), tanto più che a quel momento le raccomandazioni erano ormai volte alla vendita. Il suo giudizio non può essere confermato. Già si è detto che le raccomandazioni, su cui il giudice e il perito si sono in definitiva fondati, non potevano essere prese in considerazione per i motivi già esposti in precedenza. Oltretutto, l’ultima raccomandazione resa prima di quella data era ancora positiva (“hold”, cfr. perizia p. 31), sicché non si può oggettivamente ritenere che il mantenimento del titolo oltre quella data fosse irragionevole e costituisse dunque una violazione contrattuale. Per il resto valgono per analogia le considerazione espresse per le obbligazioni 11% Argentina.
quota eccedente il 5% del derivato Revexus CS
Vale per analogia quanto si è detto con riferimento alle azioni Cybercash.
12.3 In merito ai titoli per i quali il Pretore ha riscontrato un eccessivo rischio di concentrazione (“Klumpenrisiko”):
azioni Terra Networks
Il Pretore ha ritenuto che l’acquisto delle ultime 1'000 delle 9’000 azioni era “opinabile”, avendo fatto lievitare la relativa posizione dal 3.4% al 4%. In questa sede la convenuta nega che l’investimento abbia raggiunto un eccessivo rischio di concentrazione. A ragione. Il fatto che il perito, per questo motivo, abbia ritenuto “opinabile” l’ultimo acquisto di azioni (perizia p. 16 e 21, complemento peritale p. 11) non prova in effetti ancora che lo stesso fosse irragionevole e costituisse con ciò una violazione contrattuale, tanto più che egli ha aggiunto che l’investimento era ancora nei limiti superiori, essendo entro il 3% e il 5% per quel genere di titoli (perizia p. 16 e 21, complemento peritale p. 11), negando di fatto che in questo caso si potesse parlare di un’eccessiva concentrazione (perizia p. 45).
derivato Revexus CS
Il Pretore ha ritenuto che la convenuta aveva violato l’obbligo di diversificazione concentrando il 6.4% del patrimonio medio investito su questo titolo, per un importo di € 650'000.- (650 parti), e ha concluso che il superamento dell’1.4% oltre il limite del 5% costituiva una violazione contrattuale. Per determinare il danno ha quindi dedotto dal valore d’acquisto della quota eccedente (€ 142'188.-) il controvalore di 3'554.7 azioni Koninklijke (€ 18'769.-) e la quota parte dell’indennizzo (€ 158.-), quantificandolo in definitiva in € 123'261.-. In questa sede la convenuta non contesta di aver violato l’obbligo di diversificazione, come del resto confermato dal perito (perizia p. 17, 22 e 45, complemento peritale p. 8), ciò che si verifica quando la percentuale investita in un titolo supera il 5% del valore del portafoglio (perizia p. 5, 22), ma contesta il calcolo del danno, definito “incomprensibile”, privo di riscontri negli atti e che a suo dire comunque non teneva conto delle cedole nel frattempo incassate su quei titoli (pari a circa € 33'100.-) e dell’evoluzione positiva delle azioni consegnate alla scadenza, il cui valore nel frattempo era quasi raddoppiato. La censura è solo in parte fondata. Il prezzo di acquisto della quota dell’1.4% è indubbiamente quello di € 142'188.- stabilito dal giudice di prime cure (€ 650'000.- : 6.4% x 1.4%). Dallo stesso va innanzitutto dedotto il valore della quota al momento della chiusura della relazione bancaria, giustamente indicato dal Pretore in € 18'769.- (controvalore delle 3'554.7 [16'250 : 6.4% x 1.4%] azioni Koninklijke sottostanti a € 5.28, cfr. perizia p. 17 e 35). Va quindi dedotta la quota parte dell’indennizzo a contanti (€ 723.-, cfr. perizia p. 17) versato al momento della consegna delle azioni Koninklijke, correttamente stabilita dal primo giudice in altri € 158.- (€ 723.- : 6.4% x 1.4%). Come giustamente preteso dalla convenuta, va in seguito pure dedotta la quota parte degli incassi degli interessi annuali e dell’utile di capitale (€ 151'125.-, cfr. perizia p. 35), di € 33’059.- (€ 151'125.- : 6.4% x 1.4%). In base alla giurisprudenza la convenuta non può invece prevalersi del fatto che, dopo la chiusura della relazione bancaria, l’attore abbia mantenuto le azioni, che in seguito sono risalite, decisiva essendo la situazione al momento della chiusura del conto (TF 13 giugno 2008 4C.68/2007 consid. 11.1, 15 settembre 2004 4C.126/2004 consid. 3; cfr. pure Walter, op. cit, p. 118 seg. con rif. a TF 3 dicembre 2004 4C.18/2004 consid. 1.2). Ciò posto, tenuto conto della deduzione ulteriore del 30% accertata al considerando 9, il danno causato dalla convenuta per questo investimento può essere quantificato in USD 47’546.- (€ 142’188.- ./. € 18’769.- ./. € 158.- ./. € 33’059.- ./. € 42’656.- [30% di € 142’188.-]).
13. Ammessa con ciò, almeno parzialmente, la responsabilità della banca convenuta per le perdite subite dall’attore, restano da esaminare le ulteriori eccezioni, disattese dal Pretore nel giudizio impugnato, che, a suo dire, giustificherebbero di ridurre la misura del risarcimento.
