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Incarto n. |
Lugano
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In nome |
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La seconda Camera civile del Tribunale d'appello |
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composta dei giudici: |
Epiney-Colombo, presidente, Bozzini e Fiscalini |
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vicecancelliere: |
Bettelini |
sedente per statuire nella causa - inc. n. OA.2006.49 della Pretura della giurisdizione di Mendrisio sud - promossa con petizione 15 maggio 2006 da
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AP 1
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contro |
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AO 1
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con cui l’attrice ha chiesto la condanna della convenuta al pagamento di fr. 66'620.75 oltre interessi al 5% dal 1° agosto 2004 e fr. 100.- di spese esecutive nonché il rigetto in via definitiva dell’opposizione interposta al PE n. __________ dell’UEF di Mendrisio;
domanda avversata dalla convenuta che ha postulato la reiezione della petizione, e che il Pretore con decisione 31 marzo 2011 ha parzialmente accolto, condannando la convenuta al pagamento di fr. 14'365.30 più interessi al 5% dal 22 luglio 2004 e rigettando, limitatamente a tale somma, l’opposizione interposta al PE;
appellanti entrambe le parti: l’attrice, che con appello 17 maggio 2011 chiede la riforma del querelato giudizio nel senso di accogliere la petizione per fr. 66'620.75 più interessi al 5% dal 22 luglio 2004 con integrale rigetto dell’opposizione al PE, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi; la convenuta, che con osservazioni e appello incidentale 1° luglio 2011 si oppone all’appello e chiede la riforma della decisione pretorile nel senso di respingere integralmente la petizione, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi;
preso atto che le parti hanno in seguito inoltrato un allegato di replica spontanea e risposta all’appello incidentale (l’attrice in data 19 agosto 2011) rispettivamente di duplica (la convenuta il 26 settembre 2011);
letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti
ritenuto
in fatto e in diritto:
1. Con scritto denominato “conferma prezzi” (doc. 4) datato 12 marzo 2004 e sottoscritto pure da AO 1, AP 1 ha confermato a quest’ultima i prezzi relativi alle opere di scavo da eseguirsi al mappale n. __________ di __________, nei seguenti termini: pos. 1 - rimozione a macchina di terra con deposito nell’area di cantiere (se vi sarà il posto): mc 240 a fr. 4.50 per fr. 1'080.-; pos. 1.1 - eventuale trasporto al deposito dell’impresa senza trasporto di ritorno: mc … a fr. 8.- per fr. …; pos. 2 - scavo a macchina, compreso profilatura delle scarpate con carico diretto sul mezzo di trasporto: mc 1’700 a fr. 3.80 per fr. 6'460.-; pos. 3 - trasporto alla discarica di materiale misura in compatto: mc 1'300 a fr. 15.- per fr. 19'500.-; pos. 4 - eventuale bonifico per materiale alluvionale pulito da parti organiche o di demolizione: mc … a ./. fr. 10.- per fr. …; pos. 5 - tassa di discarica per materiale di scavo: mc 1'300 a fr. 15.- per fr. 19'500.-; pos. 6 - trasporto al deposito temporaneo e successivo ritorno al cantiere per la messa in opera quale materiale di riempimento (escluso la messa in opera) incluso oneri di messa in deposito e ricarico: mc 390 a fr. 18.- per fr. 7'020.-; il tutto, per un importo d’offerta di fr. 57'630.55, IVA al 7.6% già compresa. Sulla base di questo documento essa è in seguito stata incaricata di effettuare le relative opere di scavo.
2. Terminati i lavori, il 25 maggio 2004 AP 1 ha trasmesso a AO 1 la sua bozza di liquidazione finale (doc. N) in cui proponeva di liquidare nei seguenti termini le opere da lei effettuate: pos. 1 - rimozione terra con deposito in cantiere: mc 240 a fr. 4.50 per fr. 1'080.-; pos. 1.1 - eventuale trasporto al deposito dell’impresa senza trasporto di ritorno: mc 0 a fr. 8.- per fr. 0.-; pos. 2 - scavo generale con carico: mc 2’537.46 a fr. 3.80 per fr. 9'642.36; pos. NP 2.1 - supplemento allo scavo per scavo in prossimità di muri di sostegno e strade incluso i sondaggi: mc 150 a fr. 5.- per fr. 750.-; pos. 3 - trasporto alla discarica di materiale di scavo misura in compatto: mc 2’537.46 a fr. 15.- per fr. 38'061.95; pos. 4 - eventuale bonifico per materiale alluvionale pulito: mc 0 a ./. fr. 10.- per fr. 0.-; pos. 5 - tassa di discarica per materiale di scavo: mc 2’537.46 a fr. 15.- per fr. 38'061.95; pos. NP 5.1 - supplemento per materiale contenente demolizione: mc 200 a fr. 11.- per fr. 2'200.-; pos. 6 - trasporto al deposito temporaneo e trasporto di ritorno: mc 0 a fr. 18.- per fr. 0.-; il tutto, per una somma complessiva di fr. 96'620.76, IVA al 7.6% già compresa.
A fronte della successiva fattura di pari importo, datata 22 giugno 2004 (doc. A), AO 1 ha sino ad oggi versato unicamente un importo di fr. 30'000.- (doc. B).
3. Con la petizione in rassegna AP 1 ha convenuto in giudizio innanzi alla Pretura della giurisdizione di Mendrisio sud AO 1 per ottenere la sua condanna al pagamento del saldo di fr. 66'620.75, oltre agli interessi al 5% dal 1° agosto 2004 e alle spese esecutive di fr. 100.-, nonché il rigetto in via definitiva dell’opposizione interposta al PE n. __________ dell’UEF di Mendrisio (doc. F).
