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Incarto n. |
Lugano
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In nome |
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La seconda Camera civile del Tribunale d'appello |
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composta dei giudici: |
Epiney-Colombo, presidente, Bozzini e Fiscalini |
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vicecancelliera: |
Locatelli |
sedente per statuire nella causa inc. n. CA.2011.72 (azione di inesistenza del debito con domanda di provvedimenti cautelari) della Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 1, promossa con istanza [recte: petizione] 21 marzo 2011 da
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AP 1
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contro |
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AO 1
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con cui l'attore ha chiesto, giusta l'art. 85a LEF, l'accertamento dell'inesistenza del debito di fr. 112'124.20 [recte: fr. 102'124.20.–] oltre interessi e spese oggetto dell'esecuzione n° __________ del 7/10 dicembre 2010 dell'UE di Lugano, il conseguente suo annullamento e la relativa comunicazione all'ufficio di esecuzione;
e ora sull'istanza di adozione di provvedimenti cautelari, presentata contestualmente alla petizione e volta a ottenere la sospensione dell'esecuzione già in via provvisionale, richiesta che il Pretore con sentenza 29 aprile 2011 ha respinto - revocando così il decreto supercautelare 22 marzo 2011 - tassa di giustizia e spese di complessivi fr. 200.– a carico dell'attore tenuto a rifondere a AO 1 fr. 1'500.– di ripetibili;
ricorrente l'istante che con atto d'appello 11 maggio 2011, previa concessione dell'effetto sospensivo, chiede di riformare il giudizio impugnato nel senso di accogliere l'istanza cautelare - e quindi sospendere a titolo provvisorio l'esecuzione - protestate tasse, spese e ripetibili in entrambi i gradi di giudizio, ritenuta la rinuncia al prelievo in primo grado di tasse e spese stabilite in complessivi fr. 200.–;
mentre la convenuta con osservazioni 15 luglio 2011 propone la reiezione dell'appello e la conferma della sentenza pretorile, protestate tasse, spese e ripetibili;
richiamato il decreto 17 maggio 2011 con cui la presidente della Camera ha accordato all'appello l'effetto sospensivo richiesto;
letti ed esaminati gli atti ed i documenti di causa;
ritenuto
in fatto: A. AP 1 è stato -insieme a R__________- socio gerente in ragione del 50% di __________ Sagl, __________, azienda attiva nel commercio dell'abbigliamento che in data 4/7 settembre 2007 con AO 1 [di seguito: la banca] ha stipulato due contratti di credito di fr. 170'000.– e di fr. 50'000.– che i due soci gerenti hanno garantito tramite due “acte de cautionnement” del 4 ottobre 2007 di pari importo (doc. F e G). La banca il 14 gennaio 2010 ha rescisso con effetto immediato i due contratti di credito. Con decisione 19 febbraio 2010 la società è stata dichiarata fallita dal Tribunale di __________. Il 17 marzo 2010 __________ Sagl ha rilasciato una “reconnaissance de dette” a favore della banca di complessivi fr. 93'372.45 oltre interessi (doc. E). Il 22 marzo 2010 la banca, nell'ambito della relativa procedura di fallimento della società, ha così insinuato un credito capitale di fr. 88'445.50 e di fr. 4'927.– (fr. 93'372.45: stato al 19 febbraio 2010) importi ammessi nella terza classe della relativa graduatoria. A favore della banca e fino a concorrenza di tali importi, il 12 ottobre 2010 sono poi stati emessi due attestati di carenza di beni ai sensi dell'art. 265 LEF. Alla chiusura del fallimento pronunciato l'8 ottobre 2010, è infine seguita la radiazione della società dal registro di commercio __________.
B. Nel frattempo, con scritto 5 marzo 2010, la banca ha altresì formalmente diffidato AP 1 al pagamento di fr. 93'372.45 oltre interessi dal 19 febbraio 2010 (doc. H). Scaduto il termine così fissato, la banca ha fatto spiccare dall'UE __________ il precetto esecutivo n° __________ del 28/29 aprile 2010 per la cifra di fr. 93'372.45 oltre interessi, contro cui l'escusso ha sollevato tempestiva opposizione (doc. C). La relativa istanza di rigetto dell'opposizione è tuttavia stata respinta dal Pretore __________, con sentenza 22 novembre 2010 (doc. J).
