
Incarto n. 12.2011.165	Lugano 19 giugno 2013/fb	In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Epiney-Colombo, presidente,

Bozzini e Fiscalini

vicecancelliere:

Bettelini

sedente per statuire nella causa inc. n. OA.2004.680 della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1 promossa con petizione 21 ottobre 2004 da

AP 1

rappr. dall’ PA 2

contro

AO 1

rappr. dall’ PA 1

con cui l’attore ha chiesto la condanna della convenuta al pagamento di fr. 170'154.- oltre interessi al 5% dal 25 febbraio 2004, protestate spese e ripetibili, importo aumentato a fr. 263'990.- con la replica 16 marzo 2005 e ribadito con le conclusioni 30 aprile 2010;

domanda avversata dalla convenuta che ha postulato la reiezione della petizione e che il Pretore con sentenza 9 agosto 2011 ha accolto limitatamente a fr. 7'575.- oltre interessi al 5% dal 25 febbraio 2004, ponendo la tassa di giustizia e le spese a carico dell’attore per il 97% e della convenuta per il 3% e condannando l’attore a rifondere alla convenuta fr. 16'000.- a titolo di ripetibili;

appellante l’attore che con atto di appello 14 settembre 2011 chiede la riforma del querelato giudizio nel senso di accogliere la petizione per fr. 234'278.- oltre interessi al 5% dal 20 agosto 1999 su fr. 227'225.- e dal 25 febbraio 2004 su fr. 7'053.-, con protesta di tassa, spese e ripetibili di primo e secondo grado;

mentre la convenuta con risposta 27 ottobre 2011 postula la reiezione del gravame e con appello incidentale di medesima data chiede la riforma del giudizio di primo grado nel senso di respingere integralmente la petizione, di porre così la tassa di giustizia interamente a carico dell’attore e condannarlo a versarle fr. 17'000.- a titolo di ripetibili, in entrambi i casi con protesta di tassa, spese e ripetibili di appello;

vista la risposta 1° dicembre 2011 con cui l’attore chiede la reiezione dell’appello incidentale con protesta di tassa, spese e ripetibili;

letti ed esaminati gli atti e i documenti di causa,

ritenuto

in fatto:

A. In data 20 agosto 1999 AP 1, alla guida dell’autoveicolo Mitsubishi __________, TI __________, di proprietà e immatricolato al nome della figlia __________, era diretto a __________. All’uscita dell’autostrada __________ per la citata località il conducente ha perso il controllo del veicolo nell’affrontare una curva ad ampio raggio andando a urtare il bordo della carreggiata. L’incidente è avvenuto in tarda mattinata con condizioni di forte pioggia e visibilità ridotta. AP 1 ha subito lesioni alla colonna vertebrale che hanno condotto a un’incapacità lavorativa valutata del 50% con conseguente riconoscimento di una rendita LAINF di fr. 1’632.- mensili dal 1° settembre 2003 e di una rendita AI di fr. 1'076.- mensili. Dal 1° gennaio 2005 la rendita LAINF è stata fissata a fr. 1'821.- in funzione di un grado di invalidità del 55%. Posto che l’assicurazione complementare LAINF aveva coperto l’intero pregiudizio fino al 31 agosto 2003, AP 1 ha avanzato una richiesta di risarcimento per perdita di guadagno dal 1° settembre 2003 fino al suo pensionamento (fr. 103'941.-), per torto morale (fr. 29'160.-) e per spese legali (fr. 9'000.-) nei confronti dell’__________, assicuratore RC del veicolo. Quest’ultima ha rifiutato ogni tipo di risarcimento, dopo aver versato fr. 60'000.- sulla base della copertura assicurativa occupanti, nonché delle indennità giornaliere, invocando il privilegio di responsabilità dell’art. 44 cpv. 1 vLAINF. In un successivo momento __________ ha pure rimproverato a AP 1 una colpa grave nell’incidente.

