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Incarto n. |
Lugano
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In nome |
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La seconda Camera civile del Tribunale d'appello |
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composta dei giudici: |
Epiney-Colombo, presidente, Fiscalini e Grisanti (giudice supplente) |
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segretario: |
Bettelini, vicecancelliere |
sedente per statuire nella causa inc. n. OA.2008.469 della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3 promossa con petizione 17 luglio 2008 da
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AO 1
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contro |
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AP 1
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con cui l'attrice ha chiesto la condanna della convenuta al pagamento di complessivi fr. 32'922.30 oltre accessori a titolo di pretese salariali, domanda aumentata, rispettivamente, a fr. 51'482.- e a fr. 87'519.40 in sede di replica e di udienza preliminare, e precisata nelle conclusioni in fr. 94'812.70;
domanda avversata dalla convenuta e che il Pretore con sentenza del 26 maggio 2010 ha parzialmente accolto limitatamente a fr. 70'383.60 oltre interessi al 5% dal 1° settembre 2008, ponendo la tassa e le spese di complessivi fr. 3'200.- a carico della convenuta per tre quarti e dell'attrice per un quarto e condannando la prima a rifondere alla seconda fr. 8'000.- a titolo di ripetibili;
appellante la convenuta che con atto di appello 9 giugno 2010 chiede la riforma del giudizio impugnato nel senso di respingere, in via principale, integralmente la petizione e di porre le spese processuali integralmente a carico dell'attrice con obbligo per quest'ultima di rifonderle fr. 15'000.- a titolo di ripetibili, e in via subordinata di accoglierla parzialmente per fr. 64'143.- e di ripartire le spese processuali in ragione di un quarto a suo carico e di tre quarti a carico dell'attrice con l'obbligo per quest'ultima di rifonderle fr. 400.- oppure, in via ancora più subordinata, con l'obbligo da parte sua di rifondere all'attrice fr. 2'512.50 a titolo di ripetibili;
appellante adesivamente l'attrice con allegato 12 luglio 2010, con cui chiede la reiezione del gravame di parte avversa e l'accoglimento del proprio nel senso di aumentare di fr. 15'286.45 l'importo riconosciutole dal Pretore, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi;
mentre la convenuta con osservazioni 30 luglio 2010 postula la reiezione dell'appello adesivo pure con protesta di spese e ripetibili;
letti ed esaminati gli atti ed i documenti di causa,
ritenuto
in fatto e in diritto:
1. In data 28 febbraio 2007 AO 1, dal 1997 alle dipendenze di AP 1 in qualità di segretaria e responsabile amministrativa, è stata aggredita sul posto di lavoro dal(l'ex) marito nonché amministratore unico della società (doc. B), M__________, il quale per questo episodio – e più precisamente per averla minacciata, picchiata, gettata e rinchiusa in una macchina tritalegna - è stato condannato a una pena detentiva di tre anni, in parte sospesa, per sequestro di persona aggravato, lesioni semplici, minaccia ripetuta, vie di fatto reiterate e coazione ripetuta (Corte di cassazione e di revisione penale 12 maggio 2010 inc. n. 17.2009.73). A seguito dell'aggressione, AO 1 è stata inabile al lavoro al 100% dal 28 febbraio 2007, al 75% dal 1° febbraio 2009, al 50% dal 1° marzo 2009, al 25% dal 1° aprile 2009, recuperando la piena capacità al lavoro dal 1° maggio 2009 (v doc. I°/3). Trascorso il periodo di attesa, la SUVA ha corrisposto alla datrice di lavoro indennità giornaliere di fr. 159.60 l'una, per un totale di fr. 82'513.20, di cui fr. 48'518.40 per il 2007 e fr. 33'994.80 per il periodo 1° gennaio – 31 luglio 2008 (doc. I°/8, 17, 19, 26). Per parte sua, AP 1 ha versato a AO 1 il salario fino al 31 dicembre 2007, sospendendo in seguito ogni versamento (cfr. doc. I°/31). Di fronte alla richiesta della lavoratrice di ricevere direttamente le indennità giornaliere e alla opposizione della datrice di lavoro, la SUVA, pur riconoscendo il proprio obbligo di prestazione fino al 30 aprile 2009, ha sospeso ogni pagamento dopo il 31 luglio 2008 (doc. I°/1, 33, 37).