Con precetto esecutivo n° __________ del 7/10 dicembre 2010 la banca ha nuovamente escusso AP 1 per l'importo di fr. 93'372.45 e interessi dell'8% dal 20 febbraio 2010. Quale titolo del credito ha indicato: “Ammontare dovuto in conto n. __________ dalla società __________ Sagl in fallimento, con sede a __________, conformemente ai due riconoscimenti di debito del 4 e 17 marzo 2010 e in applicazione dei due atti di fideiussione solidali e congiunti del 4.10.2007 ammontanti in totale a CHF 220'000.–. La signora R__________, domiciliata a __________ è escussa solidalmente nella sua qualità di condebitrice solidale.” (doc. B). Contro questo precetto esecutivo non è stata interposta opposizione. L'UE __________ ha quindi fissato il pignoramento per il 22 marzo 2011 fino a concorrenza di fr. 102'124.20 interessi e spese compresi (doc. K).
C. Il 21 marzo 2011 AP 1 ha convenuto in giudizio la banca con un'azione ex art. 85a LEF per accertare l'inesistenza del debito di fr. 112'124.20 [recte: 102'124.20] oltre interessi di cui al precetto esecutivo n° __________ del 7/10 dicembre 2010 dell'UE __________ e annullare l'esecuzione. Già in via cautelare, egli ha altresì chiesto la sospensione della procedura esecutiva promossa a suo carico. L'interessato ha motivato la sua richiesta con il fatto che, come già accertato dal giudice del rigetto, la “reconnaissance de dette” di fr. 93'372.45 a favore della banca era stata firmata da __________ Sagl e non da lui. Inoltre, a differenza di R__________, egli non aveva firmato le fideiussioni solidali di complessivi fr. 220'000.–. Quindi, l'inesistenza del debito non era solo altamente verosimile, bensì certa. Ciò posto, per evitare il pignoramento previsto il 22 marzo 2011 e le gravi conseguenze e il pregiudizio irreparabile - stato d'indigenza e perdite economiche - che ciò gli avrebbe causato, s'imponeva la sospensione dell'esecuzione non solo a titolo cautelare ma pure in via superprovvisionale (art. 265 CPC).
D. Con decisione supercautelare 22 marzo 2011 immediatamente esecutiva, emessa senza contraddittorio, il Pretore ha sospeso la procedura esecutiva n° __________. All'udienza del 12 aprile 2011 fissata per la discussione dell'istanza cautelare, AP 1 ha ribadito il suo punto di vista. La convenuta ha rilevato che, a prescindere dai motivi per i quali non era stata rigettata l'opposizione sollevata in occasione della prima esecuzione promossa contro l'istante, quest'ultimo aveva sottoscritto - come l'altra socia gerente - sia a nome della società che a nome proprio la “reconnaissance de dette” e le relative convenzioni di credito 4 settembre 2007. Le firme apposte dall'istante e dall'altra socia sugli atti di fideiussione 4 ottobre 2007, a garanzia degli impegni assunti da __________ Sagl, erano inoltre state autenticate.
L'istante ha contestato la validità del riconoscimento di debito agli atti, che aveva firmato solo in segno di “bon pour accord”. Le fideiussioni erano state prodotte in copia e, ad ogni modo, sugli stessi il suo nominativo era cancellato. Irrilevante infine che l'altra socia gerente si fosse riconosciuta quale debitrice solidale. Per la banca la firma dell'istante sul riconoscimento di debito, le convenzioni di credito e le fideiussioni erano eloquenti. Di fatto, la riga sul nominativo dell'istante indicato nelle fideiussioni non era altro che quella prestampata sul relativo formulario della banca, ritenuto che le stesse non erano state eccepite di falso.
E. Con sentenza 29 aprile 2011 il Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 1, ha respinto l'istanza cautelare revocando il decreto supercautelare. Provvedimenti cautelari ex art. 261 cpv. 1 CPC imponevano di rendere verosimile il buon fondamento dell'azione di merito, l'urgenza della misura e la necessità di evitare un danno imminente o già in essere. Per l'art. 85a LEF, la domanda doveva poi essere “molto verosimilmente fondata”. Ciò posto, non vi era dubbio sulla firma dell'istante, sotto la dicitura “bon pour accord”, sul riconoscimento di debito. Anche le fideiussioni erano firmate dall'istante e appariva molto più verosimile e fondata la tesi secondo cui la riga sul suo nome fosse quella già presente sul formulario della banca e che l'effetto della pretesa cancellazione era da ricondurre all'utilizzo della macchina da scrivere impiegata per compilarlo. Pure le due convenzioni di credito poi recavano la firma dell'istante. Di fatto, quest'ultimo era venuto meno al suo onere probatorio e non aveva reso verosimile l'inesistenza del debito con la banca. Il Pretore ha quindi respinto l'istanza intesa a sospendere provvisoriamente l'esecuzione n° __________, rinunciando a esaminare oltre i requisiti di urgenza e di danno irreparabile.