La convenuta si è opposta alla petizione, rilevando che l’attrice, che già aveva incassato un importo di fr. 30'000.-, nulla poteva più pretendere nei suoi confronti: da una parte ha evidenziato che dal saldo del prezzo forfetario o preventivato di fr. 27'630.55 dovevano essere dedotti il bonifico per il materiale alluvionale pulito di fr. 25’374.60 e le posizioni non preventivate a suo tempo (NP 2.1 e NP 5.1) di complessivi fr. 2'950.-; dall’altra, nel caso in cui non si potesse ammettere l’esistenza di un prezzo forfetario o di un ingente superamento dei quantitativi preventivati, ha contestato che la controparte avesse lavorato i quantitativi di materiale da lei pretesi, a suo dire riutilizzati, con il relativo bonifico a suo favore, e che potesse pretendere una mercede per le posizioni non preventivate a suo tempo (NP 2.1 e NP 5.1), per un importo eccedente la somma già ricevuta.
4. Il Pretore, con la decisione qui oggetto di impugnativa, ha parzialmente accolto la petizione, condannando la convenuta al pagamento di fr. 14'365.30 più interessi al 5% dal 22 luglio 2004 e rigettando, limitatamente a tale somma, l’opposizione interposta al PE. Il giudice di prime cure, preso atto che tra la parti era venuto in essere un contratto d’appalto ai sensi dell’art. 363 segg. CO, ha innanzitutto escluso che la fattispecie potesse essere vagliata sulla base delle norme SIA 118 e che pertanto l’attrice potesse prevalersi del fatto che l’eventuale mancata contestazione della fattura da parte della convenuta, da lui per altro negata, assurgeva ad accettazione ai sensi dell’art. 154 della norma SIA 118. Egli ha in seguito ritenuto che il contratto tra le parti prevedeva dei prezzi unitari fissati preventivamente e vincolanti, mentre non era obbligante per quanto atteneva alle quantità di materiale previsto e, di conseguenza, al prezzo totale indicato. Rilevato da una parte che i mc 2’537.46 scavati e rimossi, debitamente provati, potevano essere considerati materiale alluvionale pulito utilizzabile in ragione di mc 1'824.58, e che il deposito in discarica si giustificava così solo per la differenza di mc 718.88, ed escluso dall’altra che l’attrice potesse essere remunerata per le posizioni non preventivate a suo tempo (NP 2.1 e NP 5.1), ha concluso che quest’ultima poteva pretendere fr. 1'080.- per la rimozione di mc 240 di terra con deposito in cantiere (pos. 1), fr. 9'642.36 per lo scavo generale di mc 2’537.46 con carico (pos. 2), fr. 38'061.95 per il trasporto di mc 2’537.46 di materiale di scavo misura in compatto (pos. 3) e fr. 10'693.20 a titolo di tassa di discarica per mc 712.88 di materiale di scavo (pos. 5), dedotto il bonifico di fr. 18'245.80 per i mc 1'824.58 di materiale alluvionale (pos. 4), per complessivi fr. 44'365.30, IVA inclusa, da cui doveva essere ancora tolto l’acconto di fr. 30'000.- corrisposto in precedenza.
5. La decisione pretorile è stata impugnata da entrambe le parti.
Con l’appello principale l’attrice chiede di riformare il querelato giudizio nel senso di accogliere la petizione per fr. 66'620.75 più interessi al 5% dal 22 luglio 2004 e con integrale rigetto dell’opposizione al PE. Essa ritiene da un lato che la norma SIA 118 costituisca un fatto notorio e che la controparte, non avendo a suo tempo contestato la fattura, l’aveva di fatto ammessa. Dall’altro censura l’attribuzione alla convenuta di un bonifico per il materiale alluvionale (pos. 4), non trovato e non riutilizzato, e la conseguente riduzione della somma da lei esposta a titolo di tassa di discarica (pos. 5), come pure il mancato riconoscimento a suo favore dei supplementi per le due posizioni (NP 2.1 e NP 5.1) a suo tempo non previste.
Con l’appello incidentale la convenuta chiede invece la riforma della decisione pretorile nel senso di respingere integralmente la petizione. Da una parte ribadisce che tra le parti si era perfezionato un contratto se non con mercede forfetaria ex art. 373 CO almeno con quantitativi approssimativi ai sensi dell’art. 375 CO, di modo che dal saldo di quel prezzo di fr. 27'630.55 doveva essere dedotto il bonifico per il materiale alluvionale pulito di fr. 25’374.- o quanto meno di fr. 19'204.30. Dall’altra, se invece non fosse confermata l’esistenza di un prezzo forfetario o di un ingiustificato ingente superamento dei quantitativi preventivati, preso atto che tutto o gran parte del materiale scavato e rimosso costituiva materiale alluvionale pulito, ritiene di poter pretendere a titolo di bonifico l’importo di fr. 25'374.- o almeno di fr. 19'204.30 (pos. 4), con conseguente eliminazione della somma posta a suo carico a titolo di tassa di discarica (pos. 5); ed auspica che l’esborso per lo scavo (pos. 2) sia ridotto ai fr. 6'460.- oggetto dell’offerta.
6. Delle osservazioni all’appello principale, della replica (spontanea) e risposta all’appello incidentale e della duplica si dirà, se e per quanto necessario, nei prossimi considerandi.