2. Con petizione 17 luglio 2008 AO 1 ha convenuto in giudizio AP 1 per ottenere il pagamento di fr. 32'922.30 oltre interessi del 5% dal 1° gennaio 2008 nonché il rigetto definitivo dell'opposizione al PE n. __________ dell'UE di Lugano (doc. I). L'attrice ha lamentato il mancato versamento dei salari (da gennaio a giugno 2008) che la convenuta avrebbe dovuto corrisponderle per avere percepito le indennità dalla SUVA. AP 1 si è tuttavia opposta alla petizione contestando l'inabilità lavorativa dell'attrice e sostenendo che il contributo alimentare concordato in ambito matrimoniale era da intendersi come onnicomprensivo e non lasciava dunque spazio a ulteriori pretese. Con la replica l'attrice ha adeguato la pretesa iniziale e chiesto il pagamento di fr. 51'482.-, quale corrispettivo per i salari relativi al periodo 1° gennaio – 31 ottobre 2008, oltre al contestuale rigetto definitivo dell'opposizione al nuovo PE n. __________ dell'UE di Lugano (doc. O). Con la duplica la convenuta ha contestato l'ammissibilità dell'adeguamento e ribadito per il resto il suo punto di vista. All'udienza preliminare l'attrice ha aumentato a fr. 87'519.40 la pretesa salariale fino al 31 maggio 2009, data per la quale le era stata notificata, il 21 febbraio 2009, la disdetta del rapporto di lavoro (doc. P, assunto agli atti in seguito all'accoglimento, il 24 marzo 2009, di un'istanza di restituzione in intero). Esperita l'istruttoria, le parti hanno rinunciato al dibattimento finale, producendo memoriali scritti. Nei propri allegati del 15 gennaio 2010, l'attrice ha ulteriormente aumentato la pretesa a complessivi fr. 94'812.70, oltre interessi scalari e moratori, mentre la convenuta, ribadita l'inammissibilità di qualsiasi adeguamento dopo la presentazione della petizione, ha osservato di non dovere più nulla all'attrice poiché con il pagamento dello stipendio per il 2007 avrebbe compensato anche ogni suo eventuale obbligo di coprire, per un tempo limitato, la perdita salariale dovuta alla incapacità lavorativa.
3. Con sentenza 26 maggio 2010 il Pretore, posta l'ammissibilità degli adeguamenti richiesti, ha osservato che le indennità della SUVA andavano intese quali prestazioni sostitutive dell'obbligo per il datore di lavoro di corrispondere il salario durante l'incapacità lavorativa ai sensi dell'art. 324b CO e che in simili circostanze, trascorso il periodo di attesa, la datrice di lavoro poteva sì ritenersi liberata dal proprio obbligo salariale, ma rimaneva pur sempre obbligata a riversare alla lavoratrice quanto percepito dall'istituto assicurativo. Avendo però, con la sospensione di ogni versamento dopo il 31 dicembre 2007, fatto solo parzialmente fronte a tale obbligo, la convenuta andava condannata a rifondere all'attrice gli importi versati dalla SUVA nel 2008 e da lei indebitamente trattenuti, pari a fr. 33'994.80, così come l'importo di fr. 36'388.80, corrispondente a quanto l'assicuratore infortuni avrebbe dovuto versare a titolo di indennità giornaliere (parziali) per il periodo 1° agosto 2008 – 30 aprile 2009, fatta salva comunque la possibilità per AP 1 di liberarsi da questo (secondo) onere nella misura in cui avesse dato disposizioni alla SUVA di versare detto importo direttamente all'attrice. Per il resto, il primo giudice ha rifiutato ogni ulteriore indennizzo, respingendo in particolare la richiesta di versamento del salario per il periodo di (parziale) recupero della capacità lavorativa (tra febbraio e maggio 2009, sino alla fine del rapporto di lavoro) per la parte non coperta dalle indennità giornaliere della SUVA poiché l'attrice aveva omesso di quanto meno offrire la ripresa dei propri servizi. All'importo di fr. 70'383.60 il Pretore ha quindi aggiunto gli interessi di mora dal 1° settembre 2008 (periodo intermedio) e ha posto la tassa e le spese a carico della convenuta nella misura di tre quarti e dell'attrice per un quarto, obbligando per il resto la prima a rifondere alla controparte fr. 8'000.- a titolo di ripetibili ridotte.
4. Entrambe le parti hanno impugnato la sentenza 26 maggio 2010. La convenuta, con appello 9 giugno 2010 e osservazioni all'appello adesivo 30 luglio 2010, ribadisce di avere corrisposto all'attrice quanto quest'ultima era in diritto di pretendere per un periodo limitato e di non doverle più nulla. Osserva pure che l'attrice avrebbe percepito i salari prima ancora che maturasse il diritto a riceverli, beneficiando in questo modo per almeno due anni di un interesse remunerativo quantificabile in fr. 6'240.60 che deve essere in ogni caso posto in deduzione dalla somma riconosciuta con la sentenza impugnata. Rimprovera inoltre al primo giudice di non avere considerato, nella ripartizione delle spese e delle ripetibili, la desistenza della controparte che con l'allegato conclusivo non aveva più chiesto il rigetto definitivo delle opposizioni ai precetti da lei fatti spiccare. Già solo in considerazione di questa desistenza ritiene necessaria una nuova ripartizione delle tasse e spese, che andrebbero (come minimo) poste a carico dell'attrice in misura di tre quarti e a suo carico per il restante quarto, come pure delle ripetibili, che le spetterebbero per fr. 400.- (applicando la tariffa massima come ha fatto il Pretore) o che, in via subordinata, andrebbero tutt'al più riconosciute all'attrice nella limitata misura di fr. 2'512.50 (applicando la tariffa minima). L'appellante principale contesta infine l'assegnazione di interessi di mora e ritiene in ogni caso errata la sua decorrenza dal 1° settembre 2008. Dal canto suo, rivendicando il riconoscimento del salario (parziale) dal 1° febbraio al 31 maggio 2009 per una pretesa mora della datrice di lavoro, l'attrice, con appello adesivo 12 luglio 2010, chiede la riforma della sentenza pretorile nel senso di aumentare di fr. 15'286.45 l'importo riconosciutole dal Pretore, di porre le spese processuali integralmente a carico di quest'ultima e di obbligarla a rifonderle fr. 10'000.- a titolo di ripetibili. Delle osservazioni con cui le parti auspicano la reiezione del gravame di parte avversa si dirà, per quanto necessario, nei prossimi considerandi.
