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Incarto n. |
Lugano 6 marzo 2012/fb
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In nome |
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La seconda Camera civile del Tribunale d'appello |
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composta dei giudici: |
Epiney-Colombo, presidente, Bozzini e Fiscalini |
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vicecancelliera: |
Verda Chiocchetti |
sedente per statuire nella causa – inc. n. OA.2007.807 della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 2 – promossa con petizione 17 dicembre 2007 da
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AP 1
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contro |
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AO 1
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con cui l’attore ha chiesto il disconoscimento del debito di fr. 60'000.- oltre interessi vantato dal convenuto, nonché la conferma dell’opposizione interposta al precetto esecutivo n. __________ del 22 gennaio 2007 dell’Ufficio esecuzione di Lugano;
domanda avversata dal convenuto che ha postulato in ordine la sua irricevibilità limitatamente a fr. 39'359.10 (importo rettificato in fr. 39'359.60 in occasione dell’udienza preliminare del 27 novembre 2008) e nel merito la sua reiezione, con contestuale rigetto definitivo dell’opposizione testé citata;
ritenuto che in occasione dell’udienza preliminare 27 novembre 2008 il Pretore ha deciso di vagliare preliminarmente l’eccezione di irricevibilità dell’azione;
reputato che il 18 giugno 2009 il primo giudice ha accolto l’eccezione testé menzionata, respingendo la petizione limitatamente all’importo di fr. 39'359.60;
ritenuto che con decreto 29 dicembre 2011 il Pretore ha stralciato la causa per intervenuta perenzione processuale e ha posto la tassa di giustizia di complessivi fr. 1'600.- e le spese di fr. 150.- a carico dell’attore, con l’obbligo di rifondere alla controparte fr. 3'000.- per ripetibili;
appellante l’attore che con appello 26 gennaio 2012 chiede la riforma del querelato decreto nel senso di respingere “l’istanza di stralcio” presentata dal convenuto e di riformare il dispositivo sugli oneri processuali nel senso di porre la tassa di giustizia, commisurata in fr. 600.-, e le spese a carico di quest’ultimo e di obbligarlo a rifonderle fr. 1'000.- a titolo di ripetibili;
letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti
ritenuto
in fatto e in diritto: che con precetto esecutivo n. __________ del 22 gennaio 2007 spiccato dall’Ufficio esecuzione di Lugano AO 1 ha escusso AP 1, che ha interposto tempestiva opposizione, per l’incasso di complessivi fr. 60'000.- sulla base della “Convenzione 1° settembre 2004 (…) § 2” (doc. B);
che il 26 marzo 2007 AO 1 ha adito la Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5, chiedendo il rigetto provvisorio dell’opposizione interposta al precetto esecutivo testé citato;
che il 5 giugno 2007 la Segretaria assessora ha accolto parzialmente tale istanza, nel senso che ha reputato che al credito di fr. 60'000.- dovevano essere posti in compensazione fr. 20'640.40 e ha quindi respinto in via provvisoria l’opposizione unicamente per fr. 39'359.60 (doc. 5);
che contro tale giudizio AO 1 è insorto dinnanzi alla Camera di esecuzione e fallimenti, postulando il rigetto provvisorio dell’opposizione per fr. 60'000.-;
che il 13 novembre 2007 la Camera di esecuzione e fallimenti ha accolto l’appello, rigettando in via provvisoria l’opposizione per fr. 60'000.- (doc. C);
