
Incarto n. 12.2010.21	Lugano 19 ottobre 2011/fb	In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Epiney-Colombo, presidente,

Bozzini e Fiscalini

vicecancelliere:

Bettelini

sedente per statuire nella causa inc. n. OA.2007.23 della Pretura del Distretto di Bellinzona promossa con petizione 7 febbraio 2007 da

AP 1

rappr. dall' RA 1

contro

AO 1

rappr. dall' RA 2

con cui l’attrice ha chiesto la condanna della convenuta al pagamento di fr. 116'191.30 oltre interessi, somma poi ridotta con le conclusioni a fr. 92'191.30 ;

petizione della quale la convenuta chiede la reiezione e che il Pretore, con sentenza 8 gennaio 2010, ha integralmente respinto, condannando l'attrice a pagare tasse di giustizia e spese ammontanti a complessivi fr. 7'000.- e a rifondere alla controparte un'indennità per ripetibili di fr. 9'000.-;

appellante l'attrice che, con atto di appello 27 gennaio 2010, chiede la riforma del querelato giudizio nel senso di accogliere la petizione, limitatamente alla domanda ridotta formulata con l'allegato conclusivo, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi;

mentre la convenuta con osservazioni 5 marzo 2010 postula la reiezione del gravame con protesta di spese e ripetibili;

letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti

ritenuto

in fatto:

A. Tra il 2002 ed il 2003 AP 1 ha fatto edificare una casa di abitazione sul mappale n. 1071 di __________, di sua proprietà. Incaricata dei lavori, in qualità di imprenditore e direzione dei lavori, è stata l'impresa di costruzioni AO 1, società in accomandita. Il prezzo complessivo di fr. 650'000.-, pattuito con contratto di appalto 16/23 aprile 2002 (doc. 1), è stato regolarmente saldato nei primi mesi del 2003, in concomitanza con la consegna dell'opera conclusa.

B. Con lettera 25 giugno 2003 AP 1 ha scritto a AO 1 segnalando la presenza di difetti dell'opera, ovvero di diverse anomalie, con invito a contattarla per "sistemare le pendenze" (doc G. i doc. da A a GG fanno parte dell’incarto richiamato DI.2004.363 della stessa Pretura, relativo alla domanda 3 dicembre 2001 di prova a futura memoria). Con un ulteriore scritto 25 ottobre 2003 la proprietaria, elencati in dettaglio i pretesi difetti e richiamata la ditta alla sua responsabilità, ha sollecitato un incontro "per sbloccare definitivamente questa incresciosa situazione" (doc. L). Ne sono seguiti uno scambio epistolare e sopralluoghi.

C. Accolta da parte del Segretario assessore l'istanza di prova a futura memoria presentata il 3 dicembre 2004 da AP 1, il perito giudiziario ha quindi presentato un referto, rispondendo ai quesiti postigli con riferimento all'esistenza dei pretesi difetti di esecuzione, alle cause, alla responsabilità e alla quantificazione dei costi di riparazione e del minor valore.
Ogni tentativo di componimento bonale della vertenza è risultato vano.

D. Con la petizione 7 febbraio 2007 AP 1 ha chiesto di condannare AO 1 al pagamento di fr. 116'191.30, oltre interessi al 5% dal 1° gennaio 2004.
Riepilogate le circostanze che hanno condotto alla vertenza, ella ha in sostanza affermato di aver notificato all'impresario i difetti, consistenti in opere incomplete o mal eseguite, e che le ripetute promesse di provvedere in tal senso sono rimaste tali. Con le constatazioni fatte dal perito giudiziario, nell'ambito della prova a futura memoria, la situazione sarebbe già stata accertata in merito ai difetti di costruzione, alla loro entità e alla responsabilità della convenuta. L'impresario avrebbe successivamente provveduto solo in minima parte a riparare i difetti riscontrati e la committente si sarebbe pertanto vista costretta a far eseguire i lavori necessari ad opera di terze persone. Da qui la richiesta di condanna al versamento dei relativi importi, quantificati sulla base delle stime del perito e di specifiche offerte di altri artigiani. La mancata consegna di un piano relativo alle opere elettriche giustificherebbe poi una pretesa pari al costo per fare allestire il documento mancante da parte di uno specialista. E' pure stata richiesta la rifusione dei costi sostenuti per la prova a futura memoria e l'assistenza legale. Infine, l'attrice ha chiesto un congruo risarcimento per il minor valore dell'immobile e un'indennità per torto morale.