5. Preliminarmente va respinta l'eccezione di nullità dell'appello sollevata dall'attrice per la pretesa mancanza di indicazione precisa, nel gravame principale, dei punti della sentenza impugnata che la convenuta intende dedurre dinanzi alla presente istanza (art. 309 cpv. 2 lett. d CPC-TI, applicabile nel caso di specie essendo l'atto di appello stato introdotto prima dell'entrata in vigore, il 1° gennaio 2011, del Codice di diritto processuale civile svizzero del 19 dicembre 2008 [cfr. art. 404 cpv. 1 del Codice federale]). La volontà di appellare il giudizio impugnato nei suoi singoli aspetti è in realtà chiara ed è sorretta da richieste specifiche che in nessun caso pregiudicano la posizione dell'attrice (v. Cocchi/Trezzini, CPC-TI, Lugano 2000, m. 6 ad art. 309).
6. Giusta l'art. 324b CO se, in virtù di disposizioni legali, il lavoratore è assicurato obbligatoriamente contro le conseguenze economiche d'un impedimento al lavoro, dovuto a motivi inerenti alla sua persona e intervenuto senza sua colpa, il datore di lavoro non è tenuto a pagare il salario qualora le prestazioni dovute dall'assicurazione per il tempo limitato (di cui all'art. 324a CO) compensano almeno i quattro quinti del salario (cpv. 1). Se le prestazioni dell'assicurazione sono inferiori, il datore di lavoro deve pagare la differenza fra queste e i quattro quinti del salario (cpv. 2). Se le prestazioni assicurative sono versate solo dopo un periodo di attesa, il datore di lavoro deve versare durante questo periodo almeno i quattro quinti del salario (cpv. 3).
L'art. 324b CO configura una disposizione di coordinamento con il diritto delle assicurazioni sociali e intende prevenire situazioni di sovrassicurazione, e più precisamente il cumulo dell'obbligo di pagare il salario con prestazioni assicurative (Rehbinder/Stöckli, Berner Kommentar, 3a ed. 2010, N. 1 ad art. 324b CO; Ragg, Die Lohnfortzahlungspflicht des Arbeitgebers im System der obligatorischen Unfallversicherung, 1997, pag. 38, 43 e 44). In presenza di una assicurazione obbligatoria che copre le conseguenze economiche di un impedimento non colposo della prestazione lavorativa, l'ordinamento in materia obbliga in effetti l'istituto assicuratore ad erogare le prestazioni dovute ed esonera di riflesso e nella stessa misura il datore di lavoro dal proprio obbligo di pagare il salario. Una deroga all'obbligo – sancito dall'art. 324a CO – per il datore di lavoro di pagare il salario (per un tempo limitato) si giustifica tuttavia unicamente se la copertura è chiaramente definita in virtù di una disposizione di legge che metta il lavoratore in condizione di prevedere le prestazioni che gli sono garantite. È quanto si verifica nell'assicurazione obbligatoria contro gli infortuni, segnatamente con la garanzia delle indennità giornaliere al lavoratore che diventa (parzialmente o per intero) inabile al lavoro a seguito di infortunio (art. 16 LAINF). L'affiliazione a un assicuratore infortuni ai sensi della LAINF conferisce infatti al lavoratore un diritto di natura pubblicistica alle relative prestazioni pecuniarie che sono ben predefinite e sufficientemente garantite (Ragg, op. cit., pag. 45). La dispensa del datore di lavoro dall'obbligo di continuare a pagare il salario interviene però solo se per l'impedimento annunciato esiste una copertura assicurativa. Non occorre che le prestazioni assicurative siano già state erogate. È sufficiente che il lavoratore rientri nella cerchia degli assicurati e che di principio possa pretendere la copertura per l'evento in questione. Il datore di lavoro non ha pertanto un obbligo di anticipare le prestazioni se si realizzano le condizioni per ottenere una prestazione dall'assicuratore sociale (Ragg, op. cit., pag. 47).