che con petizione 17 dicembre 2007 AP 1 ha convenuto dinanzi alla Pretura del Distretto di Lugano AO 1, chiedendo ex art. 83 cpv. 2 LEF il disconoscimento del debito di fr. 60'000.- oltre interessi vantato da quest’ultimo nei suoi confronti nonché la conferma dell’opposizione interposta al precetto esecutivo (inc. OA.2007.807);
che con risposta 26 agosto 2008 il convenuto ha postulato in ordine l’irricevibilità della petizione limitatamente a fr. 39'359.10, poiché tardiva, e nel merito la sua reiezione, con contestuale rigetto definitivo dell’opposizione testé citata;
che con replica 3 ottobre 2008 rispettivamente duplica 23 ottobre 2008 le parti hanno ribadito i propri punti di vista;
che all’udienza preliminare 27 novembre 2008 il convenuto ha rettificato l’importo di fr. 39'359.10 summenzionato in fr. 39'359.60;
che in tale occasione il Pretore ha deciso di discutere preliminarmente l’eccezione di parziale irricevibilità sollevata dal convenuto;
che il 18 giugno 2009 il primo giudice ha ammesso l’eccezione testé menzionata, nel senso che per l’importo di fr. 39'359.60 il termine utile per promuovere l’azione di disconoscimento di debito di cui all’art. 83 cpv. 2 LEF era già trascorso;
che il Pretore ha quindi respinto la petizione limitatamente a fr. 39'359.60 oltre interessi;
che esperita parte dell’istruttoria, il 16 novembre 2009 l’attore ha postulato una domanda di restituzione in intero giusta l’art. 138 CPC-TI per produrre copia di un “rapporto medico” del 21 ottobre 2009 del dr. med. __________;
che il 23 novembre 2009 il convenuto si è opposto all’acquisizione agli atti di tale certificato;
che il giorno successivo il Pretore ha intimato l’atto testé citato all’attore;
che il 5 dicembre 2011 il convenuto ha chiesto lo stralcio della causa dal ruolo per perenzione processuale giusta l’art. 351 cpv. 2 CPC-TI, sostenendo che l’ultimo atto processuale risaliva allo scritto 23 novembre 2009 summenzionato;
che il 12 dicembre 2011 l’attore ha contestato che fosse intervenuta la perenzione processuale dato che le parti erano in attesa del decreto pretorile sull’istanza di restituzione in intero 16 dicembre 2009 (recte: 16 novembre 2009);
che con decreto 29 dicembre 2011 il Pretore ha stralciato la causa dal ruolo per intervenuta perenzione processuale e ha posto la tassa di giustizia di complessivi fr. 1'600.- e le spese di fr. 150.- a carico dell’attore, con l’obbligo di rifondere alla controparte fr. 3'000.- per ripetibili;
che con appello 26 gennaio 2012 l'attore è insorto contro il decreto testé menzionato, chiedendone la riforma nel senso di respingere “l’istanza di stralcio” e di riformare il dispositivo sugli oneri processuali ponendo la tassa di giustizia, commisurata in fr. 600.-, e le spese a carico del convenuto, con l’obbligo di rifondere fr. 1'000.- a titolo di ripetibili;
che il 1° gennaio 2011 è entrato in vigore il Codice di diritto processuale civile svizzero (CPC);
che l’art. 404 CPC prevede che fino alla loro conclusione davanti alla giurisdizione adita, ai procedimenti già pendenti al momento dell’entrata in vigore del nuovo codice si applica il diritto procedurale previgente;
che il procedimento dinnanzi al Pretore essendo stato avviato con petizione 17 dicembre 2007, in applicazione del diritto transitorio del CPC allo stesso è da applicare il CPC-TI;
che giusta l’art. 405 cpv. 1 CPC alle impugnazioni di decisioni emanate dopo il 1° gennaio 2011 si applica invece il nuovo diritto di procedura;
che siccome il decreto pretorile è stato emanato il 29 dicembre 2011 e quindi senz’altro comunicato alle parti dopo l’entrata in vigore del CPC, al procedimento di impugnazione si applica la legge nuova e non più la procedura civile cantonale;
che l’appello, manifestamente infondato per i motivi che verranno illustrati, può essere evaso senza necessità di notificazione alla controparte per l’eventuale risposta (art. 312 CPC);
