
Incarto n. 12.2010.195	Lugano 14 giugno 2011/fb	In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Epiney-Colombo, presidente,

Bozzini e Fiscalini

segretario:

Bettelini

sedente per statuire nella causa inc. n. OA.2008.2 della Pretura del Distretto di Blenio promossa con petizione 26 febbraio 2008 da

AO 1

rappr. dall' RA 1

contro

AP 1

rappr. RA 2

in materia di contratto di lavoro, con cui l'attore ha chiesto la condanna del convenuto al pagamento di fr. 53'121.60 oltre interessi, a titolo di pretese salariali;

domanda avversata dal convenuto che ha postulato la reiezione dell'azione e che il Pretore, con sentenza 17 settembre 2010 ha accolto limitatamente all'importo di fr. 51'979.25, oltre interessi e spese;

appellante il convenuto AP 1 con atto di appello 27 settembre 2010, con cui chiede che la sentenza impugnata sia riformata nel senso di respingere la petizione e condannare l'attore AO 1 al pagamento di spese e tasse di giustizia e a rifondere al convenuto fr. 3'000.- a titolo di ripetibili, con protesta di spese e ripetibili della procedura di appello;

mentre l'attore, con osservazioni 15 novembre 2010, propone la reiezione del gravame;

letti ed esaminati i documenti di causa;

ritenuto

in fatto e in diritto:

1. Il 3 luglio 2006 AO 1 è stato assunto alle dipendenze di AP 1 in qualità di “chef di cucina" dell'Albergo Ristorante __________ di __________. Nello stesso frangente anche R__________ T__________, convivente di AO 1, è stata assunta da AP 1 quale "gerente" dello stesso esercizio pubblico. Con scritto 22 agosto 2007 il datore di lavoro ha disdetto i contratti di tutti i dipendenti, per il 30 settembre successivo, in vista della cessazione dell'attività. AO 1, personalmente e tramite l'organizzazione sindacale che lo ha rappresentato, ha chiesto, senza successo, il pagamento di giorni di libero non goduti e delle ore straordinarie.

2.Con petizione 26 febbraio 2008, AO 1 si è rivolto alla Pretura del Distretto di Blenio per chiedere la condanna di AP 1 al pagamento di pretese salariali per complessivi fr. 53'121.60, oltre interessi al 5% dal 1° ottobre 2007, di cui fr. 12'254.40 per giorni di libero non goduti e fr. 40'867.30 per ore straordinarie. Secondo l'attore, il convenuto non avrebbe corrisposto quanto contrattualmente pattuito, con riferimento al Contratto collettivo nazionale di lavoro dell'industria alberghiera e della ristorazione (CCNL) posto alla base delle sue rivendicazioni.

3.Il convenuto ha postulato la reiezione della petizione adducendo una serie di manchevolezze nella gestione dell'esercizio pubblico imputabili all'attore e alla sua convivente e gerente, ritenuti responsabili per la situazione fallimentare venutasi a creare e che ha condotto alla cessazione dell'attività. Il mancato controllo e conteggio delle ore supplementari svolte dall'attore sarebbe conseguenza di un accordo intercorso tra le parti, con una rinuncia alla remunerazione da parte del dipendente in cambio di prospettive di partecipazione agli utili futuri. D'altro canto il convenuto ha contestato di aver mai autorizzato lo svolgimento di ore supplementari, peraltro non necessarie visto il negativo andamento aziendale. I conteggi presentati sono stati altresì contestati dal datore di lavoro siccome mai verificati e non congruenti con la situazione aziendale.

4.Con replica e duplica le parti hanno confermato le proprie allegazioni e richieste. La causa è stata congiunta per l'istruttoria, limitatamente alle audizioni testimoniali e all'eventuale assunzione di una perizia, con quella promossa con l'istanza di medesima data inoltrata da R__________ T__________ (inc. DI.2008.9 della stessa Pretura).

5.Con sentenza 17 settembre 2010 il Pretore ha accolto parzialmente la petizione, condannando il convenuto a pagare all'attore la somma di fr. 51'979.25, oltre interessi del 5% dal 1° ottobre 2007, quale remunerazione per le ore straordinarie prestate e indennità per giorni di libero e festivi non goduti.