B. Con petizione 21 ottobre 2004 AP 1 ha convenuto in causa la AO 1 (che aveva assorbito __________ Assicurazioni) chiedendo sia condannata al pagamento di fr. 170'154.- oltre interessi al 5% dal 25 febbraio 2004, così suddivisi: fr. 133'941.- per perdita di guadagno da 1° settembre 2003 al pensionamento, fr. 29'160.- per torto morale e fr. 7'053.- a titolo di risarcimento delle spese legali preprocessuali. Con la petizione l’attore ha altresì esposto per quale motivo non poteva essere considerato codetentore del veicolo e non poteva essergli ascritta la colpa dell’evento, ha inoltre negato, richiamando la giurisprudenza del Tribunale federale, che l’art. 44 vLAINF dovesse essere compreso come un privilegio di responsabilità.
Con risposta 18 febbraio 2005 la AO 1 ha chiesto l’integrale reiezione della petizione. La convenuta ha sostenuto che la perdita di controllo del veicolo da parte dell’attore era ascrivibile alla velocità inadeguata, che l’attore era la persona assicurata e quindi il detentore del veicolo, di modo che l’eccezione dell’art. 44 cpv. 1 vLAINF poteva essere invocata nella fattispecie, infine ha contestato il calcolo della perdita di guadagno contenuto nella petizione, si è opposta alla richiesta di risarcimento del torto morale, in quanto non provato, come pure a quella relativa alle spese legali extraprocessuali.

In sede di replica l’attore, oltre a contestare le tesi della controparte, ha corretto il calcolo della perdita di guadagno sulla base della decisione dell’assicuratore infortuni che aveva fissato il grado d’invalidità al 55% dal gennaio 2005 nonché sulla base degli aumenti del salario indicati dal datore di lavoro nel caso in cui avesse potuto riprendere l’attività al 100% giungendo così, per il periodo sopra indicato, a una richiesta pari a fr. 227'777.-. La domanda di causa è quindi stata aumentata a complessivi fr. 263'990.-.

In sede di duplica la convenuta ha integralmente contestato anche i nuovi elementi esposti nella replica.
Esperita l’istruttoria le parti si sono confermate nelle rispettive e antitetiche tesi in sede di conclusioni scritte, l’attore in data 30 aprile 2010, la convenuta il 5 maggio 2010.

C. Il Pretore del Distretto di Lugano ha accolto la petizione limitatamente a fr. 7'575.- oltre interessi al 5% dal 25 febbraio 2004 con sentenza 9 agosto 2011. La tassa di giustizia e le spese sono state poste a carico dell’attore per il 97% con l’obbligo di rifondere alla convenuta fr. 16'000.- a titolo di ripetibili. Il primo giudice ha dapprima negato sia che AP 1 fosse al momento dell’incidente detentore o codetentore del veicolo Mitsubishi __________ TI __________, sia che l’art. 44 vLAINF fosse da interpretare quale privilegio di responsabilità. Alla luce delle risultanze della perizia sulle modalità del sinistro e delle dichiarazioni a suo tempo rese dall’attore, il Pretore gli ha quindi rimproverato di non aver rispettato elementari prescrizioni di guida e di prudenza con conseguente riduzione del 50% delle indennità cui avrebbe diritto. Sulla base della perizia medica il primo giudice ha poi dedotto che ai fini della determinazione della capacità di guadagno andava considerato solo il 25%, non il 50% dell’incapacità lavorativa e ciò a causa di uno stato patologico esistente già prima dell’incidente del 20 agosto 1999. All’attore è quindi stato rimproverato di non aver dimostrato dei tentativi di riqualifica professionale dopo il fallimento del datore di lavoro e di aver fondato le sue allegazioni processuali su dati puramente ipotetici, senza contare che le rendite percepite sarebbero verosimilmente eccedenti rispetto al salario conseguibile. Il Pretore ha ritenuto adeguato un risarcimento per torto morale di fr. 15'000.- da ridurre della metà a causa della colpa concomitante; infine ha fissato in fr. 2'500.- l’importo per l’attività di patrocinio preprocessuale, ridotto a fr. 75.- in funzione dell’esiguo grado di vittoria.