che nel CPC non esiste la perenzione processuale prevista all’art. 351 cpv. 2 CPC-TI;
che tale figura giuridica era inserita nel titolo V sulla fine del procedimento senza sentenza;
che per determinare i rimedi di diritto secondo il nuovo diritto processuale civile svizzero occorre quindi vagliare gli art. 241 seg. CPC sulla fine del procedimento senza decisione del giudice;
che l’art. 242 CPC regolamenta le cause divenute prive d’oggetto per altri motivi;
che pertanto tale articolo è quello che più si apparenta all’art. 351 CPC-TI, che trattava proprio delle liti diventate senza oggetto;
che quanto testé evidenziato è confermato dalla dottrina, dato che tra le cause che rientrano nel campo di applicazione dell’art. 242 CPC vi sono quelle sprovviste, in corso di causa, di un interesse degno di protezione (Oberhammer in: Basler Kommentar, Basilea 2010, n. 4 ad art. 242 CPC), sicché più si apparentano alla presunzione di mancanza di interesse prevista dalla perenzione processuale;
che uno stralcio giusta l’art. 242 CPC può essere impugnato con appello, purché il valore litigioso secondo l’ultima conclusione riconosciuta nella decisione sia di almeno fr. 10'000.- (art. 308 cpv. 2 CPC; Leumann Liebster in: Sutter-Somm/Hasenböhler/ Leuenberger in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO), Zurigo/Basilea/Ginevra 2010, n. 8 ad art. 242; Spühler in: Spühler/Tenchio/Infanger, Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Basilea 2010, n. 4 ad art. 308 CPC) e riservato quanto segue;
che non vi è motivo di scostarsi dalla giurisprudenza sviluppata in relazione all’art. 351 cpv. 2 CPC-TI, secondo la quale un decreto di stralcio per intervenuta perenzione processuale è appellabile solo in materia di oneri processuali oppure sull’effettivo verificarsi della perenzione, mentre non può vertere sui motivi che hanno indotto una parte a rimanere inattiva (Cocchi/Trezzini, CPC-TI, Lugano 2000, n. 16 ad art. 351);
che il valore di causa è di fr. 60'000.- e che l’appellante contesta dal profilo oggettivo il verificarsi della perenzione e il dispositivo sugli oneri processuali, sicché al riguardo l’appello è ricevibile;
che l’appellante produce due nuovi documenti inerenti alla causa OA.2009.603 ex art. 85a LEF tra le medesime parti dinnanzi alla stessa Pretura, consistenti nel verbale di udienza 30 novembre 2009 (doc. 3) e nel decreto 10 marzo 2011 (doc. 4);
che giusta l’art. 317 CPC nuovi fatti e nuovi mezzi di prova sono considerati in appello soltanto se vengono immediatamente addotti e dinnanzi alla giurisdizione inferiore non era possibile addurli nemmeno con la diligenza ragionevolmente esigibile tenuto conto delle circostanze;
che tali documenti erano senz’altro noti all’attore al momento in cui egli, il 12 dicembre 2011, si è espresso dinnanzi al Pretore sulla questione della perenzione processuale, sicché avrebbe dovuto chiedere, semmai, la loro assunzione in tale sede, cosa che non ha fatto;
che la produzione dei medesimi in appello non adempie pertanto ai requisiti posti dall’art. 317 cpv. 1 lett. b CPC;
che l’appellante sostiene che il decreto 10 marzo 2011 è stato impugnato dinnanzi alla prima Camera civile del Tribunale d’appello e, quindi, trattasi di “fatto noto” a questa Camera;
che secondo l’art. 151 CPC i fatti di pubblica notorietà o comunque noti al giudice, come pure le nozioni di fatto della comune esperienza non devono essere provati;
che a prescindere dal fatto che la prima Camera civile non si identifica con la seconda Camera civile, non occorre approfondire ulteriormente la questione, poiché, per i motivi che sono illustrati in seguito, la produzione di tale documento non avvalora comunque la tesi dell’appellante;