L'indennità giornaliera secondo la LAINF adempie la medesima funzione dell'obbligo di continuare a versare il salario poiché si propone di attenuare o eliminare le conseguenze economiche di un impedimento al lavoro non colposo. Avente diritto è di principio l'assicurato cui spetta un credito nei confronti dell'assicurazione infortuni. Nella pratica accade però sovente che il datore di lavoro continua a versare il salario nella misura di almeno l'80%. In simile ipotesi le indennità giornaliere spettano a quest'ultimo, in virtù di una surrogazione legale, fino a concorrenza dei versamenti effettuati (art. 19 cpv. 2 LPGA; Ragg, op. cit., pag. 102). L'art. 49 LAINF prevede inoltre che gli assicuratori possono incaricare del pagamento delle indennità giornaliere il datore di lavoro, il quale assume in tale circostanza il ruolo di ufficio di pagamento nella sua qualità di organo esecutivo della LAINF (Frésard/Moser-Szeless, L'assurance-accidents obligatoire, in: Meyer, Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Vol. XIV, Soziale Sicherheit, 2a ed. 2007, pag. 973 n. 466). Ciò non toglie però che anche in questa evenienza il lavoratore dispone di principio solo di un credito nei confronti dell'assicurazione se questa – come si avvera per le indennità giornaliere in caso di infortunio (art. 17 cpv. 1 LAINF) - copre l'80% del suo salario; per contro egli non vanta di regola alcun credito salariale nei confronti del datore di lavoro al di fuori del salario dovuto per l'eventuale periodo di attesa (art. 324b cpv. 3 CO), che per le indennità giornaliere della LAINF si estingue il terzo giorno successivo a quello dell'infortunio (art. 16 cpv. 2 LAINF; cfr. pure DTF 125 V 492 consid. 4a). Se pertanto l'incapacità lavorativa scaturisce da un infortunio coperto da un'assicurazione obbligatoria, il datore di lavoro si trova liberato e il lavoratore deve agire contro l'assicuratore (JAR 1984 pag. 132; Gabriel Aubert, Le droit au salaire en cas d'empêchement de travailler, in: Journée 1991 du droit du travail et de la sécurité sociale, pag. 81 segg., pag. 127 seg., il quale autore mette pure in risalto i vantaggi, in astratto, per il lavoratore di una procedura – semplice rapida e gratuita [art. 61 lett. a LPGA] - secondo il diritto delle assicurazioni sociali rispetto a quelli di un processo civile).
7. Nel caso di specie, lo statuto di assicurata dell'attrice non può seriamente essere messo in discussione. In qualità di lavoratrice occupata in Svizzera ella era assicurata d'obbligo alla LAINF (art. 1a cpv. 1 LAINF). L'eccezione secondo cui AO 1 non fosse obbligatoriamente assicurata alla SUVA (art. 66 LAINF), oltre a essere nuova e pertanto irricevibile (art. 321 lett. b CPC-TI), si dimostra anche infondata e comunque del tutto irrilevante ai fini della valutazione. A parte infatti che l'appellante principale, con la sua falegnameria, rientra a ben vedere tra le aziende comprese nel campo di applicazione dell'art. 66 (cpv. 1 lett. e) LAINF sicché i suoi lavoratori sono assicurati d'obbligo alla SUVA, decisivo, per l'applicazione dell'art. 324b CO, non è tanto il fatto di essere affiliato d'obbligo alla SUVA piuttosto che a un altro assicuratore ai sensi dell'art. 68 LAINF, quanto quello – pacifico nella fattispecie - di essere assoggettato alla assicurazione obbligatoria contro gli infortuni.
8. Fatte queste premesse e accertata l'applicabilità di massima dell'art. 324b CO, questa Camera ravvisa un problema di legittimazione passiva della convenuta in relazione alla pretesa di fr. 36'388.80 che il Pretore ha riconosciuto all'attrice per le indennità giornaliere trattenute dalla SUVA dal 1° agosto 2008 al 30 aprile 2009.
8.1 La legittimazione delle parti al processo – attiva dell’attore, passiva del convenuto – è una premessa sostanziale dell’esistenza della pretesa dedotta in giudizio. La legittimazione passiva, ossia la posizione della parte convenuta per rapporto al diritto fatto valere in causa nei suoi confronti, non rappresenta un presupposto processuale ma è invece un elemento del diritto sostanziale, che impone un giudizio di merito emanato dal giudice sulla base dei fatti allegati dalle parti ed accertati. Determinare la legittimazione passiva di una parte significa stabilire contro chi si deve far valere in giudizio, in proprio nome, una determinata pretesa in qualità di suo titolare (DTF 125 II 82 consid. 1a; sentenza del Tribunale federale 5C.243/2002 del 2 giugno 2003; II CCA 25 ottobre 2005 inc. n. 12.2005.137). La legittimazione è una questione di diritto materiale (DTF 130 III 417 consid. 3.1 pag. 424) che deve essere esaminata d’ufficio dal giudice (DTF 126 III 59 consid. 1; 114 II 345 consid. 3d; 108 II 216 consid. 1) in qualsiasi stadio del procedimento. Tuttavia, nelle cause rette dalla massima dispositiva, il giudice deve fondare il proprio esame sui fatti allegati dalle parti e accertati (DTF 118 Ia 129 consid. 1; 115 II 464 consid. 1) senza ricercare d’ufficio fatti atti a mettere in dubbio la legittimazione di una parte, non allegati (sentenza del Tribunale federale 4A_165/2008 dell’11 novembre 2008 consid. 7.3.1, pubblicata in: RtiD II-2009 636).
