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Incarto n. |
Lugano
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In nome |
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La seconda Camera civile del Tribunale d'appello |
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composta dei giudici: |
Epiney-Colombo, presidente, Walser e Lardelli |
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segretario: |
Bettelini, vicecancelliere |
sedente per statuire nella causa inc. n. OA.2004.120 della Pretura della giurisdizione di Mendrisio nord promossa con petizione 10 dicembre 2004 da
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AO 1
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contro |
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AP 1
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con la quale l’attrice ha chiesto la condanna della convenuta al pagamento di € 185'000.– oltre interessi al 5% dal 12 febbraio 2004;
domanda avversata dalla convenuta e che il Pretore ha accolto integralmente con sentenza 25 maggio 2009, ponendo la tassa di giustizia (fr. 10'000.–) e le spese (fr. 100.–) a carico della convenuta, con obbligo per quest'ultima di versare alla controparte fr. 16'000.– a titolo di ripetibili;
appellante la convenuta con atto di appello 12 giugno 2009, con cui chiede la riforma del querelato giudizio nel senso di respingere la petizione in ordine e nel merito, con protesta di spese e ripetibili di entrambe le sedi;
mentre l'attrice con osservazioni 18 agosto 2009 postula la reiezione del gravame pure con protesta di spese e ripetibili di seconda sede;
letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti
ritenuto
in fatto: A. In data 25 febbraio 2002 AO 1 ha aperto un conto cifrato denominato __________ presso la AP 1 (in seguito BR). AO 1 sostiene di aver consegnato, nel proprio ufficio di __________ (Italia), il 12 febbraio 2004 all'allora direttore della B__________, __________ R__________, l'importo di € 210'000.– da accreditare sul conto menzionato. Di tale somma, € 185'000.– sarebbero tuttavia stati sottratti a __________ R__________ quel giorno stesso, con danno patrimoniale per AO 1. Il fatto ha determinato __________ R__________ ad inoltrare il 19 febbraio 2004 le dimissioni al Consiglio di Amministrazione della B__________, con preavviso di dodici mesi. Il giorno successivo la B__________ ha tuttavia licenziato __________ R__________ con effetto immediato, licenziamento ribadito con lettera 12 marzo 2004, con la quale la banca ha anche comunicato al dipendente il proprio rifiuto a corrispondergli lo stipendio e a rilasciargli il benservito. Con missiva 4 marzo 2004 AO 1 invitava la B__________ a comunicarle come intendeva far fronte alle proprie responsabilità. Quest'ultima rispondeva l'8 marzo 2004 negando ogni addebito e dissociandosi “totalmente dall'agire del signor R__________”, considerato “quale unico responsabile del presunto ed accampato danno”, avendo egli “oltrepassato le proprie competenze” e “condotto un'operazione in proprio e completamente autonoma, al di fuori degli ambiti dell'attività della banca”. L'ulteriore scambio di corrispondenza e il tentativo di mediazione dell'Ombudsman delle banche non hanno permesso di risolvere il conflitto tra le parti.
B. Con petizione 10 dicembre 2004 AO 1 ha convenuto in giudizio B__________, chiedendo che la banca fosse condannata a pagarle € 185'000.– oltre interessi al 5% dal 12 febbraio 2004. Detto importo le sarebbe, a suo dire, dovuto a titolo di risarcimento del danno, in applicazione in particolare dell'art. 55 cpv. 2 CC, avendo il direttor R__________ agito nell'esercizio delle sue funzioni in seno alla banca e delle normative sul deposito irregolare (art. 481 CO) e sul mandato (art. 400 cpv. 1 CO). Con risposta 26 gennaio 2005 la convenuta si è opposta a tale richiesta, sostenendo che il direttor R__________ avrebbe agito per iniziativa personale, senza l'autorizzazione della banca e a sua totale insaputa, organizzando privatamente il trasferimento transfrontaliero di denaro, in violazione dei doveri di diligenza bancaria, con conseguente licenziamento in tronco. La banca ha inoltre sostenuto che l'attrice sapeva o avrebbe dovuto sapere, usando la dovuta diligenza, che il direttore agiva privatamente celando la sua iniziativa alla B__________; ha quindi escluso una sua responsabilità e denunciato la lite a __________ R__________. Quest'ultimo non è però intervenuto in lite. Nella replica e nella duplica le parti hanno confermato le rispettive posizioni. Esperita l'istruttoria, nel cui ambito la convenuta ha tra l'altro eccepito la carenza di legittimazione attiva dell'attrice – eccezione respinta dal primo giudice con decreto 30 dicembre 2008 – con le conclusioni entrambe le parti hanno confermato le rispettive domande; la convenuta ha in particolare eccepito nuovamente la carenza di legittimazione attiva dell'attrice.