che l’art. 351 cpv. 3 CPC-TI stabilisce che i termini di cui al cpv. 2 del medesimo disposto non decorrono quando il processo rimane sospeso giusta l’art. 107 CPC-TI e quando le parti sono in attesa dell’emanazione della sentenza;
che secondo l’art. 107 CPC-TI il giudice può sospendere il processo quando tra le parti siano pendenti trattative per una transazione, oppure quando la decisione di un’altra causa o di un altro procedimento può influire sulla decisione della lite;
che l’appellante sostiene che la causa OA.2007.807 era stata sospesa e, quindi, non poteva compiersi la perenzione processuale;
che la sospensione di una lite giusta l’art. 107 CPC-TI è una decisione di natura processuale, che rientra nei poteri discrezionali del giudice (Cocchi/Trezzini, op. cit., n. 2 e 4 ad art. 107);
che nella fattispecie il Pretore non ha deciso di sospendere la causa;
che il rinvio dell’appellante alla n. 29 ad art. 351 CPC-TI di cocchi/Trezzini (op. cit.) non è pertinente, dato che in tal caso si era in presenza di una sospensione della causa decisa formalmente dal giudice;
che l’appellante reputa che la sospensione della causa può essere dedotta anche implicitamente dalle decisioni e/o dagli atti processuali pretorili;
che egli sostiene che la sospensione sarebbe avvenuta perché l’incarto era stato richiamato nella causa OA.2009.603 pendente tra le stesse parti e che poggia “sul medesimo complesso fattuale e giuridico”, ove il giudice avrebbe dovuto statuire, tra le altre cose, “sulla perenzione dell’eccezione di timore ragionevole”;
che i documenti prodotti in appello a sostegno della sua tesi sono, come detto, irricevibili;
che anche i fatti testé evidenziati non adempiono ai requisiti posti dall’art. 317 cpv. 1 lett. b CPC;
che, invero, il 12 dicembre 2011 dinnanzi al Pretore l’attore si è limitato ad asserire che la perenzione processuale non sussisteva poiché le parti erano in attesa del decreto del Pretore sull’istanza di restituzione in intero 16 dicembre 2009 (recte: 16 novembre 2009), mentre sebbene fosse già a conoscenza di quanto illustrato sopra non ha allegato alcunché al riguardo;
che, in ogni caso, la sua censura andrebbe comunque respinta nel merito per i motivi qui illustrati;
che l’appellante reputa che siccome la causa inc. OA.2009.603 è stata promossa da AP 1 con petizione 8 ottobre 2009 giusta l’art. 85a LEF per l’importo di fr. 39'359.60, la questione dell’eccezione summenzionata era influente proprio sull’esito del procedimento OA.2007.807 e le parti potevano, di conseguenza, ritenere in buona fede che la causa sarebbe stata ripresa d’ufficio non appena il Pretore avrebbe statuito nella causa inc. OA.2009.603;
che su questo punto l’appellante rinvia alla n. 31 ad art. 351 CPC-TI di Cocchi/Trezzini (op. cit.);
che nel caso riportato dagli autori testé menzionati, il Pretore aveva formalmente deciso che il termine per la presentazione della risposta di causa in materia di annullamento di testamento e di riduzione sarebbe stato assegnato solo dopo la chiusura dell’inventario successorio;
che la prima Camera civile aveva quindi reputato che tale decisione rappresentava implicitamente una sospensione della causa e che poteva essere interpretata in buona fede dai convenuti quale assicurazione nel senso che la causa sarebbe stata ripresa d’ufficio non appena il notaio divisore avesse chiuso l’inventario;
che, tuttavia, nell’inc. OA.2007.807 non vi è alcuna decisione pretorile sulla questione, sicché la presente fattispecie non si accomuna in alcun modo a quella testé riportata;
che, va ricordato, anche qualora la decisione di un’altra causa o di un altro procedimento dovesse influire sulla decisione della lite stessa, la sospensione di una lite rileva dal potere di apprezzamento del giudice (Cocchi/Trezzini, op. cit., n. 4 ad art. 107; cfr. DTF 119 II 386 consid. 1b);
