Incarto n.
12.2009.74

Lugano

In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino

La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Epiney-Colombo, presidente,

Bozzini e Fiscalini

segretario:

Bettelini

sedente per statuire nella causa inc. n. OA.2006.74 della Pretura della giurisdizione di Mendrisio-Nord promossa con petizione 13 giugno 2006 da

AP 1

rappr. da RA 2

contro

AO 1

rappr. da RA 1

con cui è chiesta la condanna del convenuto al pagamento di fr. 150'000.- oltre interessi al 5% dal 1° aprile 2001, domanda avversata dal convenuto e che il Pretore ha respinto con sentenza 5 marzo 2009;

appellante l’attrice con atto di appello 25 marzo 2009 con cui chiede la riforma del querelato giudizio in via principale nel senso di accogliere la petizione e in via subordinata di rinviare gli atti alla Pretura per il giudizio di merito, protestando spese e ripetibili;

mentre il convenuto con osservazioni 5 maggio 2009 postula la reiezione del gravame con protesta di spese e ripetibili;

esaminati gli atti,

ritenuto,

in fatto:

A. Con contratto 8 aprile 1991 AP 1, , ha concesso ai coniugi __________ e __________ __________ un aumento pari a fr. 130'314.- dei mutui ipotecari già in essere presso la banca, che hanno così raggiunto l’importo complessivo di fr. 322'000.-. In data 25 aprile 1991 i coniugi __________ hanno inoltrato all’Ufficio dei registri di Mendrisio un’istanza di emissione di cartella ipotecaria al portatore di fr. 122’000.-, gravante le PPP __________ e __________ del fondo base part. n. __________ RFD __________, di proprietà di __________. L’autenticità delle firme dei coniugi __________ sull’istanza era stata certificata da __________, a quel tempo segretario comunale di __________. La cartella ipotecaria è poi stata consegnata alla banca il 7 maggio 1991.

B. __________ è deceduta l’8 settembre 1992 e gli eredi, dopo aver chiesto il beneficio d’inventario, hanno rinunciato alla successione. Nel maggio 1993 __________ ha sporto denuncia penale contro ignoti avendo appreso, dopo il decesso della moglie, che la sua firma era stata falsificata su vari documenti, segnatamente quelli relativi alla concessione del mutuo e all’emissione della cartella ipotecaria. Il procedimento penale ha portato alla conclusione che le firme di __________ erano state effettivamente falsificate (verosimilmente dalla moglie). Il segretario comunale di __________ è stato dal canto suo condannato in data 6 luglio 2000 per ripetuta falsità in documenti formati da pubblici ufficiali, avendo autenticato la firma di __________ sull’istanza di emissione della cartella ipotecaria, attestando contrariamente al vero che la stessa era stata apposta in sua presenza e dando fede alle assicurazioni fornitegli da __________. La sentenza di condanna è stata confermata il 5 ottobre 2000 dalla Corte di cassazione e revisione penale del Tribunale d’appello.

C. Il 20 maggio 1999 AP 1 ha disdetto il contratto di mutuo, chiedendo a __________ la restituzione della somma di fr. 143'120.50 oltre interessi.
Con lettera 12 aprile 2001 AP 1 ha notificato al Comune di __________ una pretesa risarcitoria di fr. 250'000.- (inc. OA.2006.74 della Pretura di Mendrisio-Nord, doc. T), che quest’ultimo ha respinto con scritto 18 maggio 2001 (loc. cit., doc. V).

Con petizione 16 novembre 2001 AP 1 ha chiesto al Pretore della giurisdizione di Mendrisio-Nord, in via principale di accertare la validità della cartella ipotecaria 26 aprile 1991, di condannare __________ al pagamento di fr. 150'000.- oltre interessi e in via subordinata di condannare il Comune di __________ al pagamento di fr. 150'000.- oltre interessi, a seguito dell’illecito commesso dal segretario comunale. Con le conclusioni 15 novembre 2004 AP 1 ha chiesto di accertare la validità della cartella ipotecaria e in via principale di condannare in solido __________ e il Comune di __________ a pagare fr. 150'000.- oltre interessi, in via subordinata di condannare in via principale __________ e in via subordinata il Comune di __________ al pagamento del predetto importo.
Con sentenza 4 febbraio 2005 il Pretore di Mendrisio-Nord (inc. n. OA.2001.101) ha dapprima rilevato che una mutazione dell’azione in sede di conclusioni, non preceduta da una domanda processuale come prescritto dall’art. 76 CPC, era inammissibile; ha in seguito dichiarato irricevibile la domanda di condanna del Comune di __________ qualora l’azione promossa contro __________ non dovesse trovare accoglimento, formulata con la petizione, il diritto procedurale ticinese non conoscendo la cosiddetta “chiamata in garanzia”, ossia la possibilità di proporre cause contro più convenuti di modo che uno venga condannato solo nel caso in cui non lo sia l’altro.
Il Pretore ha quindi respinto la pretesa nei confronti di __________ da un lato poichè il contratto di mutuo e la relativa garanzia ipotecaria si erano rilevati nulli per assenza di consenso al momento della conclusione del contratto, d’altro lato per il fatto che non vi era prova di un suo arricchimento, l’importo del versamento della banca essendo confluito direttamente su un conto intestato a __________.
Con sentenza 27 aprile 2006 la seconda Camera civile del Tribunale d’appello (inc. n. 12.2005.57) ha respinto l’appello di AP 1 contro il giudizio di primo grado.