D. Con atto di appello 14 settembre 2011 AP 1 ha chiesto la riforma del primo giudizio nel senso di condannare AO 1 a versargli fr. 234'278.- oltre interessi al 5% dal 20 agosto 1999 su fr. 227'225 e su fr. 7'053 .- dal 25 febbraio 2004, protestando tasse, spese e ripetibili di prima e seconda sede. In buona sostanza l’appellante ha rimproverato al Pretore una lettura parziale degli atti di causa riguardo alla dinamica dell’incidente, respingendo così la conclusione relativa a una sua colpa concomitante, ha contestato, alla luce dell’abbondante documentazione medica versata agli atti, che affezioni pregresse possano essere in relazione con le conseguenze dell’incidente in esame, ha parimenti contestato di non essersi attivato per ridurre il danno, ha ribadito i motivi per i quali la documentazione dell’ex datore di lavoro doveva essere considerata fede facente e ha riproposto il calcolo della perdita di guadagno partendo dallo stipendio netto. Infine l’appellante ha ribadito i motivi a sostegno della richiesta di un’indennità per torto morale di fr. 29'160.-, rispettivamente di fr. 7'053.- per le spese legali preprocessuali.
Con la risposta all’appello del 27 ottobre 2011 AO 1 ha chiesto la reiezione del gravame avversario con argomenti di cui si dirà, per quanto necessario, in seguito, e con il medesimo allegato ha presentato un appello incidentale chiedendo la riforma del primo giudizio nel senso di respingere integralmente la petizione, con relativa modifica del giudizio su tassa, spese e ripetibili da porre integralmente a carico dell’attore. Con l’appello incidentale la convenuta ha riproposto i suoi argomenti a fondamento della tesi secondo cui l’attore era detentore del veicolo Mitsubishi __________ e di quella secondo cui l’art. 44 cpv. 1 vLAINF istituiva un autentico privilegio di responsabilità a favore dei parenti stretti della parte lesa, che può essere in questo caso invocato dall’assicuratore RC.
Con la risposta all’appello incidentale l’attore ha contestato le tesi avversarie.

Considerato

in diritto:

1. Il 1° gennaio 2011 è entrato in vigore il nuovo codice di diritto processuale civile svizzero (CPC). Ritenuto che la procedura innanzi al Pretore è stata avviata prima di quella data, la stessa, fino alla sua conclusione, resta disciplinata dal diritto cantonale previgente (art. 404 cpv. 1 CPC) e meglio dal codice di procedura civile ticinese (CPC/TI). Non così invece la procedura ricorsuale in rassegna che, avendo preso avvio a seguito di una decisione pretorile comunicata dopo quella data, è retta dalle nuove disposizioni federali (art. 405 cpv. 1 CPC).

2. Con l’appello incidentale l’assicurazione convenuta sostiene che a torto il Pretore non ha riconosciuto che l’attore era detentore o codetentore dell’autoveicolo Mitsubishi __________ e ha considerato pure a torto che l’art. 44 cpv. 1 vLAINF non costituisce un privilegio di responsabilità. L’appello incidentale dev’essere esaminato per primo ritenuto che qualora fosse ammesso, per una o l’altra delle censure fatte valere, l’appello principale andrebbe respinto, integralmente o perlomeno in parte.

3. Il Pretore ha considerato che l’attore non era detentore dell’autoveicolo Mitsubishi __________ TI __________ poiché questo era proprietà della figlia __________, inoltre ella figurava sulla polizza RC valida a partire dal 9 giugno 1999 quale conducente abituale (doc. CC) e aveva pagato sia i premi di assicurazione che le tasse di circolazione (doc. EE, FF, GG).