7. Il 1° gennaio 2011 è entrato in vigore il nuovo codice di diritto processuale civile svizzero (CPC; RS 272). Ritenuto che la procedura innanzi al Pretore è stata avviata prima di quella data, la stessa, fino alla sua conclusione, resta disciplinata dal diritto cantonale previgente (art. 404 cpv. 1 CPC) e meglio dal codice di procedura civile ticinese (CPC/TI; RL 3.3.2.1). Non così invece la procedura ricorsuale in rassegna, che, avendo preso avvio a seguito di una decisione pretorile comunicata dopo quella data, e meglio il 31 marzo 2011, è retta dalle nuove disposizioni federali (art. 405 cpv. 1 CPC).
8. Preliminarmente occorre evadere le censure con cui la convenuta ritiene tardivi e con ciò irricevibili l’appello principale e la replica al medesimo appello.
8.1 Con riferimento all’appello principale, la convenuta ritiene che il termine di impugnazione di 30 giorni di cui all’art. 311 CPC non sarebbe sospeso dalle ferie giudiziarie pasquali di cui all’art. 145 cpv. 1 lett. a CPC, per cui il gravame di parte avversa sarebbe tardivo. A torto. La dottrina e la giurisprudenza hanno in effetti già avuto modo di stabilire che nell’ambito della procedura ordinaria - pacificamente applicabile nella fattispecie - il termine di impugnazione è senz’altro sospeso dalle ferie giudiziarie (Reetz/Theiler, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO-Komm, 2ª ed., n. 24 segg. ad art. 311; Sterchi, Berner Kommentar, n. 9 ad art. 311 CPC; Trezzini, Commentario CPC, p. 1373; II CCA 2 luglio 2012 inc. n. 12.2011.100, 17 luglio 2012 inc. n. 12.2011.159).
8.2 Allo stesso modo la convenuta ritiene intempestiva e dunque irricevibile la replica spontanea all’appello principale dell’attrice. Pur essendo pacifica l'ammissibilità di allegati spontanei delle parti in tutte le procedure, anche senza autorizzazioni specifiche (DTF 133 I 98 consid. 2.1, 137 I 195 consid. 2.3.1, 138 III 252 consid. 2.1 e 2.2; TF 4 aprile 2012 4A_334/2011 consid. 3.3; II CCA 10 dicembre 2010 inc. n. 12.2010.79, 2 settembre 2011 inc. n. 12.2010.121, 30 gennaio 2012 inc. n. 12.2011.86, 24 settembre 2012 inc. n. 12.2012.113, 16 ottobre 2012 inc. n. 12.2010.199), la dottrina ammette la possibilità di replica spontanea in appello unicamente entro un breve periodo di tempo (Trezzini, op. cit, p. 104), fermo restando che il Tribunale federale ha in particolare ritenuto eccessivo un periodo di 18 giorni (Trezzini, op. cit., nota 176 a p. 104 con rinvio a TF 8 dicembre 2009 4A_446/2009 consid. 1.3; II CCA 30 gennaio 2012 inc. n. 12.2011.86, 8 febbraio 2013 inc. n. 12.2011.66).
Nel caso concreto preso atto che, per stessa ammissione dell’attrice, la replica è stata da lei inoltrata solo il trentesimo giorno dalla notificazione delle osservazioni all’appello (replica p. 2), la stessa non può essere ritenuta tempestiva e non può di conseguenza essere considerata in questo giudizio.
9. Passando ad esaminare il merito, va innanzitutto disatteso l’assunto dell’attrice secondo cui la norma SIA 118, non versata agli atti e perciò non ritenuta applicabile nella fattispecie dal Pretore, costituirebbe un fatto notorio siccome il suo contenuto sarebbe ben conosciuto ai giuristi o comunque facilmente accessibile consultando la dottrina, rispettivamente secondo cui la convenuta, non avendo a suo tempo contestato la fattura, l’avrebbe così ammessa ai sensi dell’art. 154 di quella norma.
9.1 Con riferimento alla prima questione, si osserva che, come del resto già evidenziato con pertinenza dal giudice di prime cure, il contenuto delle norme SIA non costituisce per nulla un fatto notorio, sicché incombe alla parte che se ne prevale apportarne la prova (TF 2 dicembre 2008 4A_428/2007 consid. 3.1, 2 giugno 2006 4C.125/2005 consid. 5; II CCA 21 dicembre 2011 inc. n. 12.2009.184; Cocchi/Trezzini, CPC-TI, m. 6 ad art. 87; Donzallaz, Loi sur le tribunal fédéral, n. 3651), in concreto non fornita. Già per questo solo motivo, ed in particolare per il fatto che l’art. 154 di quella norma non è così applicabile, è escluso che l’attrice possa ora prevalersi dell’eventuale mancata contestazione della liquidazione da parte della convenuta.
9.2 Oltretutto, per quanto riguarda quest’ultimo aspetto, l’istruttoria ha chiarito che la convenuta aveva effettivamente contestato la bozza di liquidazione (doc. N) e la successiva fattura (doc. A), visto e considerato che il suo dipendente, __________, sentito quale teste, si era espresso proprio in quei termini (cfr. pure doc. 5), la sua presunta vicinanza alla parte convenuta non obbligando ancora il giudice a non prenderlo in considerazione, tanto più che la sua versione non è stata smentita da altre prove (cfr. Cocchi/Trezzini, op. cit., m. 34 ad art. 90, secondo cui qualora l’attendibilità di un testimone possa apparire dubbia sotto un profilo soggettivo per l’esistenza di un rapporto diretto di dipendenza e di subordinazione con una delle parti, la credibilità delle sue dichiarazioni può essere intaccata unicamente se è accertata una grave discordanza dei fatti tessuti sul contenuto testimoniale al cospetto degli elementi di fatto deducibili da altre prove) ed anzi - come si dirà qui di seguito - è senz’altro stata confermata da altre risultanze di causa.
