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Incarto n. |
Lugano
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In nome |
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La seconda Camera civile del Tribunale d'appello |
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composta dei giudici: |
Epiney-Colombo, presidente, Bozzini e Fiscalini |
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segretario: |
Cassina, vicecancelliere |
sedente per statuire nella causa inc. n. OA.2008.373 della Pretura di Lugano, Sezione 3, promossa con petizione 11 giugno 2008 da
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AO 1
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contro |
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AP 1
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con cui l'attore ha chiesto il disconoscimento nella misura di fr. 104'029.50 del debito di fr. 120'000.- di cui al PE n. __________ dell'UE di Lugano e il riconoscimento di interessi sulla somma rimanente di fr. 15'970.50 limitatamente al tasso del 5% e a decorrere dal 1° settembre 2006, domanda pressoché totalmente avversata dalla convenuta, che con la risposta ha ridotto il tasso di interesse richiesto dal 10% al 5% annuo e che il Pretore con sentenza 27 aprile 2010 ha parzialmente accolto, accertando l'inesistenza nella misura di fr. 50'000.- oltre interessi al 5% dal 1° settembre 2006 del debito di cui all'esecuzione predetta;
appellante la convenuta con atto di appello 17 maggio 2010, con cui chiede la riforma del querelato giudizio nel senso di respingere la petizione, di condannare il convenuto a versarle l’importo di fr. 120'000.- oltre interessi al 5% dal 1° settembre 2006 e di rigettare in via definitiva l’opposizione interposta al PE n. __________, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi;
mentre l’attore, con appello adesivo 16 giugno 2010 postula la riforma del giudizio impugnato chiedendo in via principale di accogliere integralmente la petizione e in via subordinata di accoglierla parzialmente nel senso di disconoscere il debito “limitatamente ad un importo di CHF 44'029.50 oltre interessi al 5% dal 01.09.2006 (sull’importo totale di CHF 60'000.00)”, con protesta di spese e ripetibili;
l'appellante proponendo con le osservazioni all'appello adesivo del 16 giugno 2010 la declaratoria di irricevibilità in subordine la reiezione del gravame avversario;
letti ed esaminati gli atti e i documenti prodotti;
ritenuto
in fatto:
A. Nel corso del 1997 la AP 1 (ora AP 1: in seguito semplicemente Banca) ha concesso a G__________ SA un credito ipotecario per l’acquisto delle particelle n. __________ e n. __________ RFD di R__________. Il 10 settembre 2002 la Banca ha concesso a G__________ SA un credito di costruzione per la completazione delle opere di costruzione ai mappali n. __________ e n. __________ di R__________ di fr. 1'260'000.- (doc. D). A garanzia del credito di costruzione e G__________ hanno consegnato alla convenuta un vaglia cambiario di fr. 120'000.- da loro emesso (doc. E e doc. 1). L’8 luglio 2005, a seguito del mancato pagamento degli interessi dal 30 settembre 2004, la Banca ha disdetto l’ipoteca ed il credito di costruzione concessi a G__________ SA, chiedendo il rimborso per il 31 luglio 2005 dell’importo di fr. 270'700.- per l’ipoteca e di fr. 111'800.- per il credito di costruzione (doc. H). Con scritto 13 settembre 2005 la Banca ha comunicato ad AO 1 e a G__________ l’avvenuta disdetta del credito di costruzione. In considerazione della circostanza che G__________ SA non le ha versato l’importo richiesto, la Banca ha loro chiesto il versamento entro il 30 settembre 2005 di fr. 120'000.- (doc. I).
B. A seguito di discussioni tra le parti, il 27 ottobre 2005 veniva firmato dai rappresentanti della Banca, da AO 1 e M__________, quest’ultimo amministratore unico di S__________ SA, un accordo (doc. L e 6) che prevedeva il versamento sul conto corrente intestato a G__________ SA dell’importo complessivo di fr. 220'000.-, di cui fr. 10'000.- entro il 31 ottobre 2005, fr. 10'000.- entro il 30 novembre 2005, fr. 20'000.- mensili a partire dal 31 dicembre 2005 fino e al 30 settembre 2006 compreso, il pagamento degli interessi arretrati entro il 31 dicembre 2005, il ritiro della procedura esecutiva contro S__________ SA, la restituzione delle cartelle ipotecarie gravanti la proprietà di quest’ultima e del vaglia cambiario una volta ultimato il rimborso di complessivi fr. 220'000.- e il pagamento degli interessi arretrati. Il 10 luglio 2006, considerato che dal 27 ottobre 2005 sul conto corrente di Girogno SA erano stati versati solo fr. 50'000.-, le parti hanno sottoscritto un accordo (doc. 17) che modificava parzialmente quello del 27 ottobre 2005. L’11 agosto 2006 la Banca ha comunicato a AO 1 e a G__________ che gli impegni assunti dalla debitrice principale negli accordi del 27 ottobre 2005 e del 10 luglio 2006 non erano stati rispettati. Per questo motivo ha loro chiesto il versamento di fr. 120'000.- entro il 31 agosto 2006 (doc. 18). Non avendo AO 1 e G__________ dato seguito al pagamento loro richiesto, il 1° settembre 2006 la Banca ha provveduto a far levare il protesto al vaglia (doc. 19). Con PE n. __________ del 23 aprile/3 maggio 2007 dell’UE di Lugano (doc. S) la Banca procede contro __________ per fr. 120'000.- oltre interessi al 10% dal 1° settembre 2006, indicando quale titolo di credito “vaglia cambiario di CHF 120'000.00 emesso l’11.08.2006 con scadenza 31.08.2006, protestato il 01.09.2006”. Avendo l’escusso interposto opposizione, il 23 luglio 2007 la Banca ne ha chiesto il rigetto provvisorio alla Pretura del Distretto di Lugano. All’udienza di contraddittorio del 20 settembre 2007 (inc. n. EF.2007.1990) AO 1 ha ritirato l’opposizione al precetto limitatamente all’importo di 15'970.50 oltre intessi al 5% dal 1° aprile 2006. Con pronunciato 1° ottobre 2007 il Segretario assessore della Pretura di Lugano, dopo aver accertato che l’opposizione al precetto è stata ritirata limitatamente alla somma di fr. 15'970.50 oltre interessi, ha respinto l’istanza per la differenza. Tale decisione è stata appellata dalla procedente alla Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale di appello, che con sentenza 8 maggio 2008 ha rigettato l’opposizione in via provvisoria anche per l’importo residuo di fr. 104'029.50 oltre interessi al 5% dal 1° settembre 2006 (doc. B).