4. L’atto di appello deve contenere i motivi di fatto e di diritto sui quali si fonda ed essere motivato (art. 310 e 311 cpv. 1 CPC).
La dottrina e la giurisprudenza ne hanno in particolare dedotto, per quanto qui interessa, che l’appellante deve confrontarsi criticamente con la decisione impugnata spiegando per quali ragioni di fatto e di diritto la stessa sarebbe errata e con ciò da riformare (TF 7 dicembre 2011, 4A_659/2011 consid. 4 in SJ 2012 I 231; II CCA 23 febbraio 2012 inc. n. 12.2012.13, 24 febbraio 2012 inc. n. 12.2011.177, 17 ottobre 2012 inc. n. 12.2012.123, 18 aprile 2013 inc. n. 12.2011.119; Reetz/Theiler, in: Sutter-Somm / Hasenböhler / Leuenberger, ZPO Kommentar, 2ª ed., n. 36 ad art. 311; ZPO-Rechtsmittel-Kunz, n. 92 ad art. 311), fermo restando che la semplice trascrizione nell’appello delle conclusioni di causa o di altri allegati di prima istanza, oppure anche solo la riproduzione di ampi stralci degli stessi, non costituisce una sufficiente motivazione d’appello (DTF 138 III 374 consid. 4.3.1; TF 27 agosto 2012, 5A_438/2012 consid. 2.2; II CCA 24 febbraio 2012 inc. n. 12.2011.177, 17 ottobre 2012 inc. n. 12.2012.123, 14 dicembre 2012 inc. n. 12.2011.172, 8 aprile 2013 inc. n. 12.2011.41; 18 aprile 2013 inc. n. 12.2011.119; Cocchi/Trezzini/ Bernasconi, Commentario al Codice di diritto processuale civile svizzero, p. 1367).

5. La censura con cui la convenuta rimprovera al Pretore di non aver considerato l’attore detentore del veicolo Mitsubishi __________ dev’essere dichiarata irricevibile. L’appellante incidentale si limita in effetti su questo punto a ritrascrivere (comprese le evidenziature) il punto 4 delle sue conclusioni, senza minimamente confrontarsi con il giudizio impugnato. Anche volendo esaminare nuovamente il merito della problematica, la conclusione del Pretore andrebbe confermata. Determinante è infatti che le polizze di assicurazione del veicolo Mitsubishi __________ erano intestate dal 9 giugno 1999 a __________ (doc. CC, DD), che ella risultava conducente abituale in base ai medesimi documenti nonché in base alla proposta di cui al doc. 6 e aveva pagato l’imposta di circolazione e il premio assicurativo (in particolare doc. EE, GG). Ricordato come una codetenzione sia da ammettere solo con riserva (Werro, La responsabilité civile, Berna 2005, no. 868 a pag. 222 e la giurisprudenza citata ai punti seguenti), non vi sono nel presente caso concreti elementi che permettono di individuarla. A ciò va aggiunto che nel periodo considerato l’attore figurava come conducente abituale di due altri veicoli assicurati a nome della moglie presso __________ Assicurazioni (doc. HH e II).

6. L’appello incidentale ripropone testualmente quanto sostenuto nelle conclusioni in merito all’interpretazione dell’art. 44 cpv. 1 vLAINF. Contrariamente a quanto sopra esposto, questa censura dev’essere esaminata poiché nulla impedisce la ricopiatura in appello di argomentazioni regolarmente sollevate in prima istanza ma non esaminate dal Pretore, o esaminate in maniera non sufficientemente chiara al fine di permettere al destinatario di capire le ragioni della decisione e di proporre i rimedi adeguati con cognizione di causa (II CCA 17 ottobre 2012, inc. 12.2012.123, consid. 10; 18 settembre 2012, inc. 12.2012.46, consid. 9.1, con riferimento alla sentenza del TF 11 agosto 2010, 4A_585/2009, consid. 7).
Nel caso in esame il Pretore si è infatti limitato a osservare che il privilegio dell’art. 44 vLAINF non trovava applicazione, trattandosi di un privilegio di ricorso e non di responsabilità, con riferimento alla sentenza pubblicata in DTF 117 II 609, consid. 4 (v. sentenza impugnata pag. 3). Così facendo ha però omesso di prendere posizione sugli argomenti proposti dalla convenuta che devono essere pertanto esaminati in questa sede, nella misura in cui rilevanti per il giudizio (DTF 134 I 83, consid. 4.1).

