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Incarto n. |
Lugano
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In nome |
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La seconda Camera civile del Tribunale d'appello |
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composta dei giudici: |
Epiney-Colombo, presidente, Bozzini e Pellegrini |
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vicecancelliere: |
Bettelini |
sedente per statuire nella causa - inc. n. CA.2012.266 della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1 - promossa con istanza 28 giugno 2012 da
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AP 1 AP 2 tutti rappr. da RA 1
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contro |
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AO 1
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volta ad ottenere l’assunzione in via cautelare ex art. 158 CPC dei testi S__________ __________, __________, e G__________ __________, __________, domanda avversata dalla convenuta che ha postulato la reiezione dell’istanza e che il Pretore con decisione 25 luglio 2012 ha integralmente respinto;
appellanti gli istanti con atto di appello 6 agosto 2012, con cui chiedono la riforma del querelato giudizio nel senso di accogliere l’istanza e in subordine l’annullamento della decisione impugnata con conseguente rinvio dell’incarto al Pretore per una nuova pronuncia ai sensi dei considerandi, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi;
mentre la convenuta con osservazioni 20 settembre 2012 postula la reiezione del gravame pure con protesta di spese e ripetibili;
letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti
ritenuto
in fatto e in diritto:
1. Con l’istanza in rassegna AP 1, AP 3 e AP 2 hanno convenuto in giudizio innanzi alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1, AO 1 al fine di ottenere l’assunzione in via cautelare ex art. 158 CPC dei testi S__________ __________ e G__________ __________. In estrema sintesi, essi hanno addotto che la defunta __________, di cui erano eredi istituiti (cfr. doc. C e D), avrebbe a suo tempo concluso con la banca un mandato non scritto - la cui esistenza era stata contestata dalla controparte (cfr. doc. H, I e L) - volto alla costituzione della fondazione di famiglia del __________ denominata __________ ed al controllo dei conti intestati a quest’ultima, auspicando che i predetti S__________ __________ e G__________ __________, a loro dire intervenuti nell’occasione in qualità di consulenti dell’istituto bancario (cfr. doc. F), avessero ad esprimersi in via testimoniale sull’esistenza o meno di quel mandato, che se del caso avrebbe poi fatto oggetto di un’azione di rendiconto ex art. 400 CO.
La convenuta si è opposta all’istanza, rilevando da una parte che gli istanti non disponevano dell’interesse degno di protezione per postulare l’assunzione cautelare delle prove in questione, non avendo, in qualità di eredi non legittimari, alcun diritto ad ottenere informazioni riguardo a conti intestati a terzi, ed osservando dall’altra che l’accoglimento dell’istanza avrebbe avuto un inammissibile effetto anticipatorio dell’azione di merito.
2. Con la decisione qui impugnata il Pretore ha respinto l’istanza, caricando agli istanti in solido gli oneri processuali di fr. 250.- e le ripetibili di fr. 1'000.-. Il giudice di prime cure ha in sostanza escluso che gli istanti disponessero del necessario interesse degno di protezione per poter far capo all’istituto dell’art. 158 CPC, rilevando come l’azione di rendiconto ex art. 400 CO che essi intendevano promuovere in futuro sarebbe stata destinata all’insuccesso, essa non coprendo gli averi di cui la de cuius era soltanto la beneficiaria economica e non titolare.
3. Con l’appello che qui ci occupa gli istanti chiedono la riforma del querelato giudizio nel senso di accogliere l’istanza e in via subordinata l’annullamento della decisione impugnata con conseguente rinvio dell’incarto al Pretore per una nuova pronuncia ai sensi dei considerandi. Essi rilevano che l’azione di rendiconto funzionale alla loro istanza era in realtà quella, del tutto ammissibile, relativa al mandato volto alla costituzione ed al controllo della fondazione di famiglia __________. E aggiungono che, in presenza di un simile mandato, essi avrebbero senz’altro potuto chiedere informazioni anche in merito allo stato dei conti intestati a quella entità terza.
Delle osservazioni (recte: risposta all’appello) con cui la convenuta postula la reiezione del gravame si dirà, se e per quanto necessario, nei prossimi considerandi.