F. Con appello 11 maggio 2011 l'istante chiede, previa concessione dell'effetto sospensivo, la riforma del giudizio impugnato nel senso di accogliere la domanda di provvedimenti cautelari 21 marzo 2011. Il riconoscimento di debito sottoscritto quale “bon pour accord” non significava che egli doveva rispondere in solido per i debiti della società. Il suo nominativo sulle fideiussioni era stato cancellato: pertanto non si poteva certo ritenere che egli le aveva firmate. Inoltre, prodotte in fotocopia, anche le relative autentiche di firma erano insignificanti. Neppure le convenzioni di credito erano state da lui sottoscritte. Semmai quindi, altamente verosimile era che __________ Sagl per cui aveva firmato il riconoscimento di debito era sola debitrice verso la banca. Pacifici poi i requisiti di urgenza e danno difficilmente riparabile, essendo necessario evitare l'esecuzione effettiva dell'avviso di pignoramento, che era già stato fissato per il 22 marzo 2011.
Nelle sue osservazioni del 15 luglio 2011 la banca propone la reiezione dell'appello, protestate tasse, spese e ripetibili.
e considerando
in diritto: 1. L'art. 85a cpv. 2 LEF stabilisce che il tribunale, dopo aver sentito le parti ed esaminato i documenti prodotti, può, nell'esecuzione in via di pignoramento prima della realizzazione o, se questa ha già avuto luogo, prima della ripartizione (cifra 1), pronunciare la sospensione provvisoria dell'esecuzione se ritiene la domanda di accertamento dell'inesistenza del debito, della sua estinzione o della concessione di una dilazione (cpv. 1), molto verosimilmente fondata. Per la dottrina e la giurisprudenza, con la locuzione “domanda molto verosimilmente fondata” s'intende che le possibilità di successo del debitore devono apparire con evidenza maggiori (“deutlich besser”) di quelle del creditore (TF 2 settembre 2009 4A_123/2009 consid. 5.2, 28 luglio 2008 4D_68/2008 consid. 2; II CCA 2 febbraio 2009 inc. n. 12.2008.72, 8 gennaio 2002 inc. n. 12.2001.74, 5 maggio 1999 inc. n. 12.99.50; Bodmer/Bangert, Basler Kommentar, SchKG I, 2a ed., Basilea 2010, n. 19 segg. ad art. 85a LEF; Brönnimann, SchKG-Kurzkommentar, Basilea 2009, n. 11 ad art. 85a LEF, Amonn/ Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 8a ed., Berna 2008, § 20 n. 25). Dal punto di vista procedurale, la sospensione provvisoria dell'esecuzione costituisce una misura provvisionale (DTF 125 III 440 consid. 2c; Bodmer/Bangert, op. cit., n. 19 e 22a ad art. 85a LEF, Brönnimann, op. cit., n. 13 ad art. 85a LEF), di modo che il giudizio sulla stessa può avvenire sulla base di un esame limitato delle prove (II CCA 8 gennaio 2002 inc. n. 12.2001.74, 5 maggio 1999 inc. n. 12.99.50).
2. Nell'azione di inesistenza del debito di cui all'art. 85a LEF e in sé anche nell'ambito della richiesta di provvisoria sospensione dell'esecuzione, spetta al creditore che vi è convenuto provare il fondamento del proprio credito (Bodmer/Bangert, op. cit., n. 4 e 20 ad art. 85a). Ciò significa che, di per sé, l'inversione dei ruoli processuali non comporta, in altri termini, anche capovolgimento dell'onere della prova a danno del debitore.
Ora, diversamente da quanto lascia sottintendere l'appellante, il Pretore ha appunto ritenuto che la pretesa della banca risultava molto verosimilmente fondata sulla base di quanto emergeva dalla “reconnaissance de dette” prodotta quale doc. E, dai due atti di fideiussione di cui al doc. 5 e dalle due convenzioni di credito di cui ai doc. 1 e 2. Ed è solo a fronte di tali risultanze che il Pretore ha soggiunto che “premesso che l'onere probatorio incombe alla parte istante, si deve concludere che essa non ha reso sufficientemente verosimile l'inesistenza del credito in favore della parte convenuta”. Tale formulazione può certo apparire infelice, ma - come si avrà modo di vedere oltre - non consente affatto di ritenere che il primo giudice abbia applicato in modo errato il principio dell'onere della prova delle parti (appello, pag. 5 ad III/1 in fine). Infondata, nell'esito la censura va così respinta.