6.1 L’appellante incidentale, premesso come tutte le condizioni previste dall’art. 44 cpv.1 vLAINF sarebbero in concreto realizzate, dato che l’attore era un assicurato d’obbligo presso l’assicurazione infortuni e che l’incidente non era ovviamente imputabile né all’intenzione né a una negligenza grave della figlia, detentrice del veicolo, sostiene che detta norma dev’essere intesa sia come privilegio di responsabilità che come privilegio di regresso, ciò che emergerebbe proprio dalla sentenza del Tribunale federale citata dal primo giudice.
Nella sua risposta all’appello incidentale l’attore ha dal canto suo sostenuto, con riferimento alla medesima sentenza del Tribunale federale, che l’art. 44 vLAINF non limitava l’azione diretta della parte lesa nei confronti dell’assicuratore, ciò che sarebbe peraltro stato confermato dalla dottrina.

6.2 L’art. 44 cpv. 1 LAINF, abrogato con l’entrata in vigore il 1° gennaio 2003 della LF sulla parte generale del diritto delle assicurazioni sociali (RS 830.1), prevedeva che l’assicurato d’obbligo poteva far valere pretese di responsabilità civile nei confronti del coniuge, degli ascendenti e discendenti e delle persone viventi con lui nella comunione domestica, solo se questi avevano provocato l’infortunio intenzionalmente o per negligenza grave. Prima di chinarsi sulla problematica della natura del privilegio previsto da questa norma occorre osservare quanto segue.
In primo luogo l’applicazione della norma a un incidente avvenuto il 20 agosto 1999 è pacifica (v. sentenza del TF 5 maggio 2011, inc. 4A_132/2010, consid. 3.1) e peraltro incontestata.
In seguito, è parimenti incontestato che l’attore era un assicurato d’obbligo (v. al riguardo doc. R, S e BB), ciò che è peraltro irrilevante essendo la norma applicabile anche in caso di assicurazione facoltativa (v. Maurer, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, cap. 31, pag. 567; Beck in: Münch/Geiser (HRSG), Schaden – Haftung – Versicherung, § 6, cfr. 6.153). Irrilevante altresì è il fondamento della responsabilità, ossia se questa deriva dal CO o da una legge speciale come la Legge federale sulla circolazione stradale (v. Maurer, op. cit., cap. 31, pag. 566; Beck, op. cit., § 6, cfr. 6.152). L’assicuratore RC della figlia del leso, detentrice del veicolo, è quindi legittimata a far valere il privilegio previsto dalla norma in esame. Sapere se essa viveva con il padre al momento dell’infortunio, ciò che quest’ultimo contesta, non è decisivo poiché non richiesto dalla norma (sul significato di “persone viventi con lui nella comunione domestica” v. Maurer, op. cit., cap. 31, pag. 566; Beck, op. cit., nota 311 a pag. 307). Non si può comunque omettere di sottolineare il comportamento contraddittorio dell’appellante incidentale per la quale il detentore del veicolo è dapprima AP 1 (v. risposta con appello incidentale, pag. 11 i.f.), ma in seguito questa qualifica passa alla figlia per poter invocare l’art. 44 cpv. 1 vLAINF. La questione è superata dal momento che è stato accertato che l’attore non era né detentore né codetentore del veicolo (v. sopra, considerando 5).