4. Giusta l’art. 158 cpv. 1 lett. b CPC il giudice può tra l’altro procedere all’assunzione di prove a titolo cautelare qualora la parte istante renda verosimile che sussista un interesse degno di protezione. L’assunzione di prove a titolo cautelare può in tal caso servire a valutare le probabilità di vincere la causa o di riuscire a fornire determinate prove, allo scopo di evitare azioni o impugnazioni prive di possibilità di successo in modo da limitare rispettivamente semplificare futuri processi (cfr. Messaggio concernente il Codice di diritto processuale civile svizzero del 28 giugno 2006, in: FF 2006 p. 6687; Trezzini, Commentario CPC, p. 759 seg.; Fellmann, in: Sutter-Somm / Hasenböhler / Leuenberger, ZPO Kommentar, n. 17 ad art. 158). L’interesse degno di protezione deve essere rivolto all’assunzione anticipata di una o più prove (Schweizer, Vorsorgliche Beweisabnahme nach schweizerischer Zivilprozessordnung, in: ZZZ 2010 p. 8 seg.). Al sussistere di un tale interesse non possono essere poste esigenze troppo elevate (Fellmann, op. cit., n. 19 ad art. 158; Livschitz / Schmid, Sie wollen klagen - Ihr Gegner hat die Beweise, in: AJP 2011, p. 742 seg.; Schweizer, op. cit., p. 10). L’istituto dell’art. 158 cpv. 1 lett. b CPC non è applicabile ogni qualvolta la parte che intende avviare una causa non sia in possesso di tutti gli elementi per chiarire il caso di specie, mentre dei terzi o la controparte lo sono; degno di protezione deve invece essere il tentativo di chiarire anticipatamente le possibilità di buon esito di un procedimento giudiziario mediante la verifica della possibilità di disporre delle prove (Gasser / Rickli, ZPO Kurzkommentar, n. 4 ad art. 158). L’istante dovrà in definitiva rendere verosimile, fornendo debita allegazione e specificazione, che un litigio di merito è incombente, che i fatti sui quali ha richiesto i mezzi di prova siano utili e pertinenti, ossia che la misura d’istruzione reclamata sia suscettibile di migliorare la sua situazione processuale in un eventuale futuro processo, e che la fattispecie sulla quale intende costruire la procedura giudiziale di merito è tale da renderne particolarmente incerto l’esito, mentre tale incertezza può essere chiarita grazie all’assunzione anticipata delle prove ai sensi della norma (Trezzini, op. cit., p. 760 seg.; II CCA 28 ottobre 2011 inc. n. 12.2011.115, 24 febbraio 2012 inc. n. 12.2011.177).
5. Nella fattispecie è indubbio che l’istanza di assunzione di prove cautelari in esame sia funzionale al futuro inoltro di un’azione di rendiconto ex art. 400 CO avente per oggetto il “mandato volto alla costituzione ed al controllo della fondazione di famiglia __________” asseritamente concluso a suo tempo da __________ e la cui esistenza è contestata dalla convenuta.
5.1 Che gli istanti, una volta confermata l’esistenza di quel mandato, possano, nella loro qualità di eredi dell’asserita mandante (art. 588 CCIt), pretendere dalla convenuta, asserita mandataria, il relativo rendiconto, parrebbe di per sé scontato, tale diritto essendo espressamente previsto dalla legge (art. 400 CO; cfr. pure DTF 136 III 461 consid. 4). Contrariamente a quanto implicitamente ritenuto dal Pretore, non si vede dunque per quale motivo dovrebbe essere negata loro la facoltà di assumere le prove in vista della richiesta di rendiconto sulla “costituzione” e sul “controllo” della fondazione di famiglia, termini questi da intendersi beninteso nella loro stretta accezione letterale.
5.2 Il Pretore è in realtà partito dal presupposto che il mandato su cui gli istanti intendevano prevalersi non si limitava ai soli aspetti stretti della “costituzione” e del “controllo” della fondazione di famiglia, concludendo che, anche così inteso, lo stesso non avrebbe in ogni caso permesso loro di ottenere le informazioni auspicate sulla situazione dei conti della entità terza.