E. Di diverso avviso la convenuta, che si è opposta alla petizione, chiedendo di respingere integralmente la domanda.
Rilevato preliminarmente come alla prova a futura memoria non possa essere riconosciuta la portata pretesa dall'attrice, la convenuta ha quindi sottolineato la pretestuosità dall'agire di controparte, che non avrebbe neppure motivato in modo sufficiente le circostanze su cui fonda la pretesa, impedendole così di confrontarsi e di opporsi compiutamente. La notifica dei difetti sarebbe comunque inesistente o perlomeno tardiva. Gli interventi eseguiti dalla convenuta in garanzia sarebbero da intendere quale gesto di buona volontà e non significano riconoscimento di difetti dell'opera. Pure contestate sono state le ulteriori pretese dell'attrice, per le quali in via subordinata è stata sollevata l'eccezione di intervenuta compensazione con pretese per lavori eseguiti e non ancora pagati.
Esperita l'istruttoria, comprendente l'audizione di numerosi testi e l'allestimento di una perizia giudiziaria, con le conclusioni scritte le parti si sono confermate nelle precedenti allegazioni, contestando quelle della rispettiva controparte. L'attrice ha ridotto la pretesa a fr. 92'191,30 oltre interessi.

F. Con sentenza 8 gennaio 2010 il Pretore ha respinto la petizione, con l'accollo all'attrice di spese e ripetibili.
Preliminarmente il primo giudice ha rilevato che al caso di specie non si applicano le norme SIA 118, le parti non avendole né invocate, né integrate nel contratto di appalto. Il giudizio è stato quindi reso in applicazione delle disposizioni degli art. 363 seg. CO regolanti il contratto di appalto.
Illustrato il disposto dell'art. 367 CO in merito agli obblighi di verifica dell'opera e di tempestiva segnalazione dei difetti da parte del committente e riepilogata dottrina e giurisprudenza a questo proposito, il Pretore ha concluso che la notifica dei difetti su cui l'attrice fonda la pretesa è da ritenere tardiva. La petizione è stata di conseguenza respinta, senza procedere ad un esame della responsabilità contrattuale, dell'ammontare dei costi di riparazione e dell'entità del minor valore dell'immobile.
Il Pretore ha altresì respinto la pretesa di rifusione della somma necessaria per l'allestimento del piano elettrico, considerata una prestazione non contrattualmente pattuita, subordinatamente non risultando provata l'entità del danno invocato.