6.3 Nella sentenza pubblicata in DTF 117 II 609 e seg. la questione da dirimere era se la limitazione di responsabilità contenuta nell’art. 48 ter 2^afrase vLAVS in favore dei parenti prossimi menzionati all’art. 44 cpv. 1 vLAINF doveva essere definita quale privilegio di responsabilità o come semplice privilegio di ricorso (DTF 117 II 609, consid. 4c, aa). L’alta corte ha in primo luogo esaminato l’art. 44 cpv. 1 vLAINF per concludere che detta norma conteneva, in favore dei parenti prossimi, un privilegio sia di responsabilità che di ricorso (sentenza citata, pag. 615). In altri termini, sempre secondo il TF, in base al citato disposto di legge, l’assicuratore perde il suo diritto di ricorso e la vittima la sua azione diretta (o per il saldo, ossia l’azione per la parte non coperta del danno) contro il responsabile se questo ha causato il sinistro senza colpa o per semplice negligenza (“Nach dieser zugunsten der genannten Personen statuierten Beschränkung der Haftpflicht verliert der Versicherer seinen Rückgriff und der Geschädigte seinen Restanspruch gegenüber dem Haftpflichtigen, wenn der Schädiger den Unfall ohne Verschulden oder bloss leichtfahrlässig verursacht hat”). Il Tribunale federale ha precisato in seguito che il suo precedente giudizio, DTF 112 II 167, doveva essere inteso nel senso che per contro, nell’ambito dell’AVS e dell’AI, vi è unicamente un privilegio di ricorso, ossia una limitazione del ricorso degli organi dell’AVS e dell’AI nei confronti dei parenti stretti della vittima, ma non una limitazione dell’azione diretta della vittima stessa (DTF 117 II 609, consid. 4b, 4c, aa i.f.). Al considerando 4c, bb del citato giudizio il Tribunale federale ha per concludere precisato che dal privilegio di responsabilità iscritto in favore dei parenti prossimi nella LAINF non è possibile dedurre un principio generale valido in tutti gli ambiti della responsabilità civile.
Da quanto precede appare pertanto chiaro che l’art. 44 cpv. 1 vLAINF non contiene un privilegio di ricorso, come erroneamente indicato nel giudizio impugnato, bensì un privilegio di responsabilità, come sostenuto dalla convenuta con l’appello incidentale e già in prima sede. Le obiezioni dell’attore al proposito vanno di conseguenza respinte.
L’esistenza di un privilegio di responsabilità esteso al danno diretto in base all’art. 44 cpv. 1 vLAINF è inoltre espressa da autorevole dottrina, con la precisazione, peraltro già contenuta nella sentenza del TF 117 II 609, consid. 4c, aa, che il privilegio concerne le posizioni di danno identiche, ossia le prestazioni di uguale natura elencate all’art. 43 cpv. 2 vLAINF (v. Oftinger/Stark, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Allgemeiner Teil, Band I, §11, cfr. 223, 224, 247, 251, nota 259 alle pag. 612 e 613; Beck, op. cit., § 6, cfr. 6.151 e cfr. 6.158; Maurer, op. cit., cap. 31, pag. 566 e 567; Stark in AJP/PJA 1992, pag. 1450, 1451; Boller, La limitation de la responsabilité civile des proches et de l’employeur à l’égard du travailleur (art. 44 LAA), tesi, Friborgo 1984, cfr. 4.1 a pag. 154; G. Frésard-Fellay, Le recours subrogatoire de l’assurance-accidents sociale contre le tiers responsabile ou son assureur, tesi, Friborgo 2007, cfr. 723 a pag. 240 e 241). Le critiche della dottrina in merito all’estensione del privilegio di responsabilità (v. ad es. Oftinger/Stark, op. cit., § 11, cfr. 248; Beck, op. cit., § 6 cfr. 6.160; Stark, op. cit., pag. 1451, questo autore precisa che nell’ambito dell’assicurazione infortuni gli effetti sono minimi in considerazione dell’ampia copertura del danno da parte di questo assicuratore sociale) hanno condotto all’abrogazione dell’art. 44 cpv. 1 vLAINF con l’adozione della Legge federale sulla parte generale del diritto della assicurazioni sociali (RS 830.1), ma ciò non toglie che la norma dev’essere applicata a un incidente occorso nell’agosto 1999 nel senso che emerge dalla giurisprudenza e dalla dottrina sopra illustrate.