Ora, il fatto che il committente finale dell’opera __________, pure sentito in qualità di teste, abbia riferito di aver accettato di pagare alla convenuta fr. 100'000.- in più (nel novembre 2006, cfr. il relativo foglio di liquidazione nel plico doc. II° rich.) e di sapere che una parte non meglio precisata di quell’importo era destinata a saldare l’attrice nonché di essersi fatto promettere da __________, il quale nella sua deposizione è stato invero meno categorico sulla questione, che l’attrice sarebbe poi stata pagata, non smentisce l’avvenuta precedente contestazione della fattura da parte della convenuta, tanto più che lo stesso __________ ha a sua volta ammesso di aver in precedenza contestato tutta la fatturazione dell’attrice (cfr. pure il teste __________ e la situazione 28 settembre 2004 nel plico doc. II° rich.). Del tutto irrilevante è invece il fatto che la convenuta non abbia risposto per scritto né alla diffida 30 marzo 2006 (doc. D) né all’ultimo sollecito dell’11 aprile 2006 (doc. E). Il pagamento di fr. 30'000.- il 15 luglio 2004 (doc. B), dopo il ricevimento della fattura, non è parimenti rilevante, anche perché dopo quel versamento, che per altro nemmeno reca la menzione “acconto”, non ne sono seguiti altri. Neppure il fatto che la dipendente dell’attrice __________, essa pure sentita come teste, sia stata incaricata di emettere la fattura, ciò che di regola avveniva solo quando la bozza di liquidazione era stata approvata anche dal cliente, modifica infine la situazione, la conclusione della mancata contestazione della fattura tratta così dall’attrice, non fondata su circostanze appurate personalmente da quella teste, ma solo da una sua deduzione basata al più su circostanze riferitele da altri, avendo solo una valenza indiziaria.
A titolo abbondanziale, si osserva infine che l’attrice non ha censurato in questa sede la motivazione aggiuntiva del Pretore, secondo cui a mente di autorevole dottrina e giurisprudenza la mancata contestazione di una fattura non assurgeva comunque ad accettazione, fatto salvo il caso in cui il committente avesse contestato solo alcuni specifici punti della fattura, per modo che l’appaltatore poteva attendersi ad un’accettazione dei restanti.
10. In questa sede la convenuta censura l’assunto pretorile secondo cui il contratto tra le parti non era vincolante per quanto atteneva alle quantità di materiale previsto, rilevando al contrario che lo stesso era costitutivo di un contratto con mercede forfetaria e che comunque i quantitativi, poi ampiamente superati, erano stati preventivati dall’attrice in modo approssimativo.
10.1 Contrariamente a quanto rilevato dalla convenuta, non si può assolutamente ritenere che in occasione dell’allestimento del doc. 4 l’attrice abbia inteso impegnarsi in modo vincolante a fornire le sue prestazioni per i quantitativi indicati a quel momento e in definitiva per un prezzo forfetario. Il documento in questione conteneva in effetti alcune posizioni “eventuali” per quantitativi imprecisati (ad esempio la pos. 1.1 - eventuale trasporto al deposito dell’impresa senza trasporto di ritorno e la pos. 4 - eventuale bonifico per materiale alluvionale pulito da parti organiche o di demolizione) rispettivamente altre posizioni condizionate (pos. 1 - rimozione a macchina di terra con deposito nell’area di cantiere [se vi sarà il posto]), che poco si conciliavano con un’offerta a prezzo forfetario. Esso, già per la sua denominazione di “conferma prezzi”, aveva oltretutto come scopo quello di confermare i prezzi unitari da lei offerti, tanto più che, come indicato anche dal Pretore - senza per altro che la convenuta abbia qui ritenuto di censurarlo -, il solo fatto di applicare a una quantità prevedibile di materiale un prezzo unitario e di poi sommare le singole posizioni ottenendo un importo complessivo non comporta ancora una forfetizzazione del prezzo, che non può essere considerato totale (Gauch, Der Werkvertrag, 4ª ed., n. 933). Per il resto, la convenuta, gravata dell’onere della prova circa l’avvenuta forfetizzazione dell’offerta a prezzi unitari dell’attrice (Zindel/Pulver, Basler Kommentar, 3ª ed., n. 38 ad art. 373 CO; Gauch, op. cit., n. 932 e 1014), non ha recato alcuna prova, la semplice sottoscrizione di quel documento da parte sua non essendo ancora sufficiente.
10.2 Parimenti non può essere ammessa la censura della convenuta secondo cui i quantitativi - e con ciò i prezzi - riportati nel doc. 4 non sarebbero solo indicativi (ai sensi dell’art. 374 CO) siccome da lei forniti, come stabilito dal Pretore, ma avrebbero pur sempre una certa valenza giuridica in quanto erano stati preventivati dalla controparte (cosiddetta “Einheitspreis-Vergütung mit ungefährem Ansatz” a cui si applica l’art. 375 CO, cfr. Zindel/Pulver, op. cit., n. 6 ad art. 375 CO).