G. Con appello 27 gennaio 2010 l'attrice postula che il giudizio di prima istanza venga riformato, nel senso di accogliere la petizione.
L'appellante espone cronologicamente le fasi salienti della vertenza, dalla presa di possesso dell'immobile all'inizio del 2003, al contestuale pagamento integrale della cifra pattuita, fino alla notifica dei difetti che sarebbe avvenuta man mano che questi venivano rilevati, in particolare per quelli occulti. A suo dire, il responsabile della ditta esecutrice "si è sempre attivato per visionare questi difetti, li ha riconosciuti e ha sempre promesso che sarebbe intervenuto non appena le circostanze glielo avrebbero permesso" (appello pag. 4 n. 3). Lo scambio epistolare e i ripetuti incontri non avrebbero portato ad una soluzione, le ripetute promesse di riparazione essendo rimaste tali a seguito di un comportamento evasivo e illusorio della convenuta.
L'appellante riepiloga pure le fasi della procedura di allestimento di una prova a futura memoria e ritiene che in quell'ambito il Pretore avrebbe constatato "che i difetti esistono, che gli stessi sono stati notificati tempestivamente, più e più volte, che è stata sollecitata in maniera massiccia la loro eliminazione già nel corso del 2003 e, non da ultimo, che tali difetti sono stati riconosciuti dall'appaltatrice medesima" (appello pag. 7 n. 4). Solo nella risposta di causa la convenuta avrebbe eccepito la tardività della notifica dei difetti, al contrario di quanto fatto in precedenza, avendo quindi avuto un comportamento che assume valore probatorio.
L'appellante contesta pertanto al Pretore di aver considerato solo le notifiche dei difetti avvenute in forma scritta (doc. G e L) ignorando invece quelle precedenti, intervenute verbalmente. Queste sarebbero provate, già perché ammesse da controparte che non ha contestato le affermazioni dell'attrice a questo proposito, e poiché troverebbero conferma nelle dichiarazioni dei testi.
L'appellante rimprovera pertanto al primo giudice di aver considerato la notifica dei difetti tardiva, sulla base dell'erronea deduzione che questi fossero presenti sin dalla consegna dell'opera.
L'appellante ravvisa inoltre una contraddizione tra la conclusione del Pretore e il tenore del decreto da lui stesso emanato il 16 agosto 2005 (inc. DI.2004.363) con il quale, accogliendo l'istanza chiedente l'allestimento della prova a futura memoria, riconosceva che "già nel corso del 2003 l'istante ha notificato alla convenuta la presenza dei difetti dell'opera dei quali ha chiesto l'eliminazione …".
Il ripetuto intervento di artigiani per rimediare ai difetti sarebbe a sua volta la prova dell'avvenuta notifica tempestiva dei difetti che l'attrice segnalava ("man mano riscontrava nella propria abitazione", appello pag. 11). La convenuta, riconoscendo tali difetti, avrebbe quindi tentato di porvi rimedio.
L'impossibilità di dimostrare con documenti i numerosi contatti con il responsabile della ditta convenuta, "immediatamente dopo la scoperta di difetti" (appello pag. 12) impone un alleggerimento probatorio e un minore rigore formale con un'interpretazione delle circostanze a favore del committente.
Accertato come i numerosi interventi non abbiano posto rimedio ai difetti, il Pretore avrebbe dovuto semplicemente quantificare l'importo pari al danno causato.
L'appellante propone poi una serie di argomenti a sostegno della tesi secondo cui la sentenza pretorile avrebbe avallato la malafede, l'abuso di diritto e il comportamento processuale scorretto di controparte. Rimprovera altresì al giudice di prime cure di aver considerato gli interventi eseguiti dal convenuto sull'immobile dopo la sua consegna quali interventi nuovi, trattandosi invece di veri e propri interventi di garanzia, avendo l'appaltatore onestamente riconosciuto l'esistenza dei difetti tempestivamente notificati.
Infine, l'appellante contesta la decisione pretorile che non ha riconosciuto la pretesa relativa al costo di allestimento del piano elettrico della casa.

H. Delle osservazioni 5 marzo 2010, con le quali la convenuta propone la reiezione del gravame avversato si dirà, per quanto necessario, nei successivi considerandi.

considerando

in diritto:

1.Il 1° gennaio 2011 è entrato in vigore il Codice di diritto processuale civile svizzero del 19 dicembre 2008 (CPC). La decisione pretorile è stata pronunciata e impugnata prima di questa data e la procedura ricorsuale rimane dunque disciplinata dal previgente codice di procedura civile cantonale (art. 404 cpv. 1 CPC).

2.E' rimasto incontestato che tra le parti in causa sia venuto in essere un contratto di appalto ai sensi degli art. 363 segg. CO. Con riferimento alla responsabilità per difetti, come correttamente rilevato dal giudice di prime cure, fanno pertanto stato i disposti degli art. 367 segg. CO, le parti non avendo pattuito l'applicazione della Norma SIA 118.

3.Il Pretore ha respinto la petizione, per quanto concerne la pretesa di maggior rilevanza, ritenendo tardiva la notifica dei difetti e quindi superfluo un esame nel merito della responsabilità derivante dal contratto di appalto. Contro questa conclusione si sviluppano le tesi principali dell'appellante.