6.4 In virtù di quanto precede ne segue che la convenuta, quale assicuratore RC del veicolo di __________, figlia della parte lesa AP 1, poteva validamente invocare il privilegio fondato sull’art. 44 cpv. 1 vLAINF non essendo ovviamente l’incidente imputabile alla detentrice del veicolo. L’appello incidentale dev’essere pertanto accolto e parallelamente l’appello respinto nella misura in cui ripropone la richiesta di prestazioni di uguale natura a quelle coperte dall’art. 43 cpv. 2 vLAINF (v. ancora Oftinger/Stark, op. cit., § 11, cfr. 224 e nota 270 a pag. 615; Maurer, op. cit., cap. 31, pag. 550 e pag. 567). Di conseguenza, la richiesta di risarcimento del danno correlato all’incapacità di guadagno permanente del 50/55%, che l’attore ha fondato sull’art. 46 cpv. 1 CO, dev’essere respinta ricevendo egli una prestazione di uguale natura ai sensi dell’art. 43 cpv. 2 lett. c vLAINF, ossia una rendita in base alla LAINF (doc. S e BB), oltre alla rendita dell’AI (doc. T). Identica conclusione vale per la richiesta di indennità per torto morale basata sull’art. 47 CO dal momento che l’attore ha ricevuto una prestazione di uguale natura ai sensi dell’art. 43 cpv. 2 lett. d vLAINF, come risulta dal doc. R. Visto quanto precede non occorre entrare nel merito delle censure dell’appellante mosse al giudizio di prima sede che ha negato l’esistenza di una perdita di guadagno e ha ridotto la pretesa per torto morale a fr. 7'500.-, aspetti che sono state esaminati nell’errato convincimento che il privilegio dell’art. 44 cpv. 1 vLAINF fosse limitato al ricorso degli assicuratori sociali.

7. Nel caso in cui non vi è identità delle posizioni del danno il privilegio dell’art. 44 cpv. 1 vLAINF non si applica, la parte lesa dispone di un’azione diretta e si applicano i principi della responsabilità civile (v. Oftinger/Stark, op. cit., § 11, cfr. 224; Beck, op. cit., § 6, cfr. 6.158).
Con la petizione l’attore ha chiesto il risarcimento delle spese di patrocinio extraprocessuali e precedenti la causa per un importo pari a fr. 7'053.-, calcolato in base al valore di causa e al tempo impiegato. La pretesa è stata ribadita in sede di replica, così come nelle conclusioni, senza ulteriore precisazione. Il Pretore, riassunti i principi giurisprudenziali validi in materia, ha ritenuto esagerata la pretesa, riducendola a fr. 2'500 per poi riconoscere fr. 75.- in funzione della percentuale di vittoria da lui stabilita (ossia il 3%).
Le spese connesse all’intervento del legale prima dell’apertura del procedimento costituiscono una posizione di danno risarcibile non prevista dall’art. 43 cpv. 2 vLAINF e pertanto occorre chinarsi sulla censura dell’appellante.
Egli sostiene che le spese preprocessuali non possono essere limitate alla causa ma si riferiscono anche alle pratiche condotte con Helsana (assicuratore LAINF) e con Alpina nonché Allianz assicurazioni. L’importo di fr. 7'053.-, prosegue l’appellante, remunererebbe poco più di 23 ore a fr. 300.- l’ora. Egli rimprovera quindi al Pretore di aver liquidato questa posizione di danno in base al grado di vittoria, senza considerare i costi sopportati nei confronti degli altri assicuratori.
Ora, si osserva avantutto che la modalità di calcolo della pretesa indicata nell’appello differisce da quella esposta in prima sede: trattandosi in sostanza di un argomento nuovo, esso non può essere esaminato in questa sede (art. 317 cpv. 1 CPC). Inoltre, l’onere di patrocinio in relazione ai contatti con gli assicuratori sociali non è stato motivato negli allegati preliminari e non può essere considerato in questa sede, senza contare che il medesimo non potrebbe comunque essere valutato in base al semplice rinvio ai doc. R, BB e I. Infine, il Pretore ha a giusta ragione riconosciuto le spese legali preprocessuali in funzione dell’esito della vertenza (II CCA 18 febbraio 2013, inc. 12.2012.5, consid. 5.1; 9 ottobre 2012, inc. 12.2010.226, consid. 14.1; Cocchi/Trezzini, CPC-TI App., ad art. 150, m. 57, con riferimento alla sentenza del TF 4C.11/2003 del 19 maggio 2003, consid. 5.2). Ne segue che nulla può essere riconosciuto all’attore per spese legali preprocessuali già solo in applicazione di questo principio giurisprudenziale.