10.2.1 Negli allegati preliminari, confrontata con la tesi dell’attrice che le rimproverava di aver a suo tempo stimato i quantitativi, la convenuta, gravata dell’onere della prova (Gauch, op. cit., n. 1018; II CCA 17 agosto 2005 inc. n. 12.2004.105), si è invero limitata ad obiettare che il doc. 4, da lei definito “preventivo” (con i rispettivi quantitativi e i prezzi da lei definiti “preventivati”), era stato preparato rispettivamente era il frutto di un attento sopralluogo in contraddittorio in presenza dell’ing. __________ per l’attrice e del signor __________ per la convenuta.
Essa, a ben vedere, non ha pertanto allegato che i quantitativi e con ciò il prezzo sarebbero stati stimati (anche) dall’attrice.
Ma in ogni caso, nemmeno è possibile concludere che quella circostanza sia stata provata. Pur essendo vero che la situazione era stata preliminarmente verificata sul posto da quei due tecnici con un sopralluogo e che a seguito di quel sopralluogo l’attrice aveva presentato la sua offerta (teste __________), ciò non prova in effetti ancora che la stima dei quantitativi poi riportati nell’offerta sia stata effettuata dall’attrice o congiuntamente dalle parti. Oltretutto, su tale questione, i testimoni si sono espressi in modo discordante (da una parte il tecnico dell’attrice __________ ha affermato che l’offerta era stata allestita in base ai dati forniti dal committente o dalla direzione lavori, mentre __________ ha riferito che il calcolo delle quantità previste per lo scavo era stato fatto secondo le indicazioni che egli aveva messo a disposizione della convenuta, da parte del loro tecnico __________; dall’altra il medesimo __________ ha però aggiunto che il calcolo dei metri cubi per lo scavo dovrebbe averlo fatto l’ing. __________ sulla base dei rilevi che poteva fare sul terreno), fermo restando però che a ben vedere la versione dell’attrice risulta più convincente di quella della convenuta, fondata solo su una testimonianza non categorica. E comunque, nella migliore - per la convenuta - delle ipotesi, qualora non vi fosse stato motivo di ritenere maggiormente attendibile una versione piuttosto che l’altra, la soluzione processualmente corretta sarebbe stata di decidere a sfavore della parte gravata dell’onere della prova (Cocchi/Trezzini, op. cit., m. 4 ad art. 90), cioè della convenuta.
Infine, sempre a sfavore della versione di quest’ultima, va pure menzionato il fatto che __________ ha in seguito dichiarato di non aver mai contestato i quantitativi poi effettivamente lavorati dall’attrice (in tal senso pure il doc. 5).
10.2.2 Irricevibile, siccome sollevato per la prima volta solo in sede conclusionale (art. 78 CPC/TI), è invece l’ulteriore rimprovero mosso dalla convenuta secondo cui l’attrice sarebbe comunque responsabile del superamento dei quantitativi preventivati per non aver a suo tempo verificato i dati messi a sua disposizione dal committente, la semplice riproduzione di un contributo dottrinale sulla questione in duplica (p. 3), senza però alcun riferimento alla situazione dell’attrice, non costituendo ancora una valida allegazione, tale da dover essere poi presa in considerazione per il giudizio.
11. Ammesso con ciò che i quantitativi e dunque i prezzi indicati dall’attrice nel doc. 4 costituivano dei dati puramente indicativi, restano ancora da esaminare le censure sollevate dalle parti in merito alle pos. 2, 2.1, 4, 5 e 5.1 della bozza di liquidazione.
11.1 La convenuta chiede innanzitutto che la mercede esposta dall’attrice per lo scavo (pos. 2) sia ridotta dai fr. 9'642.36 riconosciuti dal Pretore ai fr. 6'460.- oggetto dell’offerta. Priva di qualsiasi motivazione in fatto e in diritto, la richiesta deve senz’altro essere dichiarata irricevibile (art. 311 CPC).
11.2 Entrambe le parti contestano poi il giudizio con cui il Pretore, rilevato che ciò che era stato scavato e rimosso poteva essere considerato materiale alluvionale pulito utilizzabile in ragione di mc 1'824.58 e che il suo deposito in discarica si giustificava così solo per la differenza di mc 718.88, ha dedotto dalle pretese dell’attrice il bonifico di fr. 18'245.80 per i mc 1'824.58 di materiale alluvionale (pos. 4), salvo poi riconoscerle fr. 10'693.20 a titolo di tassa di discarica per mc 712.88 di materiale di scavo (pos. 5). Ora, mentre l’attrice censura l’attribuzione alla convenuta del bonifico per il materiale alluvionale, a suo dire non reperito e comunque da lei non riutilizzato, e la conseguente riduzione della somma da lei esposta a titolo di tassa di discarica, la convenuta, rilevando al contrario che tutto (mc 2’537.46) o gran parte (mc 1'920.43) del materiale scavato e rimosso costituiva materiale alluvionale pulito, chiede che il bonifico a suo favore sia aumentato a fr. 25’374.- o almeno a fr. 19'204.30, con conseguente eliminazione della somma posta a suo carico a titolo di tassa di discarica.