8.2 La trattenuta, da parte della SUVA, delle indennità giornaliere relative al periodo d'incapacità lavorativa 1° agosto 2008 – 30 aprile 2009, come del resto anche il mancato versamento, da parte della convenuta, dello stipendio (dopo il 31 dicembre 2007) oltre che delle indennità giornaliere erogate dall'assicuratore infortuni fino al 31 luglio 2008, risultano dai fatti accertati dal Pretore e allegati dalle parti. Queste circostanze permettono e impongono l'esame preliminare della legittimazione passiva di AP 1 – che in accoglimento dell'appello chiede pur sempre di respingere (integralmente o almeno parzialmente) la petizione - per rapporto alla pretesa di fr. 36'388.80. A ben vedere, infatti, l'unica avente diritto alle prestazioni in parola era l'attrice cui spettava il relativo credito nei confronti dell'assicuratore infortuni. Poiché nel frattempo gli era inoltre stato riferito della sospensione di ogni pagamento dopo il 31 dicembre 2007, l'istituto assicuratore non poteva (più) ritenere che la convenuta fosse subentrata dopo tale data nella posizione giuridica dell'assicurata (art. 19 cpv. 2 LPGA) o fungesse (ancora) da suo ufficio di pagamento (art. 49 LAINF). In relazione alle indennità trattenute dalla SUVA, l'attrice non vantava pertanto alcun credito salariale nei confronti della datrice di lavoro, ma poteva e doveva agire solo contro l'assicuratore infortuni. Considerato che le indennità giornaliere dovute dalla SUVA – la quale, giova ricordare, non ha mai messo in discussione il proprio obbligo di prestazione per l'evento in esame (cfr. doc. I°/1,3) - per il tempo limitato (di cui all'art. 324a CO) compensavano certamente almeno i quattro quinti del salario, il datore di lavoro – cui nemmeno incombeva di anticipare le prestazioni (v. sopra, consid. 6) - era liberato dai suoi obblighi ai sensi dell'art. 324a CO (Aubert, op. cit., pag. 130 seg.). Il che escludeva anche l'applicabilità dell'art. 324b cpv. 2 CO, impropriamente invocata dall'appellante principale.
Nulla muta il fatto che la convenuta non abbia concesso l'autorizzazione al pagamento delle indennità direttamente all'attrice (v. doc. I°/33), poiché una simile autorizzazione, date la chiara situazione e le pretestuose contestazioni sollevate – segnatamente con la messa in dubbio della incapacità lavorativa o l'inclusione delle pretese salariali nel contributo alimentare stabilito in sede matrimoniale – ancora in sede di risposta e di duplica, non era necessaria. Così come chiara era pure la titolarità del credito. Altrimenti mal si spiega che nel frattempo la SUVA, cui l'attrice aveva ugualmente notificato in via prudenziale le sue pretese (doc. I°/2), avesse chiesto alla convenuta la restituzione delle indennità versate da gennaio a luglio 2008 (doc. I°/24). Pertanto, nella misura in cui ha condannato la convenuta a corrispondere all'attrice l'equivalente delle indennità 1° agosto 2008 – 30 aprile 2009, seppur con la possibilità di liberarsi da questo onere qualora avesse dato disposizioni alla SUVA di versare detto importo direttamente all'interessata, la sentenza di primo grado dev'essere riformata e la petizione respinta perché non diretta contro l'effettiva debitrice.
9. Diverso è invece il discorso per la pretesa di fr. 33'994.80 relativa alle indennità giornaliere versate dalla SUVA alla convenuta per il periodo 1° gennaio – 31 luglio 2008, sebbene anche in questo caso, viste le premesse di cui sopra (v. consid. 6 e 7), l'art. 324b cpv. 1 CO trovi per principio ugualmente applicazione. Contrariamente a quanto verificatosi però per il periodo esaminato al consid. 8, la SUVA aveva in questo caso già regolarmente versato le indennità confidando nel fatto che, come effettivamente avvenuto fino al 31 dicembre 2007, la convenuta continuasse a pagare il salario alla sua dipendente. È in effetti solo nel mese di luglio 2008 che il patrocinatore della lavoratrice aveva informato l'assicuratore infortuni del mancato pagamento ed è solo il 4 agosto 2008 che il primo aveva formulato nei confronti della SUVA la richiesta di pagare le indennità direttamente all'assicurata (doc. I°/37, 45).