C. Statuendo il 25 maggio 2009, il Pretore ha accolto integralmente la petizione, condannando la convenuta a versare all'attrice € 185'000.– oltre interessi al 5% dal 12 febbraio 2004, ponendo la tassa di giustizia (fr. 10'000.–) e le spese (fr. 100.–) a carico della convenuta, con obbligo per quest'ultima di versare alla controparte fr. 16'000.– a titolo di ripetibili.
Il primo giudice ha in primo luogo respinto nuovamente l'eccezione sollevata dalla convenuta di carenza di legittimazione attiva della parte attrice, ritenuta da B__________ non proprietaria del denaro sottratto in Italia a __________ R__________. Il Pretore ha poi ritenuto, alla luce delle dichiarazioni dei testimoni e dello stesso Pierluigi R__________, che quest'ultimo organizzava con una certa frequenza, per diversi clienti di B__________, trasporti di valuta transfrontalieri, sia recandosi personalmente a ritirare il denaro, che incaricando dei corrieri; operazioni ritenute “di routine” e quindi non sconosciute all'interno dell'istituto. Il primo giudice ha anche rilevato che la signora AO 1 poteva in buona fede ritenere che R__________ agiva quale organo della banca e non a titolo personale. Egli ha dunque per finire riconosciuto che l'agire del direttor R__________ nella sua qualità di organo di B__________ ha comportato la responsabilità della convenuta, con conseguente obbligo di rifondere l'importo chiesto in petizione.
D. Con appello 12 giugno 2009, B__________ chiede la riforma del querelato giudizio nel senso di respingere la petizione in ordine e nel merito, con protesta di spese e ripetibili di entrambe le sedi. Con osservazioni 18 agosto 2009, AO 1 postula la reiezione del gravame pure con protesta di spese e ripetibili di seconda sede.
considerato
in diritto: 1. La legittimazione attiva, ossia la posizione della parte che ha la titolarità del diritto fatto valere in causa, non rappresenta un presupposto processuale ma è invece un elemento del diritto sostanziale, che impone un giudizio di merito. Trattandosi di un requisito per la proponibilità materiale dell'azione, e quindi questione di diritto federale, il suo esame dev'essere effettuato d'ufficio (DTF 96 II 119; Ottaviani, Le parti nel processo civile ticinese, Zurigo 1989, p. 17 e seg.; Cocchi/Trezzini, CPC-TI, m. 1 seg. ad art. 97; per tante II CCA 3 dicembre 1998 inc. 12.98.169, 6 novembre 2003 inc. n. 12.2002.207), così che l'invocazione del relativo vizio può essere effettuata in qualunque stadio della causa. Quando il processo è retto dalla massima dispositiva, il giudice deve però fondare il proprio giudizio sui fatti allegati dalle parti e accertati, senza indagare d'ufficio alla ricerca di fatti atti a mettere in dubbio la legittimazione che una parte ha omesso di allegare (Ott, Die unbestrittene Sachlegitimation, in: SJZ 1982, pag. 17 segg.).
1.1 La convenuta ha sollevato l'eccezione di carenza di legittimazione attiva dell'attrice con istanza 12 dicembre 2008 (act. XVIII). Essa, in tale ambito, ha ricordato che AO 1 aveva postulato in causa che l'importo di € 185'000.– le sarebbe dovuto a titolo di risarcimento del danno per i fatti del 12 febbraio 2004 e che __________ R__________, sentito come teste, aveva confermato in sede istruttoria che i soldi che gli avevano rubato a __________ appartenevano alla signora AO 1. Ha poi aggiunto che all'inizio del 2006 alcuni funzionari di B__________ avevano rinvenuto nel computer di R__________ due “files” dai quali risultava che R__________ in sede civile aveva dichiarato il falso e che i fondi sottratti erano di un certo B__________, ciò che aveva indotto B__________ a denunciare __________ R__________ al Ministero pubblico per falsa testimonianza e tentata truffa e AO 1 per tentata truffa nonché istigazione a falsa testimonianza. Nella medesima istanza B__________ aveva evidenziato che la procedura penale non era riuscita a fugare i dubbi, perché il decreto di non luogo a procedere nei confronti di R__________ era stato emanato esclusivamente a seguito del suo decesso e quello nei confronti della AO 1 era, a suo dire, fondato sul principio “in dubio pro reo”. Essa aveva pertanto chiesto al Pretore di accertare “mediante una libera valutazione” come non provato “il diritto di proprietà in capo ad AO 1” e di accertare di conseguenza la mancanza di legittimazione attiva di quest'ultima. Con decreto 30 dicembre 2008 il primo giudice ha respinto l'istanza, rilevando tra l'altro che l'eccezione di legittimazione attiva sollevata a scambio degli allegati terminato doveva essere ritenuta di principio irrita e tardiva, avendo per oggetto un elemento di fatto per il quale è indispensabile ossequiare il principio del contraddittorio giudiziale.