11.2.1 L’attrice, censurando il diverso assunto del Pretore, ritiene dapprima che la pattuizione nella pos. 4 di un “eventuale bonifico per materiale alluvionale pulito da parti organiche o di demolizione” di fr. 10.- al mc era in realtà subordinata, oltre beninteso al reperimento di un tale materiale, anche al suo effettivo riutilizzo da parte sua, eventualità questa che non si era realizzata. A sostegno di questa tesi, per altro già irricevibile siccome formulata per la prima volta solo in sede conclusionale (art. 78 CPC/TI), cita il teste __________, il quale aveva dichiarato che l’accordo prevedeva uno scavo di 1'700 mc con il riconoscimento di un bonifico di fr. 10.- al mc per il riutilizzo del materiale scavato. La censura, foss’anche per ipotesi ricevibile, non potrebbe in ogni caso essere accolta. Nel querelato giudizio il giudice di prime cure aveva in effetti dettagliatamente spiegato le ragioni per cui la tesi dell’attrice, fondata anche allora sulla deposizione di quel testimone, doveva essere respinta, evidenziando i principi che reggevano l’interpretazione dei contratti ed in particolare il principio dell’affidamento rispettivamente il disposto dell’art. 156 CO che in via subordinata avrebbe imposto all’attrice di dare avviso alla controparte qualora non avesse ritenuto di riutilizzare quel materiale; e su quella sua motivazione l’attrice, venendo meno al suo obbligo di motivazione (art. 311 CPC), non si è assolutamente confrontata. Ma in ogni caso, a prescindere da quanto precede, non vi è chi non veda come la testimonianza evocata dall’attrice, per il suo particolare tenore, non permetta ancora di ritenere con sufficiente certezza che, contrariamente a quanto risultava dal chiaro tenore letterale dell’accordo, l’attribuzione del bonifico fosse in realtà pure subordinata al riutilizzo del materiale che fosse risultato idoneo.
11.2.2 L’attrice contesta in seguito il calcolo effettuato dal Pretore per il bonifico ritenendo che il materiale riscontrato non era in realtà di qualità tale da giustificare il bonifico previsto dagli accordi tra le parti, ritenuto che le conclusioni peritali erano fondate solo sulla verosimiglianza e meglio dal raffronto con terreni circostanti non ancora edificati, tanto più che i testimoni __________ e __________ avevano riferito che il fondo, e non solo la sua parte perimetrale, era interamente interessato da materiale di scarto, inidoneo allo scopo. La censura è infondata.
11.2.2.1 Contrariamente a quanto ritenuto dall’attrice, non è vero che il perito giudiziario aveva potuto presentare la propria opinione in merito alla qualità del terreno che si trovava sul fondo part. n. __________ di __________, basata unicamente sulla verosimiglianza, sulla base di un raffronto dei terreni circostanti. Per rispondere alle domande a lui poste, egli non si è in effetti limitato ad esaminare le particelle circostanti ma, oltre ad aver studiato le mappe precedenti ai lavori, ha pure effettuato un sondaggio nella part. n. __________, verificando se e in quale misura quanto trovato corrispondesse o meno alla caratterizzazione geologica generale attesa (perizia p. 3 segg.). La sua valutazione era pertanto basata su dati oggettivi, l’unico aspetto su cui ha reso un giudizio di verosimiglianza era quello in merito alla chiara visibilità e riconoscibilità di un eventuale accumulo di mc 2'500 di materiale di demolizione depositato sul fondo (perizia p. 3), rispettivamente quello secondo cui il poco materiale di demolizione parzialmente riscontrato nella particella sarebbe stato interrato durante precedenti edificazioni. Per il resto, in questa sede l’attrice non pretende invece che quella sua valutazione, teorica, fosse inattendibile e non potesse essere generalizzata a tutto il fondo.
11.2.2.2 Quanto ai testimoni da lei indicati, non è vero che gli stessi avevano riferito che il fondo era interamente interessato da materiale di scarto, inidoneo al riutilizzo: se __________ ha effettivamente riferito che il materiale di scavo era di una qualità inidonea al riutilizzo siccome in gran parte proveniente da una demolizione, __________ ha al contrario dichiarato che non gli sembrava che lo stesso fosse composto da materiale di scarto o altro materiale completamente inutilizzabile rispettivamente di aver sempre visto scavare materiale normale e che non gli risultava che ci fosse materiale di demolizione in quello scavato. La versione di __________ è del resto stata smentita, oltre che dalla perizia giudiziaria (di cui si è detto e ancora si dirà più oltre, cfr. consid. 11.2.2.1 e 11.2.3.1-2), da una serie di risultanze di causa: in primo luogo da __________, il quale aveva dichiarato di non aver mai visto, pur essendo quotidianamente sul cantiere, che nel materiale scavato ci fosse anche materiale di demolizione, osservando che si trattava di una morena; in seguito dall’indicazione nella bozza di liquidazione (doc. N), allestita dalla stessa attrice, secondo cui il supplemento preteso per il materiale contenente demolizione (pos. NP 5.1) era semmai limitato ad un quantitativo di mc 200; dal fatto che in replica (p. 4) l’attrice ha confermato la scoperta e lo sgombero proprio di un quantitativo di mc 200; e ancora dalla deposizione di __________, dipendente del consorzio __________, la quale ha riferito che nel periodo dal 1° marzo al 19 aprile 2004 l’attrice aveva ordinato buoni della discarica per soli mc 600 di materiale da demolizione.
11.2.3 Con riferimento al calcolo vero e proprio del bonifico, la convenuta rimprovera al Pretore di averlo quantificato sulla base di complessivi mc 1'824.58 di materiale, dopo aver dedotto dal quantitativo totale scavato e rimosso (mc 2’537.46) il primo metro di profondità contenente residui organici e dunque non “pulito” (pari a 616.85 mc) e in seguito un ulteriore 5% (pari a mc 96.03) per la presenza di frammenti di demolizione accertati dai sondaggi effettuati. Essa ritiene al contrario che il bonifico doveva essere effettuato su tutto il materiale scavato e rimosso (mc 2’537.46) considerato riutilizzabile dal perito, o almeno su gran parte dello stesso (mc 1'920.43) ossia con la deduzione del primo metro di profondità ma senza l’ulteriore riduzione del 5%.