C. Con la petizione AO 1 ha chiesto il disconoscimento del debito per l’importo di fr. 104'029.50 oltre agli interessi. L’escusso afferma che il 10 settembre 2002 la Banca ha concesso a G__________ SA un credito di costruzione di fr. 1'260'000.- (doc. D). Detto credito era successivo alla sottoscrizione del credito ipotecario concesso per l’acquisto del terreno da edificare, avvenuta nel 1997. A garanzia del solo credito di costruzione e non anche del credito ipotecario concesso per l’acquisto del fondo, AO 1 e G__________ hanno consegnato alla convenuta un vaglia cambiario di fr. 120'000.- (doc. E, doc. F punto 1 e doc. G p. 3 punto 1 e p. 12 punto 6.4). A seguito delle difficoltà di G__________ SA nel far fronte ai propri impegni, la convenuta con lettera dell’8 luglio 2005 ha disdetto l’ipoteca e il credito di costruzione (doc. H), comunicando però successivamente all’attore la sola disdetta del credito di costruzione (doc. I). La successiva proposta allestita dalla convenuta il 27 ottobre 2005 (doc. L) e tendente alla sospensione delle procedure esecutive mai avrebbe acquisito validità perché mancava della firma di tutte le parti interessate: segnatamente mancava la firma di G__________ e una firma dell’attore, in quanto quest’ultimo avrebbe dovuto sottoscrivere sia a titolo personale sia quale rappresentante di G__________ SA e di A__________ SA. Anche la nuova proposta del 10 luglio 2006 della convenuta (doc. M), che peraltro non menzionerebbe l’estensione della garanzia del vaglia cambiario anche al credito ipotecario, non sarebbe stata sottoscritta dall’attore a titolo personale, motivo per il quale anch’essa non avrebbe potuto modificare la garanzia da lui prestata. Tale accordo non sarebbe peraltro stato rispettato dalla convenuta e sarebbe pertanto decaduto. Per questo motivo l’unico importo che potrebbe rivendicare la convenuta sarebbe quello inerente allo scoperto relativo al credito di costruzione, pari, alla data della messa in circolazione del vaglia cambiario, a fr. 15'970.50 (doc. Q), somma da lui già riconosciuta in sede di procedura di rigetto dell’opposizione.
D. Con la risposta la convenuta si è opposta alla petizione chiedendo la condanna dell’attore al pagamento di fr. 120'000.- oltre interessi al 5% dal 1° settembre 2006 e entro questi limiti il rigetto in via definitiva dell’opposizione interposta al PE n. __________. La convenuta argomenta che sebbene in origine il vaglia cambiario fosse stato emesso a garanzia del credito di costruzione di fr. 1'260'000.- concesso dalla convenuta a G__________ SA (conto n. __________, doc. 2), la garanzia sarebbe stata successivamente estesa, su proposta dello stesso attore (doc. 5), al rimborso del mutuo ipotecario di fr. 260'000.- (conto n. __________, doc. 3), nonché al pagamento degli interessi ipotecari arretrati dovuti sia da G__________ SA (conto n. __________, doc. 3) sia da A__________ SA (conto n. __________, doc. 4). La convenuta rileva che in calce alla convenzione del 27 ottobre 2005 è stata opposta la firma di M__________, amministratore unico di S__________ SA e la duplice firma dell’attore, il quale avrebbe sottoscritto sia personalmente come emittente del vaglia cambiario e amministratore di G__________ SA e di A__________ SA sia a nome e per conto di G__________. Apponendo la propria firma sul doc. 6, l’attore avrebbe inteso estendere la garanzia del vaglia cambiario alle posizioni debitorie contemplate dall’accordo stesso (punti 1 e 2), sia personalmente, sia a nome e per conto di G__________, entrambi estensori del pagherò.
E. Con la replica, la duplica, all’udienza di preliminare e nelle rispettive conclusioni le parti si sono confermate nelle loro precedenti allegazioni scritte.