3.1 Appare superfluo evocare dottrina e giurisprudenza in merito alla notifica dei difetti ai sensi dell'art. 367 CO e al relativo onere della prova, già ampiamente esposte dal Pretore e alle quali si rinvia.

3.2 A mente del primo giudice i difetti all'immobile lamentati all'attrice erano presenti sin dalla consegna dell'opera, avvenuta ad una data non accertata, ma riconducibile ai primi mesi del 2003, come indicato da entrambe le parti. A quel momento sarebbe pertanto iniziato a decorrere il breve termine utile per la notifica dei difetti.
L'appellante censura tale deduzione in modo del tutto generico e pertanto irricevibile per carente motivazione (art. 309 cpv. 2 lett. f CPC-TI). Ella non indica infatti sulla base di quali elementi i difetti, o perlomeno una parte identificabile degli stessi, non sarebbero stati visibili già al momento della consegna e sarebbero comparsi solo successivamente, ovvero in un periodo per il quale la notifica sarebbe rispettosa del termine di cui all'art. 367 cpv. 1 CO che impone una verifica e la segnalazione appena l'ordinario corso degli affari lo consenta.

3.3 Il Pretore ha quindi concluso per una manifesta tardività della notifica dei difetti, riconoscendo come tale solo lo scritto del 25 ottobre 2003 (doc. L), inviato quindi parecchi mesi dopo la consegna della casa. Con la censura di appello l'attrice cerca di confutare tale deduzione indicando che la notifica dei difetti sarebbe avvenuta man mano che questi venivano rilevati, in particolare per quelli occulti, ottenendo il riconoscimento di responsabilità da parte della ditta esecutrice che però, dopo aver suscitato illusioni, non avrebbe dato seguito ai suoi impegni mostrando un comportamento evasivo. La tesi va respinta.
Preliminarmente va infatti rilevato come, a fronte della molteplicità dei pretesi difetti, che la stessa committenza indica essere apparsi in momenti diversi, e tenuto conto della diversità della loro natura, nessuna ammissione di responsabilità può essere dedotta dalla circostanza secondo cui l'appaltatore avrebbe più volte partecipato a riunioni e sopralluoghi per discutere con la committenza e avrebbe poi eseguito alcuni puntuali interventi di riparazione. Tali circostanze possono semmai essere intese quali disponibilità dell'impresa ad assumere l'onere di eliminare una parte dei pretesi inconvenienti.
Non è stata altresì allegata e dimostrata nessuna circostanza concreta che permetta di ritenere che tali prestazioni siano avvenute in adempimento di un accordo tra le parti, raggiunto dopo la consegna e la pretesa notifica, sulla base di un esame delle cause dei difetti e del relativo riconoscimento di responsabilità. Ancor meno un simile accordo risulta essere stato raggiunto al riguardo dell'insieme degli asseriti difetti dell'opera.
È peraltro impraticabile la via suggerita dall'attrice già per il fatto che, per sua scelta, né con gli allegati precedenti, né con l'appello, ha ritenuto opportuno fare una distinzione tra i vari pretesi difetti, considerando questi come se fossero un tutt'uno. Il ragionamento è pertanto viziato e contraddittorio poiché l'attrice stessa si riferisce a "svariate notifiche" (appello pag. 11) e non contesta che alcuni difetti erano senz'altro presenti al momento della consegna ad inizio 2003. Non può infatti essere altrimenti se si pensa alle opere a quel momento non ancora eseguite, rispettivamente ai difetti chiaramente visibili quali la pretesa cattiva esecuzione di alcuni dettagli esecutivi come le canalette tra pareti e soffitto, le fughe delle piastrelle irregolari, il particolare del taglio del legname di gronda, la porta della lavanderia montata al contrario e la relativa posizione errata dell'interruttore della luce, le grosse differenze negli intonaci di sala e corridoio, i pavimenti di cucina e camera non a livello, il dettaglio di esecuzione delle persiane, i muri fuori squadra, le finiture insoddisfacenti della botola del solaio, l'impianto luce del corridoio non funzionante e le vistose protuberanze all'intonaco esterno (doc. L).
È pure evidente che perlomeno una parte dei pretesi difetti siano stati oggetto di interventi di eliminazione, eseguiti dalla convenuta dopo la consegna dell'opera (in garanzia o a titolo volontario nulla muta a questo riguardo), ovvero lavori sulle pareti interne di tre camere e del bagno con posa di rete anticrepe e nuova lisciatura, tinteggio, siliconatura e posa piastrelle (doc. 2 e 3).
Correttamente il Pretore ha quindi concluso che, a fronte della mancata prova di una precedente notifica dei difetti, lo scritto 25 ottobre 2003 (doc. L) è da ritenere la prima e tardiva formale interpellazione della convenuta. Per gli stessi motivi cade nel vuoto il rimprovero formulato al Pretore di non aver dedotto dal comportamento della ditta convenuta una tacita rinuncia a invocare la tardività della notifica.