Vanamente la convenuta chiede di compensare gli eventuali obblighi salariali con quanto da lei corrisposto all'attrice sino alla fine del 2007. A prescindere dal fatto che la richiesta è irricevibile poiché è stata formulata la prima volta solo in sede di conclusioni, e quindi in modo ampiamente tardivo (II CCA 18 settembre 2002 inc. n. 12.2002.22; Cocchi/Trezzini, op. cit., n. 28 e 31 ad art. 78 CPC), l'appellante principale dimentica che la situazione relativa al 2007 era profondamente diversa da quella riguardante il 2008 e non permette di essere confusa. Nonostante (in entrambi i casi, per quanto già detto) non fosse di per sé obbligata a effettuare pagamenti in virtù dell'art. 324b cpv. 1 CO (lo sarebbe invece stata, per quanto previsto dall'art. 324b cpv. 3 CO, per il periodo di attesa di cui all'art. 16 cpv. 2 LAINF se solo l'attrice lo avesse richiesto), la convenuta con il versamento del salario per il 2007 era subentrata nella posizione della lavoratrice e poteva dunque legittimamente trattenere le indennità giornaliere. Ciò non valeva per contro per le indennità gennaio – luglio 2008 versate dalla SUVA ma indebitamente, in assenza di un pagamento di salario e quindi di una surrogazione ai sensi dell'art. 19 cpv. 2 LPGA, trattenute dalla convenuta. Non deve trarre in inganno a tal proposito il certificato provvisorio di salario 1° gennaio – 31 ottobre 2008 emesso dalla convenuta all'indirizzo dell'attrice (doc. N). La deposizione del teste R__________, della fiduciaria A__________, che si occupa(va) della tenuta della contabilità e degli aspetti fiscali di AP 1, ben illustra infatti come l'importo mensile, prelevato a contanti da un conto della società e contabilizzato come salario, fosse impropriamente utilizzato per finanziare il contributo di mantenimento che M__________ doveva alla (ex) moglie.
La convenuta avrebbe tutt'al più potuto chiedere di opporre in compensazione la differenza tra il salario versato in più (oltre l'80%) per il 2007 e le indennità ricevute per lo stesso periodo. Ma non lo ha fatto - in ogni caso non nei tempi e nelle forme necessari -, né tanto meno dimostrato. Avendo di conseguenza trattenuto senza una valida causa le indennità giornaliere che non le erano destinate, essa si è indebitamente arricchita a danno dell'attrice cui deve ora restituire l'importo sottratto. La sua condanna non è quindi tanto motivata da un (inesistente) obbligo di pagare il salario derivante dall'art. 324a o dall'art. 324b cpv. 2 CO, come invece sembra erroneamente argomentare la convenuta che invoca inutilmente l'applicazione delle scale bernese, zurighese e basilese, quanto piuttosto dal fatto di avere indebitamente – senza valida causa - trattenuto le indennità giornaliere ed avere così provocato un danno alla sua (ex) dipendente che è ora chiamata a risarcire. In questa misura l'appello è respinto. Le stesse considerazioni (di ricevibilità e di merito) valgono infine ugualmente per la riduzione di fr. 6'240.60 che l'appellante principale invoca con l'argomento – tardivo oltre che infondato – che l'attrice avrebbe percepito i salari prima ancora che maturasse il diritto a riceverli, godendo per almeno due anni di un interesse remunerativo del 5%.
10. Per parte sua, l'appellante adesiva contesta la decisione del primo giudice perché le avrebbe a torto negato il diritto al salario (parziale) dal 1° febbraio 2009 - vale a dire da quando aveva, benché in maniera parziale e progressiva, recuperato la capacità al lavoro - al 31 maggio 2009 - data in cui è terminato il rapporto di lavoro. L'importo rivendicato è di fr. 15'286.45 ([4 mesi x fr. 5'148.20] + fr. 1'716.05 [quota parte di 13a] ./. fr. 7'022.40 [indennità SUVA da febbraio ad aprile 2009]). La richiesta è stata respinta con l'argomento che la lavoratrice non aveva quanto meno offerto di riprendere, a partire dal 1° febbraio 2009, i suoi servizi per la convenuta. Quanto al fatto che gli episodi vissuti e la diffida a M__________ di avvicinarsi alla moglie avrebbero impedito a quest'ultima di lavorare nello stesso stabile, il primo giudice ha osservato che per espletare la sua attività, l'attrice non doveva necessariamente recarsi negli uffici occupati da M__________, ma avrebbe potuto svolgere eventualmente il suo lavoro anche da casa.