6.Con appello 27 settembre 2010 il convenuto chiede la riforma del giudizio impugnato nel senso di respingere la petizione, protestando spese e ripetibili di prima e seconda sede.
Con osservazioni 15 novembre 2010 la parte appellata postula la reiezione del gravame.

7.Il 1° gennaio 2011 è entrato in vigore il nuovo codice di diritto processuale civile svizzero (CPC). La decisione pretorile è stata pronunciata e impugnata prima di questa data, e la procedura ricorsuale rimane dunque disciplinata dal CPC ticinese (art. 404 cpv. 1 CPC).

8.Nella sentenza impugnata il Pretore ha anzitutto accertato che il rapporto professionale in questione è sottoposto alla regolamentazione prevista dal CCNL, con particolare riferimento alle relative disposizioni vincolanti in merito alle ore straordinarie. Il giudice di prime cure, ribadita la consolidata giurisprudenza (in particolare II CCA 14 gennaio 2008 inc. n. 12.2007.4), ha quindi ritenuto che, avendo omesso di dar seguito all'obbligo di pianificare e controllare le ore svolte dal dipendente, il datore di lavoro ha l'onere di dimostrare che il conteggio ore presentatogli non è conforme alla realtà, oppure che le ore indicate non sono state effettivamente eseguite, rispettivamente non fossero necessarie. A mente del giudice di prime cure tale prova non è stata apportata.

9.L’onere della prova relativo alle ore supplementari prestate è a carico del lavoratore (Staehelin, Zürcher Kommentar, 4ª ed., Zurigo 2006, n. 16 ad art. 321c CO). Egli non è tenuto a dimostrare la necessità del lavoro straordinario se è in grado di provare che il datore di lavoro era al corrente delle ore supplementari da lui effettuate e non ha mosso alcuna obiezione (DTF 86 II 155 consid. 2; Bregnard-Lustenberger, Überstunden und Überzeitarbeit, Berna 2006, pag. 216). Qualora egli abbia svolto il lavoro straordinario di sua spontanea iniziativa, egli deve provare di averne tempestivamente dato comunicazione al datore di lavoro onde ottenere la sua approvazione (esplicita o per atti concludenti), per non esporsi al rischio di un mancato riconoscimento dell'attività svolta (DTF 116 II 69 consid. 4b). Il datore di lavoro ha infatti un interesse evidente ad essere informato in tempi brevi della necessità di eseguire ore di lavoro al di là del tempo inizialmente pattuito (DTF 129 III 271). Se il lavoratore ha dimostrato di aver svolto delle ore supplementari – che potrebbero essere riconosciute in ragione di quanto testé esposto – e non è più possibile provare il numero esatto delle ore effettuate, il giudice potrà stimarlo in applicazione dell'art. 42 cpv. 2 CO (DTF 128 III 271 consid. 2b/aa). Il dipendente dovrà nondimeno allegare e provare, nella misura del possibile, tutte le circostanze che permettono di apprezzare il numero di ore supplementari eseguite, poiché la conclusione per cui le ore supplementari sono state effettivamente svolte deve imporsi al giudice con una certa forza. L'art. 21 n. 2 CCNL 98 – come in precedenza l'art. 82 n. 2 CCNL 92 – obbliga il datore di lavoro a registrare l'orario di lavoro effettivo. In assenza di tale registrazione – mentre l'art. 82 n. 5 CCNL 92 obbligava il datore di lavoro a provare che le ore supplementari reclamate dal lavoratore non erano dovute, con vera e propria inversione dell'onere della prova (Tobler, Favre, Munoz, Gullo Ehm, Arbeitsrecht, Kommentierte Gesetzesausgabe, Losanna 2006, n. 1.21 ad art. 321c CO, con riferimenti giurisprudenziali) – l'art. 21 n. 3 CCNL 98 attribuisce comunque al controllo della durata del tempo di lavoro tenuto dal lavoratore valenza probatoria e non solo di allegazione di parte (sentenze inedite del Tribunale federale del 20 maggio 2005 nella causa inc. 4C.7/2004 consid. 2.2.3; 23 settembre 2008 nella causa 4A_86/2008 consid. 4.2; Streiff/Von Kaenel, Arbeitsvertrag, 6ª ed., n. 10 ad art. 321c CO).