3. Il Pretore ha rilevato che la “reconnaissance de dette” del 17 marzo 2010 (doc. E) recava la firma dell'istante. Ciò posto, quantomeno nell'ambito del procedimento cautelare su cui era chiamato a pronunciarsi, avendo quest'ultimo sottoscritto il documento in segno di “bon pour accord” non era a priori escluso che accanto agli obblighi della società di cui era socio gerente, il debitore dovesse anche rispondere a titolo personale. Per il primo giudice tale circostanza si scontrava con l'esigenza di verosimiglianza qualificata richiesta per una sospensione provvisoria dell'esecuzione giusta l'art. 85a LEF (sentenza impugnata, pag. 3 in basso). L'appellante gli obietta che ciò non trova riscontro e anzi, sarebbe persino contraddetto dalla sentenza 22 marzo 2010 a suo tempo emessa dal giudice del rigetto (appello, pag. 6 ad III/3). Ma invano. Certo, nell'ambito della procedura di rigetto riferita alla prima esecuzione promossa dalla banca, il giudice adito non aveva rilevato elementi tali per considerare il doc. E quale riconoscimento di debito dell'istante. Resta il fatto che una sentenza di rigetto - e men che meno la motivazione addotta - non ha forza di giudicato materiale e non è quindi pregiudiziale per una futura decisione emessa nell'ambito di una nuova esecuzione promossa dal creditore (Staehelin, Basler Kommentar zum SchKG, 2a ed., Basilea 2010, n. 68, 80 e 81 ad art. 84). Di modo che, ogni elemento dedotto da questa circostanza risulta così irrilevante.
L'appellante rileva che da nessuna parte il documento menziona il nominativo dell'istante e che la sua firma era dettata dal fatto che egli era socio gerente della società - con diritto di firma a due - ma certo non con l'intento di vincolare la sua persona per un debito della società (appello, pag. 7 ad III/3). La censura è pretestuosa, non foss'altro perché la sua firma è stata apposta per ben due volte: l'una con riferimento a __________ Sagl - di cui appunto egli era socio gerente - e l'altra in segno di “bon pour accord” appunto (doc. E). Detto ciò, spettava all'istante - interessato a ottenere la sospensione provvisoria dell'esecuzione - fornire elementi atti a rendere “molto verosimilmente fondata” la sua richiesta e addurre argomenti tali da inficiare le risultanze che emergevano da quel documento. E, la firma dell'istante apposta nelle modalità appena descritte, non va proprio in tal senso. Laddove, in base al doc. E, ha ritenuto molto verosimile e realistica anche una responsabilità economica dell'istante verso la banca, il giudizio pretorile resiste quindi alla critica e va confermato.
4. Il Pretore ha verificato poi che pure gli atti di fideiussione prodotti quali doc. 5 erano stati firmati dall'istante. A fronte di ciò, non risultava invece “molto verosimilmente fondata” la tesi secondo cui il suo nominativo era stato cancellato apponendovi sopra una riga orizzontale. La banca aveva prodotto il relativo formulario vuoto (doc. 6) da cui risultava appunto che le righe orizzontali erano preesistenti. D'altra parte la firma come tale non era stata cancellata. Pertanto era ben più verosimile la spiegazione fornita dalla banca secondo cui, essendo stato inserito con la macchina da scrivere, il nome dell'istante si era sovrapposto alle righe preesistenti creando l'effetto ottico della pretesa cancellazione (sentenza impugnata, pag. 3 in basso e 4 in alto). L'appellante, che reputa tale conclusione arbitraria e priva di riscontro, reputa improbabile che per caso su entrambe le due fideiussioni il suo nome era capitato proprio sulle righe prestampate: a suo dire, a contrario, se ne doveva dedurre che vi era stato il preciso intento di escludere la sua persona dal ruolo di fideiussore per impegni che la società aveva verso la banca (appello, pag. 8 ad III/4). La censura tuttavia rasenta ancora una volta la temerarietà, non foss'altro perché nemmeno prende posizione sui motivi ritenuti dal Pretore. L'interessato sembra anzitutto omettere l'esistenza agli atti del formulario prestampato della banca e come lo stesso si presenta (doc. 6). Per il resto poi i suoi argomenti sono contraddittori: egli reputa verosimile l'intenzione di escludere il suo nome da un impegno quale fideiussore in quanto, altrimenti, la stessa problematica - ossia la riga presente per caso sul suo nome - non si sarebbe presentata tanto sull'una quanto sull'altra fideiussione. Una tale determinazione però mal si concilierebbe con la “semplice dimenticanza” per il fatto “che anche la firma dell'istante non è stata cancellata/barrata” (appello, pag. 8 ad III/4 in basso), visto che anche questa è un'eventualità che si è verificata su entrambe le fideiussioni e che - seguendo la tesi dell'appellante - proprio per questa caratteristica nulla dovrebbe avere dell'omissione fortuita. Ciò detto, l'appello risulta altresì pretestuoso laddove l'interessato minimizza la “mancata cancellazione” a motivo che il suo nome era comunque e a priori già cancellato dalla riga (appello, pag. 8 ad III/4 in basso). Invero poi, non appare determinante che le relative autentiche di firma siano state prodotte in fotocopia (art. 180 cpv. 1 CPC), ritenuto che la validità delle relative attestazioni non è stata contestata (art. 178 CPC) come rilevato dalla convenuta (verbale, pag. 3 in fine). Di modo che, anche da questo punto di vista l'appello va disatteso.