Il lavoratore deve fornire la sua prestazione non appena cessa l'impedimento di lavorare, mentre il datore di lavoro deve versare lo stipendio (art. 319 cpv. 1 CO). Se non esegue la prestazione lavorativa senza essere impedito da un motivo riconosciuto, il lavoratore si trova in mora (art. 102 segg. CO) e il datore di lavoro può rifiutarsi di pagare il salario (art. 82 CO). Alla stessa stregua il datore di lavoro può cadere in mora se impedisce, per sua responsabilità, l'esecuzione del lavoro oppure è in mora di accettazione per altri motivi; in tal caso il datore di lavoro deve versare lo stipendio, senza che il lavoratore debba ancora fornire la prestazione (art. 324 cpv. 1 CO). La mora del datore di lavoro implica tuttavia normalmente che il lavoratore abbia offerto in modo chiaro i suoi servizi (DTF 115 V 437 consid. 5a; sentenza del Tribunale federale 4C.230/2005 del 1 settembre 2005 consid. 3.1) e che sia in misura e pronto ad eseguire la sua prestazione così come prevista dal contratto (DTF 111 II 463 consid. 5a; SJ 1995 pag. 788). Quest'ultima esigenza deve essere realizzata per tutto il periodo in cui il lavoratore vuole prevalersi delle norme sulla mora del datore di lavoro (sentenza del Tribunale federale 4C.189/2005 del 17 novembre 2005 consid. 3.3). L'offerta della prestazione da parte del lavoratore non è subordinata ad una forma particolare; il datore di lavoro deve, tuttavia, in buona fede, comprendere dalle circostanze che il lavoratore è intenzionato ad eseguire la prestazione (II CCA 28 gennaio 2008 inc. n. 12.2007.165; sentenza del Tribunale federale 4A.332/2007 del 15 novembre 2007 consid. 2.1).
L'appellante adesiva non mette in dubbio il fatto di non avere offerto alla controparte la ripresa della propria attività lavorativa, ma pretende in sostanza di esservi stata dispensata poiché (soggettivamente e oggettivamente) impossibilitata a causa del comportamento di M__________, proprietario e unico dirigente della società ex datrice di lavoro. La tesi però non convince e si scontra anzi a ben vedere con i riscontri istruttori. Da un lato perché le tavole processuali attestano un – inizialmente parziale, ma comunque graduale - recupero della capacità lavorativa (nella professione abituale: art. 6 LPGA) a partire dal 1° febbraio 2009. Dall'altro perché la possibilità di svolgere le proprie mansioni per la ditta convenuta anche a distanza, vale a dire senza il contatto diretto con l'ex marito, sembra confermata dalla circostanza – opposta dalla convenuta e accertata sia in sede di interrogatorio formale dell'attrice sia di audizione del teste R__________ - che già durante la detenzione preventiva di M__________ l'appellante adesiva si era – almeno parzialmente e con la mediazione di terze persone – occupata del pagamento degli stipendi dei dipendenti di AP 1 e delle fatture dei suoi fornitori come pure di altri lavori di segretariato. Inoltre, nella misura in cui ritiene che spettava semmai esclusivamente al datore di lavoro contattarla – tramite i rispettivi legali o i figli – per chiederle di riprendere il lavoro, indicandone le modalità di esecuzione, AO 1 dimentica che in realtà tocca al lavoratore, nell'interesse del suo diritto al salario, creare la necessaria chiarezza ed offrire concretamente ed inequivocabilmente la propria prestazione al datore di lavoro. Quest'ultimo per contro non cade normalmente in mora ai sensi dell'art. 324 CO se omette di sollecitargli la ripresa dell'attività una volta recuperata (parzialmente) la capacità lavorativa (cfr., per analogia, sentenza citata 4C.230/2005 consid. 3.3). Ne discende che alla ripresa (parziale) della capacità lavorativa, la convenuta, che fino a quel momento (1° febbraio 2009) era liberata dall'obbligo di pagare il salario in virtù di quanto previsto dall'art. 324b cpv. 1 CO, non si trovava in mora nell'accettazione del lavoro come invece invoca l'appellante adesiva. Di conseguenza, non avendo offerto i propri servizi, l'attrice nemmeno poteva a ragione pretendere il pagamento del salario (parziale) per i mesi da febbraio a maggio 2009.
11. In conclusione, l'appello è accolto limitatamente all'importo di fr. 36'388.80, mentre quello adesivo è respinto. In assenza di una pattuizione specifica – non allegata né tanto meno provata - delle parti sulla scadenza mensile dei pagamenti, gli interessi di mora non potevano decorrere prima di una formale interpellazione della convenuta, conformemente ai principi generali dell'art. 102 CO (sentenze del Tribunale federale 4C.320/2005 del 20 marzo 2006 consid. 6.1 e 4C.2/2003 del 25 marzo 2003 consid. 10.3; Rehbinder/Stöckli, op. cit., N. 24 ad art. 323 CO; Streiff/Von Kaenel, Arbeitsvertrag, 6a ed., N. 3 ad art. 323 CO). Interpellazione che stando agli atti è stata significata la prima volta il 12 marzo 2008 (doc. E) ed è poi stata regolarmente ripetuta in seguito. Non va pertanto posticipata – come sembra pretendere l'appellante principale - la decorrenza media degli interessi di mora dal 1° settembre 2008 poiché tale soluzione di certo non la penalizza e per il resto non è contestata adesivamente dall'attrice.