10. Preliminarmente l'appellante esprime alcuni giudizi personali sulla sentenza pretorile, limitandosi a esternare una certa sensazione di superficialità, il dubbio sulla reale comprensione di alcuni elementi di fatto rilevanti da parte del Pretore e una generica precisazione sul ruolo di direttori dell'esercizio pubblico svolto dalla coppia AO 1 e T__________. Al proposito non vengono esposte vere e proprie censure, né formulate domande conformemente ai requisiti imposti dall'art. 309 cpv. 2 CPC/TI.
Nel gravame il convenuto ribadisce anzitutto i principi di diritto applicabili alle ore straordinarie prestate da un lavoratore, ponendo l'accento sul diritto al controllo da parte del datore di lavoro per le ore effettuate senza istruzioni, a tutela da possibili abusi del dipendente. L'appellante contesta quindi che, nel caso concreto, possa esserci stata un'accettazione tacita, inammissibile in assenza della presentazione dei rapporti mensili sulle ore supplementari svolte, considerati indispensabili per consentire una verifica. Il mancato tempestivo annuncio da parte del lavoratore e l'accettazione del salario mensile senza alcuna contestazione costituirebbero quindi una rinuncia al pagamento delle ore straordinarie. L'appellante contesta pertanto la conclusione pretorile che, a torto, avrebbe tratto una conclusione sbagliata che darebbe adito "agli abusi più assurdi" (appello, pag. 6 n. 4). La censura non può essere accolta.
L'appellante esprime le sue perplessità e censure, ma omette di confrontarsi direttamente con l'elemento principale della conclusione pretorile, ovvero lo specifico dovere del datore di lavoro che è tenuto ad occuparsi dello svolgimento del lavoro e quindi delle ore di lavoro straordinario prestate dai dipendenti, compresi quelli con ruolo di particolare responsabilità, come nel caso dell'attore cuoco. Il Pretore ha infatti concluso che l'appellante, personalmente o tramite un suo rappresentante, segnatamente F__________ C__________, che già svolgeva tale compito per quanto riguardava i dipendenti soggetti al controllo delle ore tramite timbratura, non poteva ragionevolmente ignorare il problema delle ore supplementari svolte dall'attore, così come avrebbe comunque dovuto accertarsi con regolarità se l'andamento e l'organizzazione dell'attività richiedessero al dipendente di svolgere ore supplementari. L'appellante non confuta tale conclusione, limitandosi a ribadire le tesi esposte negli allegati di causa secondo le quali egli non si ritiene per nulla responsabile, né dell'allestimento dei piani di lavoro, né di un controllo del lavoro svolto. A prescindere dalla dubbia ricevibilità di una simile censura (art. 309 cpv. 2 lett. f CPC/TI) la tesi non può comunque trovare accoglimento.
Infatti, l'appellante teorizza e invoca la figura di un datore di lavoro che, causa mancata conoscenza del settore di attività e assenza dall'azienda, può ritenersi del tutto estraneo ad una questione determinante nell'ambito di un rapporto contrattuale quale la definizione dell'orario di lavoro effettivamente richiesto al dipendente e la conseguente remunerazione delle ore prestate.
Egli, ignorando altresì di confrontarsi con i precisi obblighi derivanti dal CCNL, segue una sua personale logica e rimprovera al Pretore di non averla fatta propria nell'applicazione del diritto. Cosciente o meno che fosse, è infatti l'appellante a dover sopportare i rischi per aver rinunciato ad assumere effettivamente il suo ruolo di datore di lavoro, pensando di poterne fare a meno siccome persona non cognita in materia e professionalmente impegnata su altri fronti.
Sebbene la conclusione del Pretore, motivata con riferimento a consolidata dottrina e giurisprudenza, possa a prima vista apparire quale indebito vantaggio per il lavoratore ed esporre il datore di lavoro al rischio di abuso, questa non può essere scalfita dalla tesi dell'appellante. Egli è infatti malvenuto nel pretendere dal lavoratore l'adempimento dei doveri contrattuali di cuoco, oltre alla partecipazione assieme alla compagna gerente alla conduzione e alla direzione dell'esercizio (gestione del personale, ordinazioni e contatti con i fornitori), senza però che lo sforzo venga riconosciuto se da tali mansioni deriva un orario di lavoro ben superiore a quello fissato contrattualmente in applicazione del CCNL. Ciò vale a maggior ragione se, come riconosce l'appellante, il dipendente era chiamato a fornire anche una serie di prestazioni che il datore di lavoro senza esperienza e poco o nulla presente ha, di fatto, rinunciato a prestare di persona. Nel caso concreto, la fiducia riposta, bene o male poco importa, ha comportato l'assunzione di un rischio. Avendo rinunciato a definire le modalità di controllo e di remunerazione delle ore supplementari, il datore di lavoro non può prevalersene per escludere a priori una pretesa del dipendente a questo titolo.
La conclusione pretorile che riconosce il diritto dell'attore a vedersi riconosciute le ore di lavoro straordinario prestate merita pertanto conferma.