1.2 Con l'appello ora in esame, l'appellante solleva nuovamente l'eccezione di carenza di legittimazione attiva, riproponendo sostanzialmente le argomentazioni già fatte valere con l'istanza 12 dicembre 2008, reiterate in sede di conclusioni e che il Pretore avrebbe, a suo dire, omesso di considerare adeguatamente, segnatamente in relazione ai due “files” di computer trovati dai funzionari di B__________ all'inizio del 2006.
Se non che, la questione è già stata risolta definitivamente in prima sede: la legittimazione attiva dell'attrice è stata in effetti oggetto di decreto – emanato a norma dell'art. 100 cpv. 1 CPC, in relazione con l'art. 97 n. 4 CPC – non impugnato, che ha ritenuto l'eccezione della convenuta irrita e tardiva. La questione non può quindi più essere rimessa in discussione in questa sede.
1.3 A titolo abbondanziale si rileva che il Tribunale federale (sentenza n. 4A_165/2008, pubblicata in RtiD II-2009 pag. 636), ha ricordato che laddove la procedura sia retta dalla massima dispositiva, il giudice, pur essendo tenuto ad esaminare d’ufficio ed in qualsiasi stadio del procedimento la legittimazione delle parti, deve tuttavia basare il proprio esame sui soli fatti allegati dalle parti ed accertati, senza andare d’ufficio alla ricerca di fatti atti a mettere in dubbio la legittimazione di una parte che la controparte ha omesso di allegare e ciò in quanto l’onere della parte attrice di allegazione e di prova della propria legittimazione attiva sorge soltanto con la sua contestazione da parte della convenuta. Ora, nella fattispecie è pacifico che negli allegati preliminari l'attrice non si era espressa in modo particolare in merito alla sua legittimazione attiva. Ed è pure pacifico che a quel momento la controparte non aveva assolutamente contestato che i fondi sottratti a __________ il 12 febbraio 2004 a __________ R__________ non fossero di AO 1 e soprattutto non aveva sollevato l’eccezione di carenza di legittimazione attiva. In tali circostanze, alla luce della giurisprudenza citata, al giudice è dunque vietato di ricercare di sua iniziativa eventuali fatti atti a mettere in dubbio la legittimazione attiva dell’attrice, che va pertanto ammessa. Nemmeno il fatto che la convenuta abbia formalmente sollevato quell’eccezione nell’ambito dell'istanza del 12 dicembre 2008 (act. XVIII) e l'abbia ribadita nelle conclusioni (act. XIX) e in appello, può giovarle, le circostanze fattuali da lei allegate a sostegno dell’eccezione, non addotte in precedenza nell’ambito degli allegati preliminari, sono in effetti irricevibili in base al diritto procedurale cantonale (art. 78 CPC). Del resto la loro successiva adduzione neppure è stata oggetto di una domanda di restituzione in intero ai sensi dell'art. 80 cpv. 1 lett. b CPC. Poco importa, poi, se i fatti da lei evocati potessero emergere – come da lei sostenuto – da risultanze degli atti delle inchieste penali, che il primo giudice ha per finire ammesso di acquisire nell'incarto civile, oppure se essi dall’altra siano comunque stati parzialmente esaminati dal giudice di prime cure (per tante: II CCA 2 ottobre 2007 inc. n. 12.2006.179, 8 gennaio 2008 inc. n. 12.2006.211).
2. Per quanto concerne il merito, non è contestato che __________ R__________ era, al momento dei fatti, direttore e quindi organo di B__________ a norma dell'art. 55 CC (act. II, pag. 13 in alto; act. XIX, pag. 16 nel mezzo). Secondo detta norma gli organi della persona giuridica sono chiamati ad esprimere la volontà (cpv. 1) ed essi obbligano la persona giuridica così nella conclusione dei negozi giuridici, come per effetto di altri atti od omissioni (cpv. 2). B__________ contesta tuttavia l'applicazione di questa norma, adducendo che __________ R__________, prendendo in consegna da AO 1 il 12 febbraio 2004, in Italia, l'importo di € 210'000.– da accreditare sul conto dell'interessata presso B__________, non ha agito nell'esercizio delle sue funzioni, ma privatamente.