8. A titolo abbondanziale si osserva che la richiesta dell’appellante volta al riconoscimento di un importo pari a fr. 198'065,35 per la perdita di guadagno dal 1° settembre 2003 all’età del pensionamento avrebbe dovuto essere comunque respinta. Per determinare la capacità di guadagno della parte lesa occorre partire da quanto essa guadagnava prima dell’incidente e valutare il possibile reddito futuro. Per questa valutazione il giudice deve disporre di elementi concreti (DTF 131 III 360, consid. 5.1). Nel presente caso il Pretore ha dettagliatamente spiegato per quali motivi le previsioni di stipendio contenute nel doc. LL non potevano essere considerate valide (sentenza pag. 5 e 6). Ora, anche senza esprimersi sulla fedefacenza del citato documento, su cui insiste l’appellante, non si può certo rimproverare al Pretore di essersi fondato sui dati del salario effettivo percepito a partire dal settembre 2003 (doc. MM, NN, OO e PP), oltre che sui dati di reddito antecedenti l’incidente (v. in particolare incarto richiamato dall’Ufficio di tassazione di Mendrisio), per negare ogni indennizzo a titolo di perdita di guadagno. Per contro, l’unico dato certo relativo al doc. LL è che le previsioni di salario ivi contenute non si sono mai realizzate a seguito del fallimento della __________ SA nel 2005, senza contare che quel documento precisava chiaramente che qualora l’attività non fosse ripresa al 100% gli aumenti non sarebbero stati garantiti.

9. In base alle considerazioni che precedono l’appello incidentale è accolto mentre l’appello è respinto: ciò conduce a una parziale riforma del primo giudizio nel senso che la petizione è integralmente respinta. Le spese processuali e le spese ripetibili sono fissate in funzione dell’esito del rispettivo gravame (Reetz/Hilber in: Sutter-Somm / Hasenböhler / Leuenberger, ZPO Kommentar, 2^a ed., n. 60 ad art. 313). Per la procedura di appello si è tenuto conto di un valore litigioso di fr. 226'703.- e per la procedura di appello incidentale di un valore di fr. 7'575.-. In considerazione del fatto che l’accoglimento dell’appello incidentale ha concorso in larga misura alla reiezione dell’appello, si giustifica di derogare ai limiti inferiori imposti dalla tariffa giudiziaria per quest’ultimo gravame (art. 2 cpv. 2 LTG). La particolarità del caso qui evidenziata giustifica altresì, nell’attribuzione delle indennità di appello, una deroga alle percentuali stabilite dall’art. 11 cpv. 1 e cpv. 2 lett. a del Regolamento per la fissazione delle ripetibili, in applicazione di quanto prevede l’art. 13 cpv. 1 della medesima normativa.

Per questi motivi,

richiamati gli art. 95, 96 e 106 CPC, la LTG e il Regolamento sulle ripetibili

pronuncia:

I. L’appello 14 settembre 2011 di AP 1 è respinto.

II. L’appello incidentale 27 ottobre 2011 della AO 1 è accolto.

         § Di conseguenza la sentenza 9 agosto 2011, inc. OA.2004.680
          della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1, è così
          riformata:

1. La petizione è respinta.

2. La tassa di giustizia di fr. 5'000.- e le spese di fr. 16'750.-, da anticipare così come anticipate, sono poste a carico di AP 1 che è condannato a versare alla AO 1 l’importo di fr. 17'000.- a titolo di ripetibili.

3. Invariato

4. Invariato

III. Le spese processuali dell’appello, di complessivi fr. 1'500.-, anticipate dall’appellante, restano a suo carico con l’obbligo di rifondere a AO 1 fr. 2’500.- a titolo di ripetibili di appello.

IV. Le spese processuali dell’appello incidentale, di complessivi fr. 1'000.-, già anticipate dall’appellante incidentale, sono poste a carico di AP 1, che rifonderà a AO 1 fr. 400.- a titolo di ripetibili per l’appello incidentale.

V. Notificazione:

Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

La presidente Il vicecancelliere

Rimedi giuridici

Contro la presente sentenza è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF). Nelle cause a carattere pecuniario il ricorso è ammissibile se il valore litigioso ammonta a fr. 15'000.- nelle vertenze in materia di diritto del lavoro e di locazione e a fr. 30'000.- negli altri casi (art. 74 cpv. 1 LTF). Per valori inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale o se una legge federale prescrive un’istanza cantonale unica (art. 74 cpv. 2 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).