
Incarto n. 12.2012.73	Lugano 12 agosto 2013	In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Epiney-Colombo, presidente,

Bozzini e Fiscalini

vicecancelliere:

Bettelini

sedente per statuire nella causa inc. n. OA.2007.289 della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 2, promossa con petizione 26 aprile 2007 da

AO 1

rappr. dallo RA 2

contro

AP 1

rappr. dall' RA 1

con cui l’attrice ha chiesto l’accertamento dell’inesistenza del debito di fr. 23'375.-, oltre interessi, nei confronti del convenuto e l’annullamento della procedura esecutiva di cui al precetto esecutivo n. __________ dell’UE di Lugano spiccato nei suoi confronti;

petizione della quale il convenuto ha chiesto la reiezione e che il Pretore, con sentenza 26 marzo 2012, ha accolto, condannando il convenuto a pagare tasse di giustizia e spese ammontanti complessivamente a fr. 2'200.- e a rifondere alla controparte un’indennità per ripetibili di fr. 2'500.-;

appellante il convenuto che, con atto di appello 26 aprile 2012, chiede di annullare il querelato giudizio e di rinviare gli atti al Pretore affinché emetta una nuova decisione, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi;

mentre l’attrice, con risposta 8 giugno 2012, postula la reiezione del gravame con protesta di spese e ripetibili;

letti ed esaminati gli atti e i documenti prodotti

ritenuto

in fatto: A. Nel corso del mese di giugno 2004 AO 1 ha eseguito un intervento di modifica alla cappa di aspirazione della cucina dell’abitazione di AP 1 sita a __________ (doc. C). La fattura 27 agosto 2004 (doc. D) è stata oggetto di contestazione ed è rimasta impagata. La pretesa dell’artigiano relativa alla mercede è quindi stata oggetto di una specifica procedura giudiziaria tra le medesime parti (inc. IU.2007.111 della Pretura di Lugano, sezione 2, agli atti), di cui si dirà in seguito per quanto di rilievo in questa sede.

B. Con petizione 26 aprile 2007 CO 1 ha chiesto l’accertamento dell’inesistenza del debito di fr. 23'375.- nei confronti di RE 1 e l’annullamento della procedura esecutiva di cui al precetto esecutivo n. __________ dell’UE di Lugano spiccato nei suoi confronti in relazione ad un preteso credito del committente per difetti d’opera relativi alla modifica e al montaggio della cappa inox in questione. Con risposta 17 agosto 2007 il convenuto si è integralmente opposto alla petizione, chiedendo che essa fosse dichiarata irricevibile e, in via subordinata, adducendo l’eccezione di litispendenza, postulandone infine la reiezione integrale anche nel merito. Con replica 20 settembre 2007 e duplica 24 ottobre 2007 le parti hanno confermato le proprie opposte tesi di fatto e diritto.

C. Con sentenza 26 marzo 2012 il Pretore ha integralmente accolto la petizione. Riassunti gli estremi del rapporto contrattuale intercorso tra le parti, il Pretore ha rilevato come il convenuto, al quale nell’ambito dell’azione di accertamento dell’inesistenza della pretesa incombe l’onere di allegare e provare il benfondato del proprio credito, non vi abbia fatto seguito, limitando la sua esposizione argomentativa a laconiche e sommarie motivazioni, senza indicazione alcuna in merito ai difetti lamentati e a proposito della loro tempestiva notifica alla controparte. Il Pretore ha quindi ricordato come tale grossolana carenza di allegazione relativa al vantato credito abbia già comportato la limitazione degli accertamenti istruttori, nessuna prova oltre ai documenti prodotti essendo stata ammessa e la relativa ordinanza del 5 dicembre 2011 avendo resistito alle censure (sentenza 7 febbraio 2012 III CCA, inc. 13.2011.92). A mente del primo giudice, un’indicazione in merito ai difetti dell’opera lamentati dal committente e alla tempestività della loro notifica non può essere dedotta neppure dagli atti della procedura promossa il 26 aprile 2007 presso la stessa Pretura dall’impresa esecutrice per l’incasso della relativa fattura, vertenza peraltro conclusasi con un decreto di stralcio del 14 ottobre 2011 per perenzione processuale (inc. IU.2007.111). Il Pretore ha pertanto concluso che, in assenza della prova di una notifica tempestiva dei difetti ai sensi dell’art. 367 CO, ogni diritto spettante al committente va comunque considerato perento e di conseguenza ha disconosciuto il credito asseritamente originato dalla garanzia legale di cui all’art. 368 cpv. 2 CO.

D. Con appello 26 aprile 2012 il convenuto postula l’annullamento del giudizio impugnato e il rinvio degli atti al Pretore affinché emetta una nuova decisione, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi.
Con risposta 8 giugno 2012 l'appellata chiede la reiezione integrale del gravame, protestando a sua volta spese e ripetibili.

considerando

in diritto: 1. Il 1° gennaio 2011 è entrato in vigore il nuovo codice di diritto processuale civile svizzero (CPC). Ritenuto che la procedura innanzi al Pretore è stata avviata prima di quella data, la stessa, fino alla sua conclusione, resta disciplinata dal diritto cantonale previgente (art. 404 cpv. 1 CPC) e meglio dal codice di procedura civile ticinese (CPC/TI). Non così invece la procedura ricorsuale in rassegna, che, avendo preso avvio a seguito di una decisione pretorile comunicata dopo quella data, è retta dalle nuove disposizioni federali (art. 405 cpv. 1 CPC).