2.1 Il Pretore, dipartendosi dalla dottrina (Lombardini, Droit bancaire suisse, 2ª ed., Zurigo-Basilea-Ginevra 2008, n. 116, pag. 354), ha ritenuto di dover analizzare se il direttore (organo) __________ R__________ avesse le competenze funzionali d'agire e se le sue azioni hanno avuto luogo nell'esercizio delle sue funzioni e non semplicemente in occasione dell'esercizio delle sue funzioni; se il cliente potesse sapere che il direttore voleva nascondere alla banca il suo agire; se certe particolari circostanze avrebbero potuto attirare l'attenzione del cliente su cosa stava in realtà avvenendo. Con riferimento alle deposizioni dei testimoni __________ M__________ (act. VI, pag. 6-7) e dello stesso __________ R__________ (act. VI, pag. 9a-10a), il primo giudice ha ritenuto che il direttore di B__________ organizzava con una certa frequenza, per diversi clienti, trasporti di valuta transfrontalieri, sia recandosi personalmente a ritirare denaro, che incaricando dei corrieri. Secondo il Pretore, risulta che anche altri funzionari della banca – per esempio il cassiere, che accreditava i soldi sui conti dei clienti e che era presente ad una discussione sul compenso dei corrieri – erano a conoscenza dei trasporti di denaro dall'Italia alla Svizzera. In queste circostanze, il Pretore ha pertanto ritenuto che l'organizzazione del trasporto di denaro poteva essere considerata in seno a B__________ un'operazione di routine, quindi non segreta all'interno dell'istituto bancario. Il fatto che il vice direttore A__________ abbia dichiarato di non essere al corrente di tali trasporti, secondo il primo giudice non è determinante, ritenuto che egli risulta non essersi mai occupato di questo settore di attività. Inoltre, sempre a detta del Pretore, la circostanza secondo la quale A__________ non avrebbe rinvenuto nella documentazione della signora AO 1 comunicazioni che riportassero l'espressione “i soliti canali”, non esclude che __________ avesse effettivamente potuto inviare al direttore del CdA note interne, relative alla signora AO 1 o ad altri clienti, utilizzando tale termine. Secondo il primo giudice, nulla agli atti permette di affermare che quest'ultima fosse a conoscenza dell'intenzione del direttore di eseguire un cambio di valuta. Alla luce di ciò egli ha dunque ritenuto che AO 1 poteva in buona fede ritenere che __________ R__________ agiva quale organo della banca e non a titolo personale. Questo anche perché, a detta del Pretore, il direttore non nascondeva il suo agire verso l'istituto, avendo egli discusso del compenso dei passatori anche in presenza sua e di un altro funzionario. Infine, ha concluso il primo giudice, non vi era alcuna circostanza particolare che potesse farla insospettire, ritenuto che il trasporto di valuta era per lei un servizio usuale che riceveva abitualmente e anche il fatto che questa volta la prestazione fosse senza costi a suo carico, non era circostanza tale da indurla a sospettare che il direttore agisse privatamente o che celasse alcunché. Il Pretore ha per finire concluso che __________ R__________ ha agito nella sua qualità di organo di BR.