F. Con sentenza 27 aprile 2010 il Pretore del Distretto di Lugano ha parzialmente accolto la petizione, accertando l'inesistenza nella misura di fr. 50'000.- oltre interessi al 5% dal 1° settembre 2006 del debito di cui all'esecuzione n. __________ dell’UE di Lugano. Il Pretore argomenta che è incontestato che originariamente alla base dell’emissione del vaglia cambiario vi era la volontà dei traenti di garantire eventuali scoperti sul conto costruzione intestato a G__________ SA fino a concorrenza di un importo massimo di fr. 120'000.-. A mente del primo giudice dallo scritto 6 ottobre 2005 (doc. 5) risulterebbe chiaramente la proposta dei garanti AO 1, G__________ e S__________ SA di mettere a disposizione di G__________ SA l’importo di fr. 220'000.- corrispondente alle garanzie offerte alla banca, mediante il versamento di importi mensili di fr. 10'000.- per i mesi di ottobre e novembre 2005 e di fr. 20'000.- a partire da dicembre 2005, fino ad estinzione della somma promessa. Per quanto attiene alla capitalizzazione degli interessi non pagati e la corresponsione degli interessi in corso, dalla proposta non risulterebbe chi avrebbe dovuto assumere tale onere, motivo per il quale vi sarebbe da ritenere, vista anche l’intestazione della lettera, che tale impegno sarebbe rimasto a carico di G__________ SA. Il successivo contratto sottoscritto il 27 ottobre 2005 dalla Banca, da S__________ SA, rappresentata dall’amministratore unico M__________ e da AO 1, farebbe espresso riferimento all’incontro del 5 ottobre 2005 e riprende a chiare lettere la proposta contenuta nel doc. 5. Non vi è quindi dubbio che il versamento dell’importo di fr. 220'000.- riguardasse l’impegno dei garanti già previsto nel doc. 5 e che la firma di M__________ e di AO 1 avrebbe quale scopo di formalizzare la proposta discussa. L’esistenza di un impegno personale dell’attore risulterebbe confortata dalla presenza sul doc. L di una sua duplice firma nonché dai successivi versamenti effettuati da AO 1 e G__________ in favore di G__________ SA (doc. 7, 9, 13, 26 e 36). La decadenza degli accordi di cui al doc. 6 e al doc. 17 in caso di mancato adempimento di una delle condizioni previste sarebbe chiaramente riferita alla promessa della Banca di sospendere le esecuzioni in corso e di soprassedere dalla messa in circolazione del vaglia, non potendo per contro dedursi dal mancato rispetto delle condizioni contrattuali la nullità degli accordi presi. Gli impegni assunti nel doc. L risulterebbero essere stati precisati nella successiva modifica di cui al doc. 17, dalla quale emergerebbe che per ottenere la liberazione delle cartelle ipotecarie messe a disposizione da S__________ SA dovevano essere versati fr. 50'000.- in contanti, fr. 50'000.- dovevano essere garantiti da un vaglia cambiario emesso da M__________, fr. 16'213.- a titolo di ammortamento dovevano essere versati sul conto credito di costruzione di G__________ SA, fr. 2'452.15 dovevano essere corrisposti per gli interessi relativi all’ipoteca di G__________ SA per il periodo dal 01.04.2006 al 30.06.2006 e fr. 4'530.55 per gli interessi relativi all’ipoteca di A__________ SA per lo stesso periodo. Questi impegni sarebbero stati rispettati da S__________ SA, avendo la banca provveduto alla retrocessione delle cartelle e del vaglia di M__________. L’accordo prevedeva inoltre che gli ammortamenti mensili di fr. 20'000.- sarebbero stati ripresi a partire dal 31 agosto 2006 e fino “a versamento totale di fr. 120'000.00 corrispondente al nominale del vaglia cambiario firmato da AO 1 e da __________”, motivo per il quale l’impegno dell’attore sarebbe oramai limitato al pagamento degli impegni fino a concorrenza di fr. 120'000.-. Il Pretore rileva che dagli impegni assunti nelle convenzioni risulta chiara la volontà dei garanti di provvedere al pagamento delle posizioni debitorie di G__________ SA e di A__________ SA fino a concorrenza delle garanzie promesse e non di rimborsare una relazione debitoria piuttosto che un’altra. Non sarebbe dunque un caso che alla firma delle convenzioni il conto di costruzione, inizialmente garantito dall’attore, presentava un saldo inferiore agli importi promessi alla Banca. Considerato che la situazione debitoria complessiva riguardante il cantiere di R__________ sarebbe superiore all’importo della garanzia e che l’attore e G__________ dopo la firma del doc. L hanno corrisposto fr. 50'000.- (doc. 7, 9, 13 e 36), l’importo di cui l’attore sarebbe debitore nei confronti della Banca sarebbe di fr. 70'000.-, atteso che dal doc. 17 non emergerebbe la volontà di quest’ultimo di formulare una nuova promessa, estendendo i suoi impegni oltre all’importo iniziale di fr. 120'000.-. Il Pretore ha quindi accolto la petizione limitatamente al disconoscimento di un importo di fr. 50'000.- mentre ha omesso di condannare l’attore al pagamento di quanto richiesto dalla convenuta, non avendo la stessa formulato azione riconvenzionale.