11.2.3.1 La richiesta di calcolare il bonifico sull’intero materiale scavato e rimosso è chiaramente infondata. Già si è detto in precedenza (consid. 11.2.1) che per la questione non era determinante sapere se, come affermato dal perito per altro con riferimento solo a gran parte della particella in questione, quel materiale avrebbe potuto essere riutilizzato (perizia p. 8 in fondo). Tanto basta per respingere la censura. In ogni caso la deduzione per il primo metro di profondità contenente residui organici e dunque non “pulito” (pari a 616.85 mc), in merito alla quale la convenuta, venendo meno al suo obbligo di motivazione (art. 311 CPC), nemmeno si era confrontata in questa sede, era del tutto giustificata, siccome il perito aveva confermato che la caratterizzazione geologica generale della particella, che per l’appunto avrebbe fatto presagire la presenza di sabbie e limi probabilmente ricchi in materia organica ed eventuale humus nel primo metro (perizia p. 5), era proprio quella attesa (perizia p. 7).
11.2.3.2 L’altra richiesta di non considerare l’ulteriore riduzione del 5% può invece essere accolta. La convenuta ha in effetti ragione laddove rileva che il perito, pur avendo indicato la presenza nel sondaggio di frammenti di demolizione in ragione di meno del 5% del materiale scavato, aveva poi aggiunto che non era realistico estendere i risultati del sondaggio all’intera superficie della particella siccome i materiali di scarto allora ritrovati erano a suo dire dovuti a depositi locali concentrati sul perimetro della parcella lungo le strade (perizia p. 8). In tali circostanze, vista l’indubbia valenza della prova peritale, cui il giudice può far astrazione solo per motivi stringenti, ossia se contro di essa depongono fatti o prove incontrovertibili che tolgono fondamento alle tesi ivi sostenute (Cocchi/Trezzini, op. cit., m. 4 ad art. 253), in concreto non dimostrati, l’assunto del giudice di prime cure secondo cui quella valutazione del perito non sarebbe stata sufficientemente provata e si giustificherebbe così una riduzione del 5% non può essere condiviso. Oltretutto, il perito nemmeno aveva indicato che le demolizioni riscontrate ammontavano al 5% del materiale scavato, ma piuttosto che esse erano inferiori a quella percentuale (perizia p. 7 e 8), senza averne però indicato la corretta entità, il che pure esclude che possa essere confermata l’ulteriore riduzione operata in prima sede.
11.2.3.3 In definitiva, non avendo l’attrice indicato altri argomenti di fatto o di diritto tali da eventualmente modificare il calcolo pretorile o quello proposto dalla convenuta, il bonifico a favore di quest’ultima, da calcolarsi sui mc 1'920.43 di materiale indicati dalla convenuta, può così essere quantificato in fr. 19'204.30.
11.2.4 In merito alla tassa di discarica per il materiale di scavo (pos. 5), il Pretore ha ritenuto che la stessa doveva essere rimborsata all’attrice solo per la differenza tra i quantitativi effettivamente scavati e rimossi e quelli bonificabili ai sensi della pos. 4.
11.2.4.1 Al proposito la convenuta censura dapprima l’assunto pretorile secondo cui tutti i mc 2’537.46 di materiale rimosso e scavato sarebbero stati gettati in discarica e non sarebbero stati riutilizzati. La censura è solo in parte fondata. La stessa attrice, facendo riferimento al doc. M (e con ciò al doc. L) da lei versato agli atti e alla deposizione di __________, ha in effetti ammesso sia in sede conclusionale (p. 8) sia in questa sede (appello p. 9) che in discarica erano stati portati solo mc 2'373 di materiale. La correttezza di questa cifra è altresì stata confermata da __________, la quale aveva personalmente allestito quei documenti sulla base dei dati messi a sua disposizione dai camionisti dell’attrice.
11.2.4.2 Oltre a ciò, la convenuta ritiene in ogni caso che nulla di quanto era stato rimosso e scavato doveva essere depositato in discarica e ciò per il fatto che essa, qualora fosse stata informata dalla controparte in merito alla non utilizzazione di quel materiale, avrebbe provveduto a reimpiegarlo personalmente presso altri cantieri, risparmiando con ciò la tassa. La censura è infondata. In base agli accordi contrattuali, l’attrice era in effetti legittimata ad esporre alla controparte la tassa di discarica per il materiale di scavo (e meglio per complessivi fr. 19'500.-). Stando così le cose, se la convenuta avesse effettivamente voluto evitarne il pagamento siccome era comunque in grado di depositarlo altrove, avrebbe dovuto farlo precisare già nell’accordo, ciò che però non ha fatto.
11.2.4.3 Ritenuto dunque che i quantitativi bonificabili erano mc 1'920.43 a fronte dei mc 2'373 complessivamente portati in discarica, e non avendo per il resto l’attrice contestato in questa sede che la posizione in questione dovesse essere calcolata proprio nella differenza tra quei due dati come indicato dal Pretore, a lei devono in definitiva essere attribuiti a titolo di tassa di deposito fr. 6'788.55 (mc 452.57 x fr. 15.-).