2.Non vi è contestazione sul fatto che le parti sono legate da un contratto di appalto ai sensi degli art. 363 e seg. CO.
Le divergenze tra le parti riguardano i diritti del committente a far valere le garanzie legali derivanti dall’art. 368 cpv. 2 CO e, di riflesso, l'entità della pretesa formulata al riguardo.

3.Secondo l'art. 367 cpv. 1 CO, seguita la consegna dell'opera il committente, appena lo consenta l'ordinario corso degli affari, deve verificare lo stato e segnalarne all'appaltatore i difetti. La mancata verifica e il mancato avviso all'appaltatore equivalgono in sostanza all'approvazione tacita dell'opera consegnata, con la conseguente liberazione dell'appaltatore della sua responsabilità, salvo che si tratti di difetti irriconoscibili con l'ordinaria verifica all'atto del ricevimento o che l'appaltatore li abbia scientemente dissimulati (art. 370 cpv. 1 e 2 CO). Si ha in altre parole la perenzione di tutti i diritti accordati al committente dall'art. 368 CO (DTF 64 II 257 segg.; Gauch, Der Werkvertrag, 5ª ed., n. 2160). Ove i difetti si manifestino più tardi, dovrà essere dato avviso tosto che siano stati scoperti, altrimenti l'opera si riterrà approvata nonostante i difetti stessi (art. 370 cpv. 3 CO). L'onere della prova della tempestiva notifica dei difetti spetta al committente sulla base dell'art. 8 CC (DTF 107 II 176, 118 II 147; ZR 1975 p. 231; Gauch, op. cit., n. 2164 segg.; Zindel/Pulver, Basler Kommentar, 4ª ed., n. 32 ad art. 367 CO), committente che deve inoltre dimostrare quando il difetto gli è divenuto riconoscibile, come e a chi ne ha comunicato l'esistenza, ritenuto che se è assodata proceduralmente l'intempestività il giudice non può ignorare simile circostanza, e questo nemmeno nel caso che l'appaltatore stesso non alleghi tale fatto (Gauch, op. cit., n. 2174; Cocchi/Trezzini, CPC-TI, m. 46 ad art. 183; Rep. 1991 p. 375, 1993 p. 200; II CCA 9 luglio 2007 inc. n. 12.2006.111, 14 agosto 2008 inc. n. 12.2007.178).

4.Preliminarmente, a titolo di premessa, l’appellante rimprovera al Pretore un’errata applicazione del diritto per aver accolto la petizione senza assumere le prove richieste dal convenuto, in particolare la prova peritale, violandone così il diritto di essere sentito. A torto il primo giudice avrebbe dedotto che non vi sia stata contestazione dei difetti, circostanza che, al contrario, emergerebbe dai documenti agli atti. L’appellante chiede che questa Corte ordini una perizia sul valore dei lavori svolti a dimostrazione dell’esorbitanza dell’importo fatturato e i difetti di esecuzione e i danni cagionati.
Le considerazioni sono in parte irricevibili quale censura poiché non indicano, venendo meno all'obbligo di motivazione (art. 311 CPC) quali sarebbero i fatti dimostrati con le prove documentali disponibili. Con riferimento alla questione dei difetti e dei danni cagionati e in particolare alla violazione del diritto di essere sentito, si dirà nei considerandi successivi in relazione all'esame della questione principale, ovvero della conclusione pretorile in merito alla tardività della notifica dei difetti e alla conseguente perenzione dei diritti del committente.

5.L'appellante ritiene che il Pretore gli abbia ingiustamente rivolto il rimprovero di essere venuto meno ai suoi obblighi di allegazione. Anzitutto il precetto esecutivo fatto spiccare (doc. F) “faceva chiaramente menzione a difetti riferiti alla modifica e al montaggio della cappa inox” (appello pag. 4 n. 1). Al momento della notifica delle prove durante l’udienza preliminare non sarebbe inoltre stata formulata lagnanza alcuna da parte dell'attrice in merito ad un’insufficiente allegazione dei fatti e quindi a torto il Pretore, in merito all’onere di allegazione dei difetti e alla tempestività della notifica, ha ritenuto esservi stata una insufficiente contestazione nelle comparse introduttive (sentenza impugnata pag. 3). L’appellante richiama altresì la procedura promossa dall’appellata per l’incasso della fattura rimasta impagata a causa della difettosità dell’opera, per sottolineare come neppure in tale ambito vi sarebbe stata lagnanza alcuna della controparte in merito all’insufficienza delle allegazioni del committente.

La tesi dell'appellante non può essere accolta poiché smentita dagli atti di causa. Infatti, dal precetto esecutivo notificato il 16 novembre 2006 (doc. F) nulla poteva essere dedotto dall'escusso in merito ai difetti lamentati, siccome l'indicazione del titolo di credito da parte del preteso creditore si esauriva nella seguente dicitura: "Difetti di lavoro. Posa cappa inox per ditta R. & Co. Sagl, via dei Gelsi, 6826 Riva San Vitale. Casa Klaus, V".
Con la petizione 26 aprile 2007 l'attrice ha inoltre indicato di aver interposto opposizione al precetto esecutivo in questione e ribadito di aver "eseguito i lavori a regola d'arte", contestando quindi la pretesa "così come la presunta e contestata causa di detto credito", eccependo la prescrizione ex art. 371 CO per qualsiasi credito vantato dal committente (petizione pag. 4 n. 4