G. Con l’appello la convenuta postula la riforma della sentenza pretorile nel senso di respingere la petizione, di condannare il convenuto a versarle l’importo di fr. 120'000.- oltre interessi al 5% dal 1° settembre 2006 e di rigettare in via definitiva l’opposizione interposta al PE n. __________. L’appellante argomenta che sebbene il doc. 5 non porrebbe espressamente a carico dei garanti il pagamento degli interessi arretrati e futuri, dal tenore del doc. 6 è evidente il loro impegno anche al pagamento di questa posizione: infatti l’adempimento del punto 2 della convenzione 27 ottobre 2005 era condicio sine qua non per la restituzione delle cartelle ipotecarie e del vaglia cambiario (doc. 6 punto 4). L’appellante contesta che gli impegni assunti nel doc. L sarebbero stati precisati nella successiva modifica di cui al doc. 17: questo documento costituirebbe infatti un accordo autonomo successivo al doc. L. Non sarebbe pertanto corretto quanto affermato nella sentenza impugnata, che l’impegno dell’attore era ormai limitato al pagamento degli impegni fino a concorrenza dell’importo di fr. 120'000.-. Questo perché la convenuta si riservò di mettere in circolazione il vaglia “se i termini sopraindicati non verranno rispettati” e quindi anche in caso di mancato pagamento di tutte le somme dovute. Lo stesso giorno della stipula del doc. 17 S__________ SA versò fr. 50'000.- sul conto costruzione di G__________ SA (doc. 36), mentre il vaglia cambiario di fr. 50'000.- sottoscritto da M__________ fu restituito assieme alla cartella ipotecaria dg. __________ dopo il versamento in data 5 ottobre 2007 dell’importo di fr. 60'000.- sul conto corrente di G__________ SA (doc. 26 p. 2). Quest’ultimo importo servì nella misura di fr. 50'000.- a rimpiazzare il pagherò di M__________ (n. 1 p. 1 del doc. 17) e nella misura di fr. 10'000.- ad alleggerire gli interessi arretrati di A__________ SA e di G__________ SA nonché il conto costruzione di quest’ultima. In base alla convenzione del 10 luglio 2006, rimaneva e rimane tutt’ora a carico dell’attore solidalmente con Gian Marco Rampone il pagamento dell’importo di fr. 120'000.- nonché degli interessi e degli ammortamenti per fr. 13'196.05, visto che dopo il 10 luglio 2006 egli non versò alcunché. A mente dell’appellante a torto il primo giudice avrebbe ritenuto che il versamento di fr. 50'000.-, composto di un accredito di fr. 10'000.- il 2 novembre 2005 (doc. 7), di un accredito di fr. 10'000.- il 12 gennaio 2006 (doc. 9) e di un accredito di fr. 30'000.- il 27 febbraio 2006 (doc. 13), effettuato dopo la stipula del doc. L ma prima della firma della convenzione di cui al doc. 17, andasse in deduzione all’importo di fr. 120'000.- dovuto dall’attore. Questo importo sarebbe infatti servito a ridurre parzialmente la somma di fr. 220'000.- più interessi ipotecari prevista nella convenzione di cui al doc. L. L’interpretazione del Pretore secondo cui l’importo dovuto dall’attore si limiterebbe ora a fr. 70'000.- sarebbe contraddetta anche dal comportamento di quest’ultimo: infatti ancora successivamente al 10 luglio 2006 egli avrebbe reiterato la promessa di pagamento dell’importo di fr. 120'000.- oltre interessi e con scritto del 12 febbraio 2007 (doc. 24) egli avrebbe in particolare assicurato alla Banca il versamento di almeno tre rate di Euro 20'000.- cadauna, da lui stesso valutate approssimativamente in fr. 32'000.-, per un totale complessivo di fr. 96'000.-. In relazione alla proposta di condanna dell’attore al pagamento di fr. 120'000.- oltre interessi, l’appellante rileva che il Pretore avrebbe ragione ad affermare che una simile richiesta doveva rivestire la forma di una domanda riconvenzionale condannatoria. Sennonché secondo costante prassi di questo Tribunale sarebbe sufficiente che la convenuta abbia postulato nella risposta una contropretesa, anche se ha omesso di quantificare tale pretesa come “riconvenzionale”. Il fatto poi che il giudice non abbia assegnato all’attore un termine per rispondere alla domanda riconvenzionale non avrebbe pregiudicato i suoi diritti, avendo la convenuta semplicemente chiesto di conferire natura condannatoria a un importo che l’attore chiedeva di accertare siccome non dovuto.
H. Con appello adesivo 16 giugno 2010 AO 1 postula la riforma del giudizio di prima sede chiedendo in via principale di accogliere integralmente la petizione e in via subordinata di accoglierla parzialmente nel senso di disconoscere il debito limitatamente ad un importo di CHF 44'029.50 oltre interessi al 5% dal 01.09.2006. L’attore rileva che l’accordo di cui al doc. L indicava quale garante e debitrice dell’importo di fr. 220'000.- anche S__________ SA, che quindi era pure responsabile dei pagamenti rateali stabiliti al punto n. 1. Nell’accordo del 10 luglio 2006 (doc. M) non verrebbe più considerato l’importo globale di fr. 220'000.-, dei quali fr. 50'000.- erano stati pagati, ovvero non verrebbe espressamente richiesto il saldo di fr. 170'000.-, ma al contrario le posizioni di S__________ SA da una parte e di __________ dall’altra verrebbero chiaramente trattate disgiuntamente. Dell’importo di fr. 220'000.- sarebbero stati pagati complessivamente fr. 160'000.- (doc. 7, 9, 13, 2, teste P__________ verbale 22.06.2009 p. 2 e 3, teste V__________ udienza del 26.08.2009 p. 5, appello n. 19.3), per cui l’importo insoluto sarebbe di fr. 60'000.-, di cui fr. 15'970.50 riconosciuti. Per il resto AO 1 riconferma le argomentazioni proposte con la petizione.