11. Il giudice di prime cure ha altresì ritenuto di poter escludere l'esistenza della pretesa pattuizione di un orario flessibile. Un valido accordo di compensazione delle ore straordinarie con il salario pattuito non potrebbe infatti essere riconosciuto già per il mancato rispetto delle disposizioni relative del CCNL (art. 10 cfr. 1, grado IIIb CCNL) in relazione alla necessaria forma scritta di un simile accordo in deroga al salario minimo previsto (art. 10 cfr. 1, grado IV, let. d CCNL).
Anche a questo proposito l'appellante non si confronta direttamente con la conclusione pretorile, limitandosi a evocare un'intesa tra le parti, senza apportare alcun elemento probatorio al riguardo. L'appello, su questo punto, è pertanto irricevibile.

12. Il Pretore ha quindi ritenuto che, considerato l'andamento degli affari dell'esercizio pubblico con riferimento anche alle ore straordinarie richieste durante lo stesso periodo ad altri dipendenti, lo svolgimento di ore straordinarie da parte dell'attore può essere ritenuto necessario, il convenuto non avendo peraltro apportato elementi atti a mettere in dubbio questa conclusione. Questi non ha infatti sostanziato la pretesa di non essere stato a conoscenza dell'esecuzione delle ore supplementari, verifica che avrebbe potuto fare e che gli incombeva ai sensi del CCNL. A fronte di ore straordinarie necessarie, riconoscibili e verificabili, nulla muta secondo il Pretore il fatto che l'attore non abbia presentato un regolare rendiconto, né formulato una pretesa per più di un anno. Avendole tacitamente tollerate, il datore di lavoro non può validamente contestarne la retribuzione, né invocare una rinuncia da parte del lavoratore.
Il convenuto appellante rievoca a questo proposito la sua figura di datore di lavoro assente e impossibilitato a controllare e, ancora una volta, più che una contestazione puntuale dei motivi di fatto e di diritto alla base della conclusione pretorile, propone la sua interpretazione della situazione giuridica venutasi a creare. In particolare egli espone una serie di lamentele sul modo "deplorevole" con il quale la gerente, "in correità" con l'appellato (appello pag. 13), avrebbe gestito l'esercizio pubblico in modo dissennato e scellerato. Sarebbe parte integrante di tale "totale (ma premeditata) carenza gestionale" (appello pag. 14) anche lo svolgimento di ore straordinarie senza necessità, che il Pretore avrebbe quindi a torto riconosciuto.
La tesi non può essere accolta. Anzitutto inammissibile è la pretesa di attribuire all'appellato responsabilità per inadempienze che lo stesso datore di lavoro imputa pure alla gerente, come se i due dipendenti fossero un tutt'uno indistinto. D'altro canto, l'appellante non apporta elemento alcuno in grado di sovvertire la decisione pretorile che ha dedotto da una serie di elementi oggettivi che le parti fossero ben coscienti che l'esercizio di un'attività di quel genere comportasse un rischio elevato di perdite gestionali, soprattutto nella fase iniziale. Lo sforzo richiesto ai collaboratori era infatti indirizzato a rilanciare, sotto nuova gestione, un esercizio rimasto chiuso per un certo periodo e con la necessità di rifarsi un nome dopo un recente passato per nulla positivo.
Merita pertanto conferma la decisione pretorile che ha riconosciuto necessarie le ore straordinarie svolte da parte dell'attore, analogamente agli altri dipendenti, anche a fronte dell'andamento deficitario degli affari.