3.4 L'appellante contesta altresì al Pretore di aver, a torto, omesso di considerare le notifiche verbali di difetti precedenti a quelle formulate in forma scritta. La tesi non può essere accolta in quanto, contrariamente a quanto pretende l'appellante, non risulta la pretesa ammissione in causa di controparte che, anzi, già con la risposta, lamentando peraltro l'insufficiente indicazione della natura dei difetti nella petizione, ne ha contestato la tempestività della notifica. Peraltro è escluso che possa essere dedotta un'ammissione della convenuta in sede di risposta a fronte di una petizione con cui l'attrice si è limitata ad affermare genericamente di aver provveduto a notificare la situazione, senza nessuna indicazione dei tempi e della forma delle pretese notifiche di difetti. In modo altrettanto generico, e pertanto inammissibile, l'appellante sostiene che tale tesi troverebbe pure conferma nelle dichiarazioni dei testi, senza però degnarsi di indicare quali dichiarazioni di quali testi sarebbero atte a provare la pretesa circostanza.

3.5 Rimane nel campo delle ipotesi e delle opinioni di natura soggettiva, e come tali inadatte a scalfire la conclusione pretorile, la tesi secondo cui il ripetuto intervento di artigiani per rimediare ai difetti basterebbe quale prova della tempestività della notifica dei difetti. Già per semplice deduzione logica, gli eventuali singoli difetti così eliminati non possono essere quelli ancora oggetto di pretesa nella causa. L'appellante non indica inoltre alcun elemento concreto che permetta di ritenere che gli interventi di riparazione eseguiti dall'appaltatore (ad esempio quelli di cui ai doc. 2 e 3) presentino a loro volta dei difetti tempestivamente notificati o siano risultati inefficaci nell'eliminazione del difetto a cui si è inteso porre rimedio, quest'ultima circostanza essendo rimasta una semplice allegazione priva di riscontro.

3.6 Non possono essere considerate quali censure ammissibili neppure i concetti astratti e teorici esposti dall'appellante sulla natura occulta dei difetti, ancora una volta formulati senza nessun distinguo tra i vari difetti evocati, trattati come se fossero un tutt'uno. Pure generica e inammissibile è la pretesa natura occulta dei difetti che l'appellante ritiene provata oltre ogni dubbio senza però minimamente confrontarsi con gli elementi emersi dall'istruttoria e omettendo di indicare quali sarebbero concretamente quelli a supporto di tale tesi.