I. Con osservazioni 27 agosto 2010 all’appello adesivo AP 1 postula la reiezione del gravame, con motivazioni che, se del caso, saranno riprese in seguito.
e considerato
in diritto:
1. Il 1° gennaio 2011 è entrato in vigore il Codice di diritto processuale civile svizzero (CPC). L’art. 404 CPC dispone che ai procedimenti pendenti al 1° gennaio 2011 torna applicabile la procedura previgente fino a conclusione del procedimento dinanzi all’istanza adita. Per l’art. 405 CPC poi, alle impugnazioni si applica il diritto in vigore al momento della comunicazione della decisione. Di conseguenza, la decisione impugnata essendo stata notificata nel corso del mese di aprile 2010, anche all’impugnazione si applica il diritto previgente.
2. Il 10 settembre 2002 la Banca ha concesso a G__________ SA un credito di costruzione sul conto corrente __________ per la completazione delle opere di costruzione sui mappali n. __________ e n. __________ RFD di R__________ di fr. 1'260'000.- (doc. D). A garanzia di questo credito AO 1 e G__________ hanno consegnato alla convenuta un vaglia cambiario di fr. 120'000.- da loro sottoscritto in qualità di emittenti (doc. E e doc. 1).
3. Il vaglia cambiario è una promessa di pagamento qualificata (Meier-Hayoz/Von der Crone, Wertpapierrecht, 2a ed., 2000, § 14 n. 1) e meglio una promessa incondizionata dell’emittente di pagare al beneficiario o al suo ordine una somma determinata (art. 1096 cifra 2 CO). Esso costituisce e incorpora un riconoscimento di debito.
4. Secondo l’art. 17 CO il riconoscimento di debito è valido quantunque non sia espressa la causa dell’obbligazione, e in tal caso esso viene definito “abstraktes Schuldbekenntnis”. Se per contro viene indicata la causa del debito o questa è comunque eruibile dalle circostanze, esso viene definito “kausales Schuldbekenntnis”, atteso che in entrambi i casi la sua funzione e la sua natura sono quelle di attestare l’ammissione di un’obbligazione (IICCA 2 maggio 1995 in re O./A., 16 maggio 1995 in re G. AG/B., 4 dicembre 1997 in re M./P.G., 11 maggio 1999 in re M. SA/S.; Kramer/Schmidlin, Berner Kommentar, N. 16 e 35 ad art. 17 CO; Honsell/Vogt/Wiegand, OR I, 4a ed., N. 5 ad art. 17 CO).
5. L’azione di disconoscimento del debito si basa sul diritto materiale (DTF 118 III 42; Gilliéron, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 4a ed., 2005, n. 809; Ammon/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, 8a ed., §19 n. 94). In essa il creditore che vi è convenuto è di principio obbligato a dimostrare il fondamento del proprio credito (art. 8 CC). L’inversione dei ruoli processuali non comporta, in altri termini, anche il capovolgimento dell’onere della prova a danno del debitore e attore (Stoffel, Voies d'exécution, n. 144 p. 117; Staehelin, Basler Kommentar, n. 55 ad art. 83 LEF; Rep. 1986 p. 89; II CCA 17 settembre 2009 inc. n. 12.2008.133, 17 marzo 2010 inc. n. 12.2009.50, 29 settembre 2010 inc. n. 12.2008.248). Incombe quindi al creditore procedente di documentare l’origine della pretesa litigiosa, producendo ad esempio un riconoscimento di debito. Spetta invece all’attore (escusso) di provare l’inesistenza o l’inesigibilità del debito contestato (DTF 131 III 268 consid. 3.1 con riferimenti; TF 14 aprile 2009 4A_17/2009).
6. Stante la natura materiale dell’azione, anche se il rigetto provvisorio dell’opposizione è stato pronunciato in conseguenza della firma apposta per garanzia dal debitore su di un effetto, nella procedura di disconoscimento (all’importante condizione che non vi sia stata girata ad un terzo del titolo) si dovrà necessariamente considerare l’esistenza e il contenuto del rapporto contrattuale in relazione al quale l’effetto è stato rilasciato. In altri termini, ritenuto che la firma di un’obbligazione cambiaria non presume novazione del rapporto precedente (art. 116 cpv. 2 CO; II CCA 11 settembre 1996 in re U./M.), nell’azione di disconoscimento il creditore non può più limitarsi (come per il rigetto dell’opposizione o nell’esecuzione cambiaria) a trarre diritto dall’effetto in suo possesso, ma deve piuttosto dimostrare l’esistenza e l’entità del credito contrattuale che giustifica l’incasso dell’effetto. Ne consegue evidentemente che il debitore, prescindendo dall’astratta apparenza documentale, a sua difesa può e deve per sua parte sollevare tutte le eccezioni radicate in quel rapporto di base (art. 1007 CO; CEF 16 aprile 1992 in re L. SA/M. SA; Meier-Hayoz/von der Crone, Wertpapierrecht, op. cit., §4 n. 23 ss.).