Ora, pur potendosi dar atto al giudice di prime cure che, alla luce in particolare delle richieste formulate dagli istanti nella fase preprocessuale (cfr. doc. G e I), il senso da dare all’asserito mandato volto alla costituzione ed al controllo della fondazione di famiglia fosse in realtà più ampio (contemplando il controllo diretto degli averi di quest’ultima, oggetto pure delle relative istruzioni), resta il fatto che il suo giudizio circa l’impossibilità per gli istanti di ottenere informazioni sui conti di quest’ultima non può essere confermato, misconoscendo la rilevanza dell’accordo contrattuale. Se è vero che, per quanto riguarda le relazioni bancarie di cui il de cuius era solo l’avente diritto economico, il Tribunale federale ha già avuto modo di stabilire che il beneficiario economico non è parte nel rapporto contrattuale, sicché per la banca i rapporti che egli intrattiene con il titolare del conto sono res inter alios acta, e che in tal caso il segreto bancario è - di principio - opponibile all’avente diritto economico (TF 23 luglio 2002 4C.108/2002 consid. 3c/aa; cfr. anche DTF 100 II 200 consid. 8a e 9; Lombardini, Droit bancaire suisse, 2ª ed., p. 983 n. 64), per cui l’erede di quest’ultimo non subentra nel diritto contrattuale di essere informato su eventuali relazioni indirette presso la banca (DTF 136 III 461 consid. 4; II CCA 10 dicembre 2010 inc. n. 12.2010.79); è però altrettanto vero che la situazione è diversa nel caso in cui la banca intrattenga invece un rapporto giuridico diretto con l’avente diritto economico dell’entità terza intestataria dei conti (Lombardini, op. cit., ibidem), in tal caso dovendo valere ancora il principio generale secondo cui gli eredi subentrano nella posizione contrattuale del mandante e con ciò nel relativo diritto di rendiconto (cfr. supra consid. 5.1). Detto altrimenti, l’esistenza di quel particolare mandato, se confermata, sarebbe verosimilmente tale da giustificare, oltre al rilascio delle informazioni a __________ e ai suoi ausiliari circa i conti della fondazione Rosmarino - verosimilmente già avvenuto a suo tempo (cfr. doc. F) -, anche il successivo rendiconto a favore dei suoi eredi, dal che l’esistenza dell’interesse degno di protezione per ottenere l’assunzione cautelare delle prove in questione in vista dello stesso.
6. Resta ancora da esaminare se le argomentazioni addotte dalla convenuta in questa sede impongano nondimeno di respingere la domanda di assunzione cautelare delle prove. Non è così.
La convenuta rileva innanzitutto che l’assunzione dei due testimoni avrebbe un inammissibile effetto anticipatorio del giudizio sull’azione di rendiconto ex art. 400 CO. Ora, a parte il fatto che un certo effetto anticipatorio della causa di merito è di per sé insito nell’istituto processuale dell’art. 158 CPC (Trezzini, op. cit., p. 754) e non è con ciò inammissibile (Trezzini, op. cit., p. 763; del resto la giurisprudenza ammette anche provvedimenti cautelari anticipatori rispetto al merito, cfr. Trezzini, op. cit., p. 1154), si osserva che nella fattispecie lo stesso risulta in ogni caso limitato al minimo, visto e considerato che i due testimoni erano chiamati ad esprimersi solo sull’esistenza di quel preteso contratto, tanto più che le loro eventuali dichiarazioni in senso affermativo avrebbero poi potuto essere smentite (o confermate) da altre prove da esperirsi nella futura causa di merito.
Del tutto infondata è inoltre la sua argomentazione, per altro addotta per la prima volta e con ciò irritualmente (art. 317 cpv. 1 CPC) solo in questa sede, secondo cui gli istanti non avrebbero sufficientemente reso verosimili i fatti alla base dell’istanza in quanto la dichiarazione scritta di __________ (doc. F) sarebbe priva di qualsiasi forza probatoria: la giurisprudenza ha in effetti riconosciuto che un documento di quel genere è senz’altro idoneo a rendere verosimili i fatti che si intendono dimostrare in una procedura cautelare (in tal senso pure II CCA 24 febbraio 2012 inc. n. 12.2011.177).