11.3 L’attrice censura in seguito il giudizio con cui il Pretore non ha riconosciuto a suo favore il supplemento di fr. 750.- per lo scavo in prossimità dei muri di sostegno e delle strade incluso i sondaggi (pos. NP 2.1), rilevando in applicazione dell’art. 373 cpv. 2 CO che quella posizione, non contenuta nella “conferma prezzi”, sarebbe stata sin dall’inizio prevedibile e avrebbe con ciò dovuto essere inserita a suo tempo nel doc. 4. La censura è infondata. È in effetti incontestabile che l’estensione dell’opera in tale misura avrebbe potuto essere prevista già in occasione del sopralluogo che aveva preceduto l’allestimento dell’offerta. Contrariamente a quanto ritenuto nel gravame, non è poi vero che __________ avrebbe dichiarato che la necessità di eseguire lo scavo particolareggiato verso la proprietà confinante si sarebbe presentata solo nel corso dei lavori. E neppure risulta che la stessa si sia presentata a seguito della maggior estensione dello scavo rispetto a quanto previsto nell’offerta.
11.4 L’attrice censura infine il mancato riconoscimento a suo favore del supplemento della tassa di discarica, di fr. 2’200.-, per il materiale contenente demolizione (pos. NP 5.1), disattesa dal Pretore siccome non era stato provato il pagamento di quell’importo, impregiudicato il fatto che l’attrice aveva comunque inteso vincolarsi per un prezzo di fr. 15.- al mc, senza distinzione per tipologia di materiale, pur avendo preso in considerazione l’esistenza di possibili scarti di demolizione. La censura è ancora una volta infondata. Quand’anche si volesse ammettere che __________ aveva confermato il pagamento del supplemento in questione, resta in effetti il fatto che, come rilevato dal giudice di prime cure e per altro nemmeno censurato in questa sede dall’attrice, la fatturazione di quel supplemento, non contenuta nella “conferma prezzi”, non era affatto imprevedibile ai sensi dell’art. 373 cpv. 2 CO, tanto è vero che al momento dell’allestimento dell’offerta (doc. 4) già era stata presa in considerazione l’eventualità che venisse poi alla luce del materiale di demolizione (pos. 4), senza che l’attrice avesse allora ritenuto di proporre eventuali tasse di discarica differenziate a dipendenza del diverso materiale scavato.
12. Alla luce di quanto precede, la petizione deve essere accolta limitatamente alla somma di fr. 9'132.55 (fr. 1'080.- per la rimozione di mc 240 di terra con deposito in cantiere [pos. 1], fr. 9'642.36 per lo scavo generale di mc 2’537.46 con carico [pos. 2], fr. 38'061.95 per il trasporto di mc 2’537.46 di materiale di scavo misura in compatto [pos. 3] e fr. 6'788.55 a titolo di tassa di discarica per mc 452.57 di materiale di scavo [pos. 5], dedotto il bonifico di fr. 19'204.30 per i mc 1'920.43 di materiale alluvionale [pos. 4], per complessivi fr. 39'132.55, (fr. 2'763.99 IVA inclusa), da cui doveva essere ancora tolto l’acconto di fr. 30'000.- già corrisposto) oltre agli interessi al 5%, la cui data di decorrenza non è stata contestata, ed agli accessori.
13. L’appello principale deve pertanto essere respinto nella misura in cui è ricevibile, mentre l’appello incidentale può essere parzialmente accolto nel senso di una lieve riduzione delle pretese riconosciute a favore della controparte.
Gli oneri processuali e le ripetibili di entrambe le sedi, calcolati sulla base di un valore litigioso di fr. 66'620.75, seguono la rispettiva soccombenza delle parti (art. 106 CPC).
Per i quali motivi,
richiamati gli art. 106 CPC e la LTG
decide I. L’appello 17 maggio 2011 di AP 1 è respinto nella misura in cui è ricevibile.
II. Gli oneri processuali della procedura d’appello di complessivi fr. 2’500.- sono a carico dell’appellante, che rifonderà alla controparte fr. 3’000.- per ripetibili.
III. L’appello incidentale 1° luglio 2011 di AO 1 è parzialmente accolto. Di conseguenza la decisione 31 marzo 2011 della Pretura della giurisdizione di Mendrisio sud, invariati gli altri dispositivi, è così riformata:
1.1 AO 1 è condannata a pagare a AP 1 fr. 9'132.55 oltre interessi al 5% dal 22 luglio 2004.
1.2 Limitatamente all’importo di fr. 9'132.55 oltre interessi al 5% a far data dal 22 luglio 2004 è rigettata in via definitiva l’opposizione interposta al PE n. __________ dell’UEF di Mendrisio.
2. La tassa di giustizia, in fr. 5’000.-, le spese e le spese esecutive, da anticipare come di rito, restano a carico dell’attrice in ragione di 6/7 e per 1/7 vengono poste a carico della convenuta. L’attrice rifonderà alla convenuta fr. 5'000.- a titolo di ripetibili.
IV. Gli oneri processuali della procedura d’appello incidentale di complessivi fr. 700.- sono a carico dell’appellante incidentale per 2/3 e per 1/3 sono a carico della controparte, a cui l’appellante incidentale rifonderà fr. 500.- per ripetibili.
V. Notificazione:
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Comunicazione alla Pretura della giurisdizione di Mendrisio sud
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
La presidente Il vicecancelliere
Rimedi giuridici
Nelle cause a carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a fr. 30'000.- è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 74 cpv. 1 e 100 cpv. 1 LTF).