5. Con riferimento alle convenzioni di credito di cui ai doc. 1 e 2, il Pretore ha constatato che i due documenti erano stati firmati dall'istante, di modo che la tesi contraria non era convincente (sentenza impugnata, pag. 4). In questa sede l'appellante si limita a riproporre la sua contestazione (appello, pag. 9 ad III/5), senza spiegare perché la firma apposta in corrispondenza di __________ Sagl (quale “preneur de crédit”) prima e del suo nome (quale “caution solidaire”) poi, non sarebbe sua. E, sotto questo profilo, che i documenti siano stati prodotti solo in fotocopia (art. 180 cpv. 1 CPC) risulta per finire - e ancora una volta - irrilevante (appello, pag. 9 ad III/5). Pretendersi, in siffatte condizioni, “totalmente estraneo” (appello, pag. 9 ad III/6), è pretestuoso. Anche al riguardo l'appello è quindi infondato.
6. Ciò posto, il giudizio pretorile resiste alla critica in quanto l'azione introdotta dall'istante non è “molto verosimilmente fondata”. L'appello deve così essere respinto, senza che sia necessario disquisire oltre sui presupposti di urgenza e danno difficilmente irreparabile che il Pretore non ha esaminato. Le spese processuali comprensive di tassa di giustizia (art. 95 cpv. 2), per la quale torna applicabile la LTG del 30 novembre 2010 (art. 96 CPC; 34 LTG), seguono la soccombenza dell'appellante (art. 106 cpv. 1 CPC), il quale verserà alla controparte un'indennità di fr. 1'800.– per ripetibili in appello (art. 106 cpv. 2 CPC, art. 11 Regolamento sulle ripetibili RL 3.1.1.7.1).
Il valore litigioso di fr. 102'124.20 è altresì determinante giusta l'art. 74 cpv. 1 lett. b LTF per stabilire i rimedi giuridici esperibili contro il presente giudizio sul piano federale.
richiamati l'art. 105 segg. CPC, la LTG e il Regolamento sulle ripetibili,
decide: 1. L'appello 11 maggio 2011 di AP 1, __________, è respinto.
2. Le spese processuali inerenti l'appello, consistenti in:
a) tassa di giustizia fr. 900.–
b) spese fr. 100.–
Totale fr. 1'000.–
già anticipati dall'appellante, restano a suo carico, con l'obbligo di versare alla controparte fr. 1'800.– a titolo di ripetibili di appello.
3. Intimazione:
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Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 1.
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
La presidente La vicecancelliera
Rimedi giuridici
Nelle cause a carattere pecuniario è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se il valore litigioso ammonta a fr. 30'000.-; per valori inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale o se una legge federale prescrive un’istanza cantonale unica (art. 74 cpv. 2 LTF). Il ricorso è ammissibile contro le decisioni che pongono fine al procedimento (art. 90 LTF). Esso è pure ammissibile contro una decisione che concerne soltanto talune conclusioni, se queste possono essere giudicate indipendentemente dalle altre, o che pone fine al procedimento soltanto per una parte dei litisconsorti (art. 91 LTF), oppure ancora contro decisioni pregiudiziali e incidentali notificate separatamente e concernenti la competenza o domande di ricusazione (art. 92 cpv. 1 LTF). In presenza di altre decisioni pregiudiziali o incidentali, il ricorso è ammissibile solo se le stesse possono causare un pregiudizio irreparabile o se l’accoglimento del ricorso comporterebbe immediatamente una decisione finale consentendo di evitare una procedura probatoria defatigante o dispendiosa (art. 93 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).