In questa sede essa infine non pretende più che gli istanti, nella loro qualità di eredi non legittimari, non avrebbero diritto ad ottenere il rendiconto. A ragione. La dottrina e giurisprudenza hanno in effetti rammentato che il diritto al rendiconto compete ad ogni singolo erede, a prescindere dal fatto che egli sia al beneficio o meno della quota legittima (Lombardini, op. cit., p. 981 n. 54 con rif. a DTF 133 III 664 consid. 2.5).
7. Ne discende, in accoglimento del gravame, che il giudizio pretorile dev’essere riformato come chiesto in via principale dagli istanti, con conseguente ammissione dell’istanza e carico alla convenuta delle spese giudiziarie e delle ripetibili della prima sede; il tutto, senza che occorra esaminare la domanda subordinata, per altro irricevibile siccome priva di qualsiasi motivazione (art. 311 cpv. 1 CPC), volta all’annullamento della decisione impugnata con conseguente rinvio dell’incarto al Pretore per un nuovo giudizio ai sensi dei considerandi.
Le spese giudiziarie della procedura di secondo grado, calcolate sulla base di un valore litigioso di circa fr. 10'000'000.-, pari al valore dei beni asseritamente intestati alla fondazione di famiglia __________ (cfr. doc. G) oggetto della futura azione di rendiconto, seguono la soccombenza delle parti (art. 106 CPC), fermo restando che la particolarità della lite giustifica però di ridurre al di sotto dei minimi tariffali l’indennità ripetibile a favore della parte vincente (art. 13 del Regolamento sulle ripetibili).
Per i quali motivi,
richiamati l’art. 106 CPC e la TG
dichiara e pronuncia
I. L’appello 6 agosto 2012 di AP 1, AP 3 e AP 2 è accolto.
Di conseguenza la decisione 25 luglio 2012 della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1, è così riformata:
1. L’istanza di assunzione cautelare di prove è accolta.
§ Di conseguenza si procederà all’assunzione dei seguenti testi:
- S__________ __________, __________ (da citare presso AO 1, __________, __________);
- G__________ __________, __________ (da citare presso AO 1, __________, __________).
2. La tassa di giustizia e le spese, di fr. 250.-, sono a carico della convenuta, la quale rifonderà agli istanti complessivi fr. 1’000.- a titolo di ripetibili.
II. Gli oneri processuali di fr. 2’000.- (tassa di giustizia di fr. 1’900.- e spese di fr. 100.-) sono a carico dell’appellata, che rifonderà agli appellanti complessivi fr. 3’000.- per ripetibili di appello.
III. Notificazione:
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Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
La presidente Il vicecancelliere
Rimedi giuridici
Nelle cause a carattere pecuniario è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se il valore litigioso ammonta a fr. 15'000.- nelle vertenze in materia di diritto del lavoro e di locazione e a fr. 30'000.- negli altri casi; per valori inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale o se una legge federale prescrive un’istanza cantonale unica (art. 74 cpv. 2 LTF). Il ricorso è ammissibile contro le decisioni che pongono fine al procedimento (art. 90 LTF). Esso è pure ammissibile contro una decisione che concerne soltanto talune conclusioni, se queste possono essere giudicate indipendentemente dalle altre, o che pone fine al procedimento soltanto per una parte dei litisconsorti (art. 91 LTF), oppure ancora contro decisioni pregiudiziali e incidentali notificate separatamente e concernenti la competenza o domande di ricusazione (art. 92 cpv. 1 LTF). In presenza di altre decisioni pregiudiziali o incidentali, il ricorso è ammissibile solo se le stesse possono causare un pregiudizio irreparabile o se l’accoglimento del ricorso comporterebbe immediatamente una decisione finale consentendo di evitare una procedura probatoria defatigante o dispendiosa (art. 93 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).