che, quindi, in assenza di qualsivoglia decisione pretorile non si può inferire la sospensione del procedimento inc. OA.2007.807 dal suo semplice richiamo nell’inc. OA.2009.603;
che a pag. 4 i. f. del proprio gravame l’appellante afferma che il Pretore non ha mai statuito sull’istanza di restituzione in intero da lui presentata il 16 novembre 2009;
che egli non trae conclusioni dal proprio asserto, sicché al riguardo l’appello sarebbe finanche irricevibile (art. 310 CPC);
che quand’anche si volesse da ciò prescindere l’appello non avrebbe miglior esito;
che, invero, all’art. 351 cpv. 3 CPC-TI con “attesa dell’emanazione della sentenza” il legislatore ha inteso le decisioni che definiscono il merito della lite e non qualsiasi incombenza del giudice atta a disciplinare il processo (Cocchi/Trezzini, op. cit., n. 32 ad art. 351);
che questa Camera ha già spiegato, al riguardo, che nella fase processuale, durante la quale le parti stanno aspettando che il giudice si pronunci sull’ammissibilità o meno delle prove notificate, il termine di perenzione processuale decorre normalmente (Rep. 1993, 229);
che nel caso testé riportato, il Pretore doveva decidere mediante un’ordinanza inappellabile, non una sentenza;
che quanto testé detto vale, tuttavia, anche qualora le parti fossero state in attesa di un decreto pretorile, come nella fattispecie (art. 138 e 140 CPC-TI);
che, invero, sulla questione del significato di “attesa dell’emanazione della sentenza” previsto all’art. 351 cpv. 3 CPC-TI il Tribunale federale ha spiegato che il dibattimento finale poneva fine all’istruzione della causa e mancava solo il giudizio finale, sicché da questo momento le parti non potevano più influire sul corso della procedura e anche la presunzione dell’art. 351 cpv. 2 CPC-TI perdeva il suo significato (sentenza pubblicata in: Rep. 1994, 251);
che il termine di perenzione ha così avuto tempo di compiersi e, al riguardo, la decisione del Pretore dev’essere confermata;
che nelle richieste di giudizio l’appellante chiede anche la riforma del dispositivo sugli oneri processuali di prima sede, nel senso di fissare la tassa di giustizia in fr. 600.- e le ripetibili in fr. 1'000.-;
che il Pretore ha fissato la tassa di giustizia in fr. 1'600.- e le ripetibili in fr. 3'000.-;
che per giurisprudenza invalsa, nella fissazione della tassa di giustizia e delle ripetibili il giudice gode di un ampio potere d’apprezzamento, censurabile unicamente in caso di eccesso o di abuso, ciò che non è il caso se gli importi attribuiti rientrano tra i minimi ed i massimi della tariffa applicabile (Cocchi/Trezzini, op. cit., n. 51 ad art. 148 e n. 19 ad art. 150);
che giusta l’art. 33 LTG del 30 novembre 2010 nei procedimenti condotti secondo le norme di procedura civile cantonali si applica la tariffa previgente;
che, di conseguenza, dinnanzi al Pretore si applicava l’art. 21 LTG del 14 dicembre 1965, secondo il quale se la causa era definita mediante riconoscimento della domanda, recesso, transazione o altro modo senza sentenza, la tassa di giustizia era proporzionata agli atti compiuti, tenendo conto del valore litigioso;
che il valore litigioso ai fini della fissazione degli oneri processuali di prima sede era di fr. 20'640.40, reputato che per quanto concerne i restanti fr. 39'359.60 e i relativi oneri processuali il Pretore aveva deciso il 18 giugno 2009;
che alla luce del valore di causa e degli atti compiuti dinnanzi al primo giudice, comprese le quattro audizioni testimoniali, la tassa di giustizia di fr. 1'600.- fissata dal Pretore è senz’altro condivisibile;