13. Ammesso il principio dell'indennizzo delle ore straordinarie e accertato come le stesse non siano potute essere compensate con il tempo libero a seguito della cessazione dell'attività, il Pretore ha ritenuto che fossero quindi da retribuire, con un supplemento salariale del 25%. Pure a questo riguardo, il mancato controllo da parte del datore di lavoro, come da suo preciso dovere, pone a suo carico l'onere della prova. Non avendo saputo confutare l'attendibilità dei conteggi presentati dall'attore, questi sono stati ritenuti quale base per la quantificazione delle ore straordinarie e la relativa pretesa è stata integralmente ammessa dal Pretore.
Il convenuto appellante ritiene anzitutto che non competesse a lui allestire tali conteggi, essendo unicamente la gerente materialmente in grado di farlo, sempre con riferimento all'assenza del datore dal luogo di lavoro. L'unico sistema di controllo praticato e noto ai dipendenti era quello applicato ai lavoratori soggetti all'obbligo di timbratura. Di conseguenza, la mancata presentazione di un proprio conteggio mensile da parte dell'appellato avrebbe avuto quale scopo proprio quello di eludere il controllo e la tempestiva contestazione del datore di lavoro.
La censura dell'appellante non può essere accolta poiché, come per quelle precedenti, si regge su di una premessa erronea, ovvero la sua, più volte ribadita, estraneità alla questione. Egli pretende che "la competenza per conteggiare le ore era di AO 1 e T__________. Ciò fu convenuto perché il datore di lavoro non poteva - giacché si occupava della propria attività professionale - oggettivamente svolgere il benché minimo controllo" (appello pag. 20). Nessun elemento probatorio è stato apportato con riferimento all'invocata pattuizione e la critica non si confronta con la conclusione del Pretore in merito all'obbligo incombente al datore a questo proposito.
È infatti a causa della negligenza del datore di lavoro, che mai ha tenuto un conteggio delle ore prestate dal dipendente, che ora ci si deve rifare ai conteggi dell'attore per poter risalire al numero di ore straordinarie prestate. L’art. 21 CCNL è chiaro e prevede che se il datore di lavoro non adempie al suo obbligo di registrare l’orario di lavoro effettivo e i riposi, in caso di controversie verrà ammesso come prova il controllo effettuato dal dipendente. A ragione quindi il Pretore, accertata l’assenza di un controllo da parte del datore di lavoro, si è basato sul controllo del lavoratore e sugli altri elementi risultanti dall’istruttoria.
Anche la censura a questo proposito, al limite della ricevibilità, va pertanto disattesa.