7. Nella fattispecie non è controverso che in origine l'appellato con l’emissione del vaglia cambiario si è impegnato - unitamente a G__________ - a garantire solo il credito di costruzione di fr. 1'260'000.- concesso dall’appellante a G__________ SA il 10 settembre 2002 (doc. D, E e 1). Dopo la disdetta dell’ipoteca e del credito di costruzione, avvenuta l’8 luglio 2005 (doc. G), le parti hanno intrapreso delle discussioni alfine di rimborsare i crediti concessi dall’appellante per l’acquisto e l’edificazione dei mappali n. __________ e n. __________ RFD di R__________. Con lettera 6 ottobre 2005 (doc. 5), allestita su carta intestata di G__________ SA e sottoscritta da AO 1 a nome di G__________ SA, è stata ripresa la proposta di rimborso formulata durante un incontro avvenuto tra la Banca, AO 1 e Gi__________. In questo scritto è stato proposto che i garanti AO 1, G__________ e S__________ SA mettessero a disposizione di G__________ SA l’importo di fr. 220'000.-, corrispondente alle garanzie offerte alla banca, mediante il versamento di importi mensili di fr. 10'000.- per i mesi di ottobre e novembre 2005 e di fr. 20'000.- a partire da dicembre 2005, fino ad estinzione della somma promessa. Una volta ultimato il rimborso di complessivi fr. 220'000.- le cartelle ipotecarie gravanti la proprietà di S__________ SA a __________ e l’effetto sottoscritto da AO 1 e G__________ avrebbero dovuto essere restituiti. Come correttamente rilevato dal primo giudice relativamente alla capitalizzazione degli interessi non pagati e alla corresponsione degli interessi in corso, dalla proposta non risulterebbe chi avrebbe dovuto assumere tale onere, motivo per il quale vi è da ritenere, vista anche l’intestazione della lettera, che tale impegno era rimasto a carico della debitrice G__________ SA.
Il 27 ottobre 2005 i rappresentanti della Banca, AO 1 e M__________, quest’ultimo amministratore unico di S__________ SA, siglarono un accordo (doc. L ) che prevedeva il versamento sul conto corrente intestato a G__________ SA dell’importo complessivo di fr. 220'000.-, di cui fr. 10'000.- entro il 31 ottobre 2005, fr. 10'000.- entro il 30 novembre 2005, fr. 20'000.- mensili a partire dal 31 dicembre 2005 fino al 30 settembre 2006, il pagamento degli interessi arretrati sull’ipoteca di G__________ SA e sull’ipoteca di A__________ SA entro il 31 dicembre 2005, il ritiro della procedura esecutiva contro S__________ SA, la restituzione delle cartelle ipotecarie gravanti la proprietà di quest’ultima e del vaglia cambiario una volta ultimato il rimborso di complessivi fr. 220'000.- e il pagamento degli interessi arretrati. Considerato che il 27 ottobre 2005 il saldo del conto costruzione assommava a fr. 112’560.80 (doc. 2), con la sottoscrizione dell’accordo di pari data la garanzia data dal vaglia cambiario è stata estesa all’ipoteca originariamente concessa per l’acquisto del terreno limitatamente all’importo complessivo di fr. 220'000.-. Come correttamente argomentato dalla convenuta, sebbene il doc. L non ponga espressamente a carico dei garanti il pagamento degli interessi arretrati, dal suo tenore, in base al principio dell’affidamento che va applicato per interpretare l’accordo (Honsell/Vogt/Wiegand, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, OR I, 3a ed. Basilea 2003, n. 24 e 32 ad art. 111 CO; IICCA 9 settembre 2004 in re G e LLCC /G), emerge l’assunzione da parte loro anche dell’impegno al pagamento di tale posizione, atteso che il pagamento degli interessi arretrati di cui al punto 2 della convenzione 27 ottobre 2007 era una condicio sine qua non per la restituzione delle cartelle ipotecarie e del vaglia cambiario (punto 4).
L’attore obietta che l’accordo del 27 ottobre 2005 mai avrebbe acquisito validità perché mancante della firma di tutte le parti interessate: mancherebbe infatti la firma di G__________ e una sua firma, perché egli avrebbe dovuto sottoscrivere sia a titolo personale sia quale rappresentante di G__________ SA e di A__________ SA. Come correttamente rilevato dal Pretore il contratto sottoscritto il 27 ottobre 2005 dalla Banca, da S__________ SA, rappresentata dall’amministratore unico M__________, e da AO 1, fa esplicito riferimento all’incontro del 5 ottobre 2005 e riprende a chiare lettere la proposta contenuta nel doc. 5, allestito e sottoscritto (sebbene a nome di G__________ SA) dallo stesso AO 1 e nel quale al punto numero 1 era previsto l’impegno dei garanti di mettere a disposizione di G__________ SA l’importo di fr. 220'000.-. Non vi è quindi dubbio che sottoscrivendo per ben due volte senza particolari precisazioni o riserve il doc. 6, AO 1 si è assunto un impegno personale ed è divenuto parte degli accordi in esso contenuti. La questione poi a sapere se l’accordo vincolasse anche G__________ che non l’ha personalmente sottoscritto può rimanere irrisolta. Infatti anche l’eventuale assenza di un tale vincolo non potrebbe liberare AO 1 dai propri impegni.