che per quanto concerne le ripetibili, in applicazione del Regolamento per la fissazione delle ripetibili del 19 dicembre 2007, entrato in vigore il 1° gennaio 2008, le stesse dovevano essere stabilite secondo il diritto previgente (art. 16 cpv. 2);
che, di conseguenza, occorreva ancora ispirarsi alla TOA (II CCA, sentenza inc. 12.2008.74 del 24 aprile 2008, consid. 9);
che, invero, benché la TOA sia stata abolita dal 1° gennaio 2008 a seguito di un intervento della COMCO, la quale l'aveva ritenuta in contrasto con la legge sui cartelli e ne aveva raccomandato una rielaborazione per renderla conforme alla legislazione federale, non vi sono impedimenti a ispirarsi alla medesima per la fissazione delle indennità di patrocinio, come imposto dall'art. 150 CPC-TI, a maggior ragione tenuto conto che la TOA non vincolava in ogni caso il giudice ma aveva solo valore indicativo (II CCA, sentenza inc. 12.2007.93 del 29 febbraio 2008, consid. 3.3);
che per valori litigiosi da 10'000.- a 50'000.- la TOA prevedeva un onorario normale variante dall'8% al 15%, sicché tenuto conto del valore litigioso concreto di fr. 20'640.40 ciò corrispondeva ad un onorario tra fr. 1'651.20 e fr. 3'096.10;
che se - come in concreto - la causa non era ancora finita, l'onorario a valore era mediato con l'onorario a ore (art. 11 cpv. 2 TOA), sicché occorreva far capo in circostanze del genere alla combinazione dei due parametri (valore e tempo) attraverso la formula:
O = 2 x OV x OT
OV + OT
dove O era l'onorario da determinare, OV l'onorario secondo il valore e OT l'onorario a tempo (Bollettino dell'Ordine degli avvocati n. 1, pag. 15);
che di conseguenza nella fattispecie dipartendosi dal valore di circa fr. 3'096.- suindicato, l’onorario a tempo per ottenere una retribuzione di fr. 3'000.- era di fr. 2'909.80, corrispondente – ritenuto una retribuzione a tempo di almeno fr. 180.- l'ora per l'avvocato (DTF 132 I 201) – a poco più di 16 ore, ovvero a due giornate lavorative;
che alla luce degli atti compiuti, concernenti, tra gli altri, lo scambio degli allegati preliminari, l’udienza preliminare nonché l’audizione di quattro testi e la formulazione di quesiti rogatoriali, la retribuzione stabilita dal Pretore rientra senz’altro nei margini del suo potere di apprezzamento;
che in definitiva, nella misura in cui è ricevibile, l’appello dev’essere respinto;
che le spese giudiziarie di appello sono a carico dell'appellante;
che esse sono commisurate al valore litigioso di fr. 20'640.40 – valido anche come valore di causa ai fini di un eventuale ricorso in materia civile al Tribunale federale – e calcolate in applicazione dell’art. 2, 7 cpv. 1 e 13 della Legge sulla tariffa giudiziaria 30 novembre 2010;
che non si assegnano ripetibili alla parte appellata, che non è stata invitata a inoltrare una risposta all'appello.
Per i quali motivi,
richiamato l’art. 106 cpv. 1 CPC e in applicazione dell’art. 312 CPC,
decide: 1. Nella misura in cui è ricevibile l’appello 26 gennaio 2012 di AP 1 è respinto. Di conseguenza, il decreto 29 dicembre 2011 OA.2007.807 della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 2, è confermato.
2. Le spese processuali in complessivi fr. 1'000.-, già anticipate dall’appellante, restano a suo carico. Non si attribuiscono ripetibili.
3. Notificazione:
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Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 2.
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
La presidente La vicecancelliera
Rimedi giuridici
Nelle cause a carattere pecuniario è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se il valore litigioso è superiore a fr. 30'000.-; per valori inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 cpv. 2 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).