4.Resta da esaminare se, come preteso dall'appellante, la sentenza pretorile abbia indebitamente omesso di dedurre la tempestività della notifica, o perlomeno la rinuncia della convenuta ad avvalersene, dal comportamento processuale assunto durante l'allestimento della prova a futura memoria, in particolare alla luce di quanto in tale sede il Pretore avrebbe già accertato. La tesi dell'appellante non merita accoglimento. Infatti essa si sviluppa attribuendo alla procedura speciale di prova a futura memoria, ai sensi degli art. 446 segg. CPC-TI, una valenza che non può avere. Tra questa procedura e la causa di merito nella quale le risultanze assunte a futuro servono o serviranno quale prova non vi è identità, sono infatti due procedure ben distinte e fra loro indipendenti (Cocchi/Trezzini, CPC-TI, m. 5 ad art. 446). Dagli atti della prima procedura non si può pertanto dedurre né un accertamento dell'esistenza dei difetti, né la loro tempestiva notifica e, ancor meno, che questi siano stati riconosciuti dall'appaltatrice. Con l'attitudine avuta nella procedura di prova a futura memoria la convenuta non si è in alcun modo preclusa la facoltà di eccepire la tardività della notifica dei difetti con la risposta di causa.
Neppure il tenore del decreto pretorile 16 agosto 2005 (incarto DI.2004.363) è atto a ribaltare questa conclusione, la formulazione adottata dal Segretario assessore essendo evidentemente riferita ai presunti difetti di cui, a prescindere da ogni considerazione sulla tempestività, a quel momento era pacifica la notifica intervenuta nel corso del 2003, con riferimento ai doc. G, L,N e R, ovvero agli scritti inviati dalla committente nella seconda metà dell'anno in questione, ad alcuni mesi di distanza dalla consegna dell'immobile.
Inammissibili poiché non motivate sono pure le censure, appena accennate, relative alla malafede, all'abuso di diritto e al comportamento processuale scorretto di controparte.
Anche sotto questo punto di vista la decisione pretorile regge alle critiche dell'appellante.

5.L'appellante rimprovera infine al Pretore di aver considerato l'allestimento e la consegna al committente del piano elettrico una prestazione non contrattualmente pattuita, subordinatamente di aver ritenuto non provata l'entità del danno invocato.
Anche su questo punto l'appello è irricevibile per carente motivazione (art. 309 cpv. 2 lett f CPC-TI). L'appellante considera evidente la necessità di fornire un tale piano, senza nulla indicare in merito al fondamento su cui si fonda una tale pretesa, come peraltro aveva omesso di fare anche negli allegati precedenti. L'appellante si limita infatti a commentare la conclusione del Pretore considerandola una "battuta molto poco spiritosa" (appello pag. 18 n. 9) e a esporre le sue convinzioni, sulla base di un esempio per nulla attinente alla fattispecie.
Abbondanzialemente, se anche si dovesse concludere che l'allestimento di un tale piano sia contrattualmente dovuto, la sentenza pretorile merita comunque conferma poiché, come correttamente ritenuto dal Pretore, l'appellante non ha apportato la prova dell'entità del danno.

6.In definitiva, la sentenza del Pretore regge alle critiche mosse dall'appellante, per cui l'appello, infondato, deve essere respinto e la sentenza di prime cure confermata.
Gli oneri processuali, calcolati su un valore litigioso di fr. 92'191,30 seguono l'integrale soccombenza dell'appellante (art. 148 CPC-TI).

Per i quali motivi,

richiamati l’art. 148 CPC e la LTG

dichiara e pronuncia:

1. Nella misura in cui è ricevibile, l'appello 27 gennaio 2010 di AP 1 è respinto.

2. Le spese della procedura d’appello consistenti in:

a) tassa di giustizia fr. 1'500.-

b) spese fr. 100.-

totale fr. 1'600.-

da anticiparsi dall'appellante, restano a suo carico, con l'obbligo di rifondere alla convenuta fr. 1'500.-, a titolo di ripetibili di appello.

3. Intimazione:

Comunicazione alla Pretura del Distretto di Bellinzona

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

La presidente vicecancelliere

Rimedi giuridici

Contro la presente sentenza è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF). Nelle cause a carattere pecuniario il ricorso è ammissibile se il valore litigioso ammonta a fr. 15'000.- nelle vertenze in materia di diritto del lavoro e di locazione e a fr. 30'000.- negli altri casi (art. 74 cpv. 1 LTF). Per valori inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale o se una legge federale prescrive un’istanza cantonale unica (art. 74 cpv. 2 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).