13.1 La convenuta ritiene innanzitutto che l’assenza di un’adeguata remunerazione per i servigi da lei prestati, effettuati in forza di un mandato di gestione gratuito, potrebbe costituire un fattore riduttivo del risarcimento. Il principio esposto è di per sé corretto (cfr. DTF 112 II 347 consid. 3b; SJ 1998 p. 202; Brehm, Berner Kommentar, n. 55 ad art. 43 CO). Sennonché, nel caso concreto non si può affermare che essa abbia prestato i suoi servigi a titolo gratuito: in effetti, se è vero che per la gestione patrimoniale la convenuta non ha preteso alcuna remunerazione, è però altrettanto vero che, per le operazioni eseguite, essa incassava pur sempre importanti commissioni, cosicché ben si può ritenere che la sua attività, almeno indirettamente, fosse comunque retribuita.
13.2 La convenuta pretende in seguito che si tenga conto dei benefici di cui il cliente ha beneficiato grazie agli investimenti avvenuti conformemente al contratto e paragonabili o simili a quelli censurati, e chiede con ciò di computare l’importo di fr. 1'400'000.- pari agli utili conseguiti in titoli del settore TMT (Technology, Media, Telecommunication), paragonabili cioè a gran parte di quelli contestati. A sostegno della sua tesi cita due autori (Gutzwiller, Unsorgfältige Vermögensverwaltung, in: AJP 2000 p. 64 e Lombardini, Droit bancaire suisse, 1ª ed., p. 514 n. 50) e una sentenza del Tribunale federale (TF 17 ottobre 2001 4C.74/2001 consid. 4a/cc). A ben vedere, però, solo il secondo autore sembra andare nella direzione auspicata dalla convenuta, mentre il primo e l’Alta Corte si esprimono in quei termini solo riferendosi alle operazioni contrarie al contratto che hanno causato dei benefici. Sennonché la giurisprudenza e la dottrina maggioritaria vanno decisamente nella direzione opposta e escludono che i guadagni ottenuti da operazioni conformi al contratto possano essere posti in compensazione con le perdite derivanti da operazioni effettuate in violazione del contratto (SJ 1994 p. 284; Walter, op. cit., p. 114; Pachmann/von der Crone, op. cit., p. 154; Gross, Fehlerhafte Vermögensverwaltung – Klage des Anlegers auf Schadenersatz, in: AJP 2006 p. 165; Bizzozero, Le contrat de gérance de fortune, p. 176). La censura ricorsuale deve di conseguenza essere respinta.
13.3 La convenuta chiede infine una riduzione del risarcimento in misura dell’80% in considerazione della concolpa imputabile all’attore, reo a suo dire di aver costantemente e per anni avuto a disposizione la documentazione bancaria completa senza aver mai eccepito alcunché, rispettivamente di essere stato improvvisamente “latitante” tra l’agosto 1999 e il gennaio 2001, periodo nel quale erano state eseguite gran parte delle operazioni oggetto di contestazione e durante il quale si erano verificate quasi interamente le perdite di cui era chiesto il risarcimento. Il rilievo dev’essere disatteso già per il fatto, accertato in precedenza (cfr. consid. 8), che l’attore e il nipote non erano in grado di sapere che la banca stava agendo in violazione del contratto con riferimento agli 8 titoli in discussione. In tali circostanze il fatto che egli non abbia avuto nulla da ridire al momento in cui ha preso visione della documentazione bancaria non può essergli di nocumento, come del resto non lo può essere il fatto che, ad un certo punto, neppure si sia più presentato in banca per visionare gli estratti (cfr., per analogia, TF 1° giugno 2007 4C.5/2007 consid. 8).
14. Ne discende, in parziale accoglimento dell’appello, che la convenuta dev’essere condannata a pagare all’attore la somma di USD 47’546.- oltre interessi.
La tassa di giustizia, le spese e le ripetibili di entrambe le sedi seguono la soccombenza (art. 148 CPC), ritenuto che per la procedura di seconda istanza si è tenuto conto di un valore litigioso ampiamente superiore a fr. 30'000.- (€ 934’520.- + USD 99’317.-).
Per i quali motivi,
richiamati l’art. 148 CPC e la TG
dichiara e pronuncia
I. L’appello 2 giugno 2008 di AP 1 è parzialmente accolto. Di conseguenza la sentenza 9 maggio 2008 della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1, è così riformata:
1. La petizione è parzialmente accolta e di conseguenza AP 1 è condannata a versare a AO 1 USD 47’546.- oltre interessi al 5% dal 29 gennaio 2002.
§ È facoltà della banca convenuta di pagare questo importo in franchi svizzeri al tasso di cambio vigente il giorno 29 gennaio 2002.
2. La tassa di giustizia di fr. 10'000.- e le spese, da anticipare così come anticipate, sono poste a carico dell’attore per 19/20 e della convenuta per 1/20. L’attore rifonderà alla convenuta fr. 72'000.- per parti di ripetibili.
II. Le spese della procedura d’appello consistenti in:
a) tassa di giustizia fr. 9’900.-
b) spese fr. 100.-
T o t a l e fr. 10’000.-
da anticiparsi dall’appellante, restano a suo carico per 1/15 e per 14/15 sono poste a carico dell’appellato, che rifonderà all’appellante fr. 25'000.- per parti di ripetibili di appello.
III. Intimazione:
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Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
La presidente Il segretario
Rimedi giuridici
Nelle cause a carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a fr. 30'000.- è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).