8. Gli oneri assunti con la sottoscrizione del doc. 6 non sono stati rispettati dalle debitrici e dai garanti, che hanno provveduto ad accreditare sul conto n. 16778.25 unicamente l’importo di fr. 50’000.-, composto di un accredito di fr. 10'000.- il 2 novembre 2005 (doc. 7), di un accredito di fr. 10'000.- il 12 gennaio 2006 (doc. 9) e di un accredito di fr. 30'000.- il 27 febbraio 2006 (doc. 13). Dopo vari richiami da parte della creditrice e colloqui tra le parti, i rappresentanti della Banca, AO 1 e M__________ in data 10 luglio 2006 siglarono un nuovo accordo (doc. 17), che come espressamente previsto nello stesso, modificava parzialmente quello del 27 ottobre 2005. In base al nuovo accordo:
- S__________ SA avrebbe dovuto versare entro il 15 luglio 2006 sul conto n. __________ di G__________ SA fr. 50'000.-, contro liberazione della cartella ipotecaria di fr. 100'000.- gravante in 2° rango la PPP n. __________ di sua proprietà,
- M__________ avrebbe dovuto firmare un vaglia cambiario di fr. 50'000.-, contro postergazione dal 2° al 3° rango della cartella ipotecaria di 2° rango fr. 100'000.- gravante la PPP n. __________ di proprietà di S__________ SA,
- entro il 31 luglio 2006 avrebbero dovuti essere versati complessivi fr. 23'196.05 per l’ammortamento e gli interessi relativi all’ipoteca n. __________ di G__________ SA e n. __________ di A__________ SA;
- gli ammortamenti mensili di fr. 20'000.- avrebbero dovuto essere ripresi dal 31 agosto 2006 e fino al versamento totale di fr. 120'000.-, corrispondenti al valore nominale del vaglia cambiario firmato da AO 1 e G__________.
Innanzitutto va rilevato che anche l’accordo del 10 luglio 2006 vincola l’attore a titolo personale, trattandosi di un accordo di modifica di quello stipulato il 27 ottobre 2005, del quale Angelo Pozzi era parte e da egli sottoscritto senza particolari precisazioni o riserve. S__________ SA ha rispettato gli impegni assunti con la sottoscrizione dell’accordo del 10 luglio 2006 e la banca ha provveduto alla retrocessione delle cartelle e del vaglia di M__________ in suo possesso. Con la sottoscrizione dell’accordo le parti hanno limitato la garanzia dell’attore (e di G__________) al pagamento degli impegni delle debitrici principali fino a concorrenza di fr. 120'000.-, atteso che nello stesso è stato previsto che “gli ammortamenti mensili di fr. 20'000.00 dovranno essere ripresi a partire dal 31.08.2006 e fino a versamento totale di fr. 120'000.00 corrispondente al nominale del vaglia cambiario firmato da AO 1 e da __________”. Come correttamente argomentato dal Pretore dalla formulazione del doc. 17 non emerge la volontà dell’attore e di G__________ di estendere i loro impegni oltre all’importo iniziale di fr. 120'000.- garantito con l’emissione e la consegna alla banca del vaglia cambiario bensì unicamente quella di completare quanto già previsto ed eseguito sulla base della precedente convenzione. Considerato quindi che l’attore e G__________ prima della firma del doc 17 avevano già corrisposto alla Banca fr. 50'000.- (doc. 7, 9, 13 e 36 e premessa n. 2 del doc. 17), l’importo che l’attore doveva ancora versare alla banca era di fr. 70'000.-. Come giustamente rilevato dall’appellante però nell’accordo del 10 luglio 2006 le parti avevano stabilito che in caso di mancato rispetto dei termini di pagamento in esso previsti l’accordo sarebbe caduto e la Banca avrebbe potuto mettere in circolazione il vaglia cambiario. Nella convenzione la messa in circolazione non era stata limitata a fr. 120'000.- dedotti i versamenti già effettuati: per questo motivo essa era riferita all’intera somma nominale dello stesso vaglia cambiario. Nella fattispecie è incontestato che non tutti i versamenti previsti a favore della banca nel doc. 17 sono stati effettuati, atteso che unici bonifici sono stati quelli di fr. 50'000.- del 10 luglio 2006 (doc. 36) e di fr. 60'000.- del 5 ottobre 2007 (doc. 26 p. 2), entrambi avvenuti da parte di S__________ SA. Per questo motivo quindi la banca è legittimata a chiedere all’attore il versamento dell’intero importo di fr. 120'000.- indicato nel vaglia cambiario. Che la convenzione del 10 luglio 2006 sia da interpretare in questo senso era del resto chiaro allo stesso attore, che nello scritto del 12 febbraio 2007 (doc. 24) ha espressamente promesso entro la prima settimana di marzo 2007 il versamento di tre rate di Euro 20'000.- cadauna, da lui stesso valutate approssimativamente in fr. 32'000.- ciascuna, per un totale complessivo quindi di fr. 96'000.-, e il versamento del saldo delle posizioni garantite da terzi entro la fine di marzo/i primi di aprile. Se ne deve quindi concludere per l’esistenza di un credito della convenuta nei confronti dell’attore di fr. 120’000.- oltre interessi al 5% dal 1° settembre 2006, data in cui ha protestato il vaglia cambiario.