14. Sulla base di considerazioni analoghe a quelle esposte in merito alle ore di lavoro straordinarie (cfr. consid. 10) per quanto concerne l'onere probatorio, con riferimento alla giurisprudenza di questa Camera, il Pretore ha pure parzialmente accolto la pretesa di indennità per giorni di libero e festivi non goduti. E' pertanto stata riconosciuta, con una correzione puntuale, la sostanziale fedefacenza dei conteggi presentati dal lavoratore a fronte dell'accertata assenza di un controllo da parte del datore di lavoro.
Con le censure d'appello costui rimprovera al Pretore di aver nuovamente posto a carico del datore di lavoro l'onere della prova sulla base di un "approccio" errato, rinunciando peraltro l'appellante ad esporne compiutamente i motivi, siccome a suo parere "sarebbe tedioso ripetere le considerazioni dell'appellante in merito all'approccio del pretore" (appello pag. 22). Ribadito come la mancata presentazione di conteggi regolari abbia precluso ogni facoltà di verifica e contestazione, al giudice di prime cure viene quindi rimproverato di aver tutelato la malafede e l'inadempienza del dipendente.
Anche questa censura va respinta. Se l'onere della prova per il diritto a giorni di vacanza e di riposo in funzione della durata del rapporto di lavoro incombe al lavoratore, quello circa l'effettuazione o meno di questi giorni di libero da parte del lavoratore incombe effettivamente al datore di lavoro che meglio di ogni altro può esserne al corrente, disponendo - o almeno dovendo disporre - di tutta una serie di mezzi di controllo (II CCA 14 maggio 2003 inc. no. 12.2002.166 pubb. in NRCP 2004 pag. 421 e dottrina e giurisprudenza ivi citate). Il principio è del resto ripreso all'art. 21 cpv. 3 CCNL che prevede che se il datore di lavoro non adempie all'obbligo di registrare l'orario di lavoro effettivo ed i riposi verrà ammesso come prova, in caso di controversia, il controllo effettuato dal lavoratore. Ne discende che, non avendo assolutamente provato il datore di lavoro quanti giorni di libero il dipendente ha effettivamente effettuato, ci si deve attenere a quanto ammesso dal lavoratore, con la correzione apportata dal Pretore sulla base delle emergenze istruttorie.

15. Infine, nessuna violazione del principio della buona fede è stata riconosciuta dal Pretore nel fatto che le pretese siano state formulate solo dopo la rescissione del contratto di lavoro.
L'appellante invoca una violazione di tale principio, limitandosi a asserire che egli "non doveva immaginare di vedersi confrontato, al termine del rapporto di lavoro, con dei conteggi mai esposti e mai verificati" (appello pag. 9 n. 6). La censura va disattesa. Secondo costante giurisprudenza del Tribunale federale l’abuso di diritto del lavoratore in materia di pretese salariali può essere ammesso solo in circostanze eccezionali (DTF 129 III 618 consid. 5.2 pag. 622), che qui non ricorrono. Giurisprudenza e dottrina sono unanimi nel ritenere che, in genere, dal semplice decorso del tempo non può risultare né una rinuncia a far valere le proprie pretese né un abuso di diritto (DTF 126 III 337; JAR 2002 pag. 160; Streiff/Von Kaenel, op. cit., pag. 882, n. 4 ad art. 341 CO; Vischer, Der Arbeitsvertrag, Basilea 2005, 3ª edizione, pag. 289).

16. La sentenza impugnata va pertanto confermata, mentre l'appello deve essere respinto. Gli oneri processuali seguono la soccombenza dell'appellante, che rifonderà alla controparte un'adeguata indennità per ripetibili, commisurata al valore di causa di fr. 51'957,25.

Per questi motivi,

richiamati per le spese gli art. 148 CPC ticinese, la LTG e il Regolamento sulle ripetibili,

pronuncia:

1. Nella misura in cui è ammissibile, l'appello 27 settembre 2010 di AP 1 è respinto.

2. Gli oneri processuali dell’appello, consistenti in:

a) tassa di giustizia fr. 1’000.–

b) spese fr. 100.–

fr. 1’100.–

già anticipati dall’appellante, restano a suo carico, con l’obbligo di versare a AO 1 fr. 1'500.– per ripetibili.

3. Intimazione:

Comunicazione alla Pretura del Distretto di Blenio

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

La presidente Il segretario

Rimedi giuridici

Contro la presente sentenza è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF). Nelle cause a carattere pecuniario il ricorso è ammissibile se il valore litigioso ammonta a fr. 15'000.- nelle vertenze in materia di diritto del lavoro e di locazione e a fr. 30'000.- negli altri casi (art. 74 cpv. 1 LTF). Per valori inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale o se una legge federale prescrive un’istanza cantonale unica (art. 74 cpv. 2 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).