D. Con petizione 13 giugno 2006 AP 1 ha convenuto in causa il Comune di __________ chiedendo che sia condannato a pagare la somma di fr. 150'000.-, oltre interessi al 5% dal 1° aprile 2001, a seguito dell’atto illecito commesso dall’allora segretario __________.
Nel suo giudizio 5 marzo 2009 il Pretore ha dapprima rilevato che la notifica 12 aprile 2001 di AP 1 al Comune di __________, a fronte di un atto illecito avvenuto il 25 aprile 1991 e di una sentenza penale definitiva datata 5 ottobre 2000, era avvenuta nel rispetto dei termini di un anno e di 10 anni ai sensi degli art. 25 cpv. 1 Lresp e 60 CO. Il giudice di prime cure ha quindi costatato che la petizione 16 novembre 2001 era stata presentata in ossequio del termine di 6 mesi dalla presa di posizione dell’ente pubblico, previsto dall’art. 25 cpv. 2 Lresp. La petizione 13 giugno 2006 era per contro da considerare perenta, non potendosi l’attrice avvalere dell’art. 139 CO dato che la precedente azione non era stata respinta per un vizio rimediabile.

E. Con atto di appello 25 marzo 2009 AP 1 chiede in via principale di riformare la sentenza impugnata nel senso di accogliere la petizione e condannare il convenuto al pagamento di fr. 150'000.-, in via subordinata di rinviare gli atti alla Pretura per il giudizio di merito.
Il Comune di __________, con osservazioni 5 maggio 2009, ha chiesto la reiezione dell’appello.

Considerato

in diritto:

1. Il 1° gennaio 2011 è entrato in vigore il nuovo codice di diritto processuale civile svizzero (CPC). La decisione pretorile è stata pronunciata e impugnata prima di questa data: la procedura ricorsuale rimane dunque disciplinata dal CPC/TI (art. 404 cpv. 1 CPC).

2. L’appellante sostiene in buona sostanza che il CPC/TI prevede la possibilità di correggere un atto viziato, la cui conseguenza è l’irricevibilità, dando la possibilità d’introdurre un nuovo atto giudiziario. Nel caso di specie, richiamata anche la giurisprudenza di questa Camera, AP 1 ritiene che il vizio formale occorso alla petizione 16 novembre 2001 sia sanabile con la reintroduzione della causa contenente il petitum formulato in altro modo.

3. Nel presente caso, come giustamente rilevato dall’appellante, occorre unicamente esaminare se la petizione 16 novembre 2001 conteneva un vizio rimediabile ai sensi dell’art. 139 CO, di modo che una nuova azione era proponibile malgrado l’intervenuta prescrizione (in caso la perenzione).
Come già indicato dal primo giudice, per vizio rimediabile occorre intendere una lacuna formale sanabile, conseguente a una carenza procedurale e accertata alla luce del diritto processuale applicabile, senza emanazione di un giudizio sul merito della vertenza (II CCA 21 agosto 1995, inc. n. 12.1995.200, pag. 6 con vari riferimenti). In altri termini, occorre che il diritto procedurale applicabile offra la possibilità di correggere il vizio (Pichonnaz, Commentaire Romand, CO I, 2003, n. 10 ad art. 139 CO; Däppen, Basler Kommentar, OR 1, 4ª ed., 2007, n. 8 ad art. 139 CO). L’art. 139 CO è unicamente applicabile in caso di un errore di procedura relativo all’atto introduttivo della stessa, e non concerne errori di procedura nelle fasi successive del processo (Engel, Traité des obligations en droit suisse, 2ª ed., 1997, pag. 821 e riferimenti; SJZ 104 (2008) Nr. 2, pag. 43).
Nella procedura civile ticinese sono vizi rimediabili ad esempio gli errori di calcolo e di scrittura (art. 82 CPC/TI), la presentazione di atti scritti in numero insufficiente (art. 116 CPC/TI), la presentazione di un atto non redatto in lingua italiana (art. 142 cpv. 3 CPC/TI), l’inoltro della causa a un giudice incompetente (art. 167 CPC/TI).
La giurisprudenza e la dottrina sono unanimi nel ritenere che pure sanabili sono atti che difettano della necessaria chiarezza oppure prolissi, oppure ancora la mancanza di una procura (Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3ª ed., 1979, pag. 282 seg.; SJZ 57 [1961], pag. 44).