9. Con la risposta la convenuta oltre ad opporsi alla petizione ha chiesto la condanna dell’attore al pagamento di fr. 120'000.- oltre interessi al 5% dal 1° settembre 2006 e entro questi limiti il rigetto in via definitiva dell’opposizione interposta al PE n. __________ Il Pretore, dopo aver accolto parzialmente la petizione, ha omesso di condannare l’attore al pagamento perlomeno di parte di quanto richiesto dalla convenuta, non avendo la stessa formulato azione riconvenzionale. Con l’appello la convenuta ha ripresentato sia la domanda di condanna del convenuto sia la richiesta di rigetto dell’opposizione.
Come correttamente argomentato dal primo giudice, essendo l’azione dell’art. 83 LEF un’azione di accertamento, la richiesta di condanna al pagamento doveva essere formulata con domanda riconvenzionale condannatoria. Sennonché quando il convenuto postula con la risposta delle pretese contro l’attore, egli formula una vera e propria azione riconvenzionale, anche se omette di quantificare le sue pretese come tali (Cocchi/Trezzini, CPC-TI massimato e commentato, Lugano 2000, m. 2 ad art. 173). In siffatta ipotesi il giudice deve assegnare all’attore il termine per la risposta alla riconvenzionale, in caso contrario gli atti posteriori a questo allegato vengono annullati e l’incarto rinviato al primo giudice poiché provveda in tal senso se l’irregolarità procedurale viene sollevata dalle parti e ne sia derivata alle stesse o a una di esse un pregiudizio (Cocchi/Trezzini, op. cit., loc. cit.). Ciò non è avvenuto nella fattispecie, atteso che mai le parti hanno invocato la nullità degli atti successivi alla risposta né dalla procedura adottata è derivato un pregiudizio all’attore, che con la replica ha compiutamente discusso la richiesta formulata dalla convenuta non eccependo alcunché in merito all’irritualità della stessa. Accertata quindi l’esistenza del credito della convenuta e attrice riconvenzionale nei confronti di AO 1, ne consegue che il convenuto riconvenzionale deve essere condannato a pagare a AP 1 fr. 120'000.- oltre interessi al 5% dal 1° settembre 2006. Va da se che il giudice dell’azione di disconoscimento del credito non deve ancora rigettare l’opposizione interposta al PE n. __________, perchè il rigetto è già stato pronunciato con sentenza 8 maggio 2008 dalla Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale di appello e questo rigetto con la reiezione dell’azione diviene definitivo (art. 83 cpv. 2 LEF).
Di transenna va comunque ricordato alla creditrice che in una recente sentenza il Tribunale federale ha statuito che anche in assenza di una richiesta riconvenzionale di condanna, la decisione di disconoscimento di debito può costituire titolo esecutivo in una successiva esecuzione a condizione che sia lo stesso creditore a procedere contro lo stesso debitore per la medesima pretesa e che dopo l’emissione della decisione la pretesa non sia stata estinta (DTF 134 III 660).
10. Da quanto suesposto discende l’accoglimento dell'appello principale e la reiezione dell’appello adesivo. La tassa di giustizia, le spese e le ripetibili seguono la soccombenza e sono commisurate al valore di fr. 120'000.--.
Per i quali motivi
richiamati l’art. 148 CPC e la TG,
pronuncia:
I. L'appello 17 maggio 2010 di AP 1, __________, è accolto. Di conseguenza la sentenza 27 aprile 2010 della Pretura di Lugano, Sezione 3, è così riformata:
1.1. La petizione 11 giugno 2008 di AO 1 __________ è respinta.
1.2. L’azione riconvenzionale 6 ottobre 2008 di AP 1, __________, è accolta. Di conseguenza AO 1 è tenuto a versare a AP 1 l’importo di 120'000.- oltre interessi al 5% dal 1° settembre 2006.
1.3. Le spese e la tassa di giustizia di fr. 4’000.-, da anticipare dall’attore, rimangono a carico di AO 1, che rifonderà a AP 1 fr. 7'500.- a titolo di ripetibili.
II. Gli oneri processuali inerenti l’appello, consistenti in:
a) tassa di giustizia fr. 2’400.–
b) spese fr. 100.–
totale fr. 2’500.–
già anticipati dall’appellante, sono a carico di AO 1, con l’obbligo di versare alla controparte fr. 2’000.– per ripetibili.
III. L'appello adesivo 16 giugno 2010 di AO 1, __________, è respinto.
IV Gli oneri processuali inerenti l’appello adesivo, consistenti in:
a) tassa di giustizia fr. 1’900.–
b) spese fr. 100.–
totale fr. 2’000.–
già anticipati dall’appellante adesivo, restano a carico di AO 1, con l’obbligo di rifondere alla controparte fr. 2'000.- per ripetibili di appello adesivo.
V. Intimazione:
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Comunicazione alla Pretura di Lugano, sez. 3.
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
La presidente Il segretario
Rimedi giuridici (pagina seguente)
Nelle cause a carattere pecuniario è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se il valore litigioso ammonta ad almeno fr. 15'000.– nelle vertenze in materia di diritto del lavoro e di locazione e ad almeno fr. 30'000.– negli altri casi; per valori inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale o se una legge federale prescrive un’istanza cantonale unica (art. 74 cpv. 2 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).