2.2 L'appellante spende ben poche parole per confrontarsi seriamente con le puntuali e circostanziate considerazioni che hanno indotto il Pretore a ritenere che __________ R__________ agiva nella sua veste di direttore – quindi organo della banca – secondo una prassi di routine per B__________. In particolare l'appellante sostiene che da una deposizione resa da __________ R__________ agli inquirenti di polizia risulterebbe che egli avrebbe effettuato l'operazione in questione “nel suo tempo libero”, circostanza questa che confermerebbe a suo dire che il direttore non agiva in quell'occasione nell'esercizio delle sue funzioni (appello, pag. 14 verso l'alto, pag. 15 verso l'alto e pag. 16 verso il mezzo). Trattasi di argomento nuovo, fatto valere solo ora in sede d'appello, quindi in modo irrito e irricevibile (Cocchi/Trezzini, CPC-TI, m. 20 ad art. 321 CPC). Irricevibile, per il medesimo motivo, è pure l'argomentazione dell'appellante, riferita alle dichiarazioni rese dal teste __________ A__________ , secondo cui tutti gli altri dipendenti di B__________ (in tutto sette) – per altro neppure assunti quali testi in sede istruttoria – avrebbero confermato ad A__________ che non sapevano nulla delle modalità con cui operava __________ R__________. Pure l'argomentazione dell'appellante – dedotta da una dichiarazione resa agli inquirenti di polizia da __________ R__________ – secondo la quale il direttore “si assumeva la piena responsabilità dell'operazione, essendo consapevole di aver agito, nell'operazione in questione, a titolo privato” (appello, pag. 15 nel mezzo) è nuova, quindi irricevibile. A titolo abbondanziale si rileva comunque che anche l'eventuale assunzione di responsabilità di un direttore o di un dipendente al cospetto dell'azienda per la quale opera, ancora non dimostra che l'operatore in questione abbia agito a titolo privato. Anche l'argomentazione secondo cui “in questo caso ci troviamo di fronte ad una situazione particolare” o a “un caso particolare” per il fatto “che la somma doveva essere cambiata in Italia presso l'Istituto bancario __________ __________ di __________” (appello, pag. 15 verso i basso) è nuova, quindi irricevibile. Il fatto che __________ R__________ auspicasse di percepire un compenso dall'operazione – auspicio per altro rimasto tale – non dimostra che egli abbia agito a titolo privato. Non vi è del resto ragione per ritenere che la modalità di retribuzione descritta da __________ R__________ – tramite incasso diretto, da parte sua, del premio offerto dal corrispondente estero che coadiuvava la banca nell'operazione – benché discutibile, non rientrasse negli usi della banca (cfr. act. VI, pag. 11 verso il mezzo). Ne consegue che gli argomenti d'appello su questo punto cadono nel vuoto.
2.3 Il Pretore, come detto (sopra, consid. 2.2) ha ritenuto che __________ R__________ agiva nella sua veste di direttore – quindi organo della banca – e l'appellante non è riuscito a smentire le giuste considerazione addotte dal primo giudice a tale proposito. Le doglianze d'appello da pagina 16 in mezzo a pagina 19 verso il mezzo, nella misura in cui partono dall'errato presupposto che __________ R__________ non ha agito nell'esercizio delle sue funzioni per sostenere che la cliente era comunque cosciente di “ciò che stava in realtà avvenendo” (appello, pag. 16 verso il mezzo) e in “malafede” (appello, pag. 19 verso il mezzo), sono prive di rilievo e non necessitano di una particolare disamina.
3. Il Pretore – ammessa la legittimazione attiva dell'attrice e accertato che __________ R__________ agiva nella sua veste di organo – ha ritenuto che l'agire del direttor R__________ nella sua qualità di organo di B__________, comporta la responsabilità della convenuta, la quale, sempre secondo il primo giudice, è chiamata a rifondere all'attrice l'importo di € 185'000.– oltre interessi al 5% dal 12 febbraio 2004. L'agire del direttor R__________ e le conseguenze che il primo giudice ne trae nel merito non sono oggetto di contestazioni da parte dell'appellante. Essa d'altronde – fatta eccezione per competenze funzionali d'agire del direttore (che ha contestato) e per la conoscenza che AO 1 aveva della veste in cui il direttore agiva – sembra anzi ritenere giusta nel merito l'impostazione della sentenza (appello, pag. 13 dal mezzo verso il basso). Ogni ulteriore considerazione in merito ai presupposti del risarcimento - violazione contrattuale, danno, nesso causale adeguato – e alla liceità del contratto è pertanto superflua.
4. Il gravame va dunque integralmente respinto senza ulteriore disamina e la decisione del Pretore confermata. Tasse, spese e ripetibili di seconda sede, calcolate tenendo conto del valore litigioso di € 185'000.–, seguono l'integrale soccombenza dell'appellante.
Per i quali motivi,
visti l’art. 148 CPC e la LTG
dichiara e pronuncia:
1. L’appello 12 giugno 2009 di AP 1 di __________ è respinto.
2. Gli oneri processuali di appello consistenti in:
a) tassa di giustizia fr. 5’000.-
b) spese fr. 100.-
totale fr. 5'100.-
anticipati dall'appellante, sono posti a suo carico, con l'onere di rifondere inoltre alla parte appellata complessivi fr. 8'000.– a titolo di ripetibili
3. Intimazione:
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Comunicazione alla Pretura della giurisdizione di Mendrisio nord
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
La presidente Il segretario
Rimedi giuridici (pagina seguente)
Nelle cause a carattere pecuniario è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se il valore litigioso ammonta ad almeno fr. 15'000.- nelle vertenze in materia di diritto del lavoro e di locazione e ad almeno fr. 30'000.- negli altri casi; per valori inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 cpv. 2 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).