12. La tassa di giustizia, le spese e le ripetibili delle due sedi seguono di massima la soccombenza delle parti (art. 148 CPC-TI) in entrambi gli appelli. In prima sede l'attrice ha chiesto la condanna della convenuta a fr. 94'812.70 e ottiene fr. 33'994.80 ossia poco più di un terzo. Considerato però l'insieme delle circostanze, tra le quali spiccano, da un lato, le ragioni che hanno condotto alla reiezione parziale, per difetto di legittimazione passiva, della petizione e, dall'altro, il comportamento per certi versi incomprensibile della convenuta, la quale ancora in sede di risposta e di duplica aveva sollevato contestazioni pretestuose (v. sopra, consid. 8.2), si giustifica, in applicazione dell'art. 148 cpv. 2 CPC-TI, una diversa distribuzione degli oneri processuali. Non può per contro trovare accoglimento la richiesta dell'appellante principale di quantificare in 2/4 la quota di soccombenza imputabile all'attrice per il solo fatto di avere abbandonato, in sede di conclusioni, le domande di rigetto definitivo dell'opposizione ai PE da lei fatti spiccare in precedenza. La petizione inoltrata dall'attrice a rivendicazione delle proprie pretese salariali era un'azione di mero diritto materiale (Schmidt, Commentaire romand LEF, n. 11 ad art. 79 LEF). Il rigetto definitivo dell'opposizione costituiva un semplice accessorio alla richiesta (principale) di condanna pecuniaria che avrebbe consentito, se del caso, alla richiedente di chiedere direttamente la prosecuzione dell'esecuzione. Avendo però l'attrice ulteriormente aumentato la pretesa in sede di conclusioni, non vi era più identità tra l'importo posto in esecuzione e quello richiesto giudizialmente sicché un accoglimento (anche solo parziale, al di là degli importi di cui ai PE) della petizione l'avrebbe comunque costretta a promuovere una nuova procedura esecutiva per l'importo attribuitole in sede giudiziaria. A ciò si aggiunge che - fino a concorrenza degli importi - per la parte riconosciutale dal Pretore l'attrice avrebbe senz'altro ottenuto il rigetto definitivo. Di conseguenza, se mai si può parlare di desistenza, questa può tutt'al più avere inciso in minima parte sul giudizio complessivo sulle spese e le ripetibili. Tenuto conto dell'insieme delle circostanze, si giustifica di ripartire a metà gli oneri processuali e di compensare le ripetibili.
In appello, la convenuta ottiene la riduzione di poco più della metà dell'importo assegnato dal Pretore. Considerato anche qui l'insieme delle circostanze, tra le quali spiccano le ragioni che hanno condotto all'accoglimento parziale dell'appello principale, si giustifica di ripartire a metà gli oneri processuali e di compensare le ripetibili. L'appellante adesiva, dal canto suo, integralmente soccombente, sopporta i costi e rifonde alla convenuta un'equa indennità per ripetibili dell'appello adesivo.
Per i quali motivi, richiamati gli art. 148 CPC-TI, la LTG e il Regolamento sulle ripetibili,
pronuncia:
I. L'appello 9 giugno 2010 di AP 1 è parzialmente accolto. Di conseguenza la sentenza 26 maggio 2010 del Pretore di Lugano, sezione 3, è così riformata:
1. La petizione è parzialmente accolta. Di conseguenza AP 1 è condannata a versare a AO 1 l'importo di fr. 33'994.80 oltre interessi al 5% dal 1° settembre 2008.
2. La tassa di giustizia di fr. 3'200.-- e le spese, da anticipare dalla parte attrice, sono poste a carico delle parti in ragione di metà ciascuna, compensate le ripetibili.
II. Gli oneri processuali dell'appello principale, consistenti in:
a) tassa di giustizia fr. 1'650.-
b) spese fr. 50.-
totale fr. 1’700.-
anticipati dall'appellante, sono poste a carico delle parti in ragione di metà ciascuna, compensate le ripetibili.
III. L'appello adesivo 12 luglio 2010 di AO 1 è respinto.
IV. Gli oneri processuali dell'appello adesivo, consistenti in:
a) tassa di giustizia fr. 550.-
b) spese fr. 50.-
totale fr. 600.-
anticipati dall'appellante adesiva, restano a suo carico, con l'obbligo di rifondere alla controparte fr. 900.- per ripetibili di appello.
V. Intimazione:
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Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
La presidente Il segretario
Rimedi giuridici
Nelle cause a carattere pecuniario in materia di diritto del lavoro con un valore litigioso superiore a fr. 15'000.- è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).