4. L’appellante ritiene che il Pretore non abbia correttamente applicato la giurisprudenza di questa Camera (sentenza 21 agosto 1995, inc. n. 12.1995.200, consid. 3) e che quindi il vizio formale occorso alla petizione 16 novembre 2001 sia rimediabile.
Occorre avantutto rilevare che il Pretore, nel suo giudizio 4 febbraio 2005 (inc. n. OA.2001.101) confermato da questa Camera con sentenza 27 aprile 2006 (inc. n. 12.2005.57), aveva considerato inammissibile la mutazione dell’azione con le conclusioni di causa. Ora, come precisato al considerando che precede, a un vizio non contenuto in un allegato introduttivo l’art. 139 CO non è applicabile (in particolare Engel, op. cit., pag. 821). In ogni modo, la mutazione dell’azione non è una semplice lacuna formale sanabile alla luce del diritto procedurale, né può essere sollevata d’ufficio dal giudice (Cocchi/Trezzini, CPC-TI, ad art. 76, m. 1), necessitando in ogni modo una domanda processuale onde garantire il principio al contraddittorio (art. 76 CPC/TI). Nelle conclusioni della causa sopra ricordate, AP 1 aveva introdotto il concetto di solidarietà che, oltre a non essere una questione di dettaglio, come già precisato da questa Camera nella sentenza 27 aprile 2006, è un aspetto di diritto sostanziale e non certo formale.

Nel suo giudizio del 4 febbraio 2005 il Pretore aveva quindi dichiarato irricevibile la domanda di causa nei confronti del Comune di __________, contenuta nella petizione 16 novembre 2001, siccome formulata in via subordinata rispetto alla proposta di condanna in via principale del convenuto __________, pronunciato parimenti confermato da questa Camera con sentenza 27 aprile 2006 (consid. 8 e 9).
Anche in questo caso si impone di considerare che l’errata formulazione della domanda di causa, in casu con la cosiddetta “chiamata in garanzia”, non costituisce un vizio formale sanabile alla luce del diritto processuale in concreto applicabile, e peraltro neppure l’appellante è in grado di indicare quale norma del CPC/TI sanerebbe in concreto la lacuna. In altri termini, la distinzione tra litisconsorzio facoltativo passivo e chiamata in garanzia è indubbiamente un aspetto di natura procedurale, ma non costituisce una mera questione formale che il diritto processuale in concreto applicabile consente di sanare, senza contare che i vizi sanabili devono essere facilmente individuabili e devono essere corretti subito, ciò che spiega l’opinione secondo cui l’art. 139 CO è applicabile solo agli allegati introduttivi (Engel, op. cit., pag. 821; SJZ 57 (1961), pag. 44). Si impone inoltre di aggiungere che nelle procedure soggette alla massima dispositiva il giudice non può modificare le domande di causa per renderle conformi al diritto, né a quello procedurale né a quello materiale (II CCA 15 marzo 2011, inc. n. 12.2009.111, consid. 7; II CCA 22 febbraio 2011, inc. n. 12.2008.196 consid. 8).

5. Considerato quanto precede, la conclusione del Pretore, secondo cui l’azione di chiamata in garanzia contenuta nella petizione 16 novembre 2001 costituisce un vizio procedurale non sanabile, con la conseguenza che la petizione 13 giugno 2006 dev’essere respinta siccome tardiva, resiste alle critiche dell’appello, che dev’essere respinto
La tassa di giustizia, le spese e le ripetibili seguono la soccombenza giusta l’art. 148 CPC/TI. Alla parte appellata, che ha presentato osservazioni opponendosi all’appello, è riconosciuta un’indennità per ripetibili.

Per questi motivi,

richiamati l’art. 148 CPC/TI, la LTG 14 dicembre 1965 e il Regolamento sulle ripetibili,

pronuncia:

1. L’appello 25 marzo 2009 di AP 1 è respinto.

2. Gli oneri processuali del presente giudizio consistenti in:

a) tassa di giustizia fr. 2'000.-

b) spese fr. 100.-

totale fr. 2'100.-

già anticipate dall’appellante, restano a suo carico, con l’obbligo di rifondere alla controparte fr. 3'000.- per ripetibili di appello

3. Intimazione:

Comunicazione alla Pretura della giurisdizione di Mendrisio-Nord

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

La presidente Il segretario

Rimedi giuridici

Nelle cause a carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a fr. 30'000.- è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 74 cpv. 1 e 100 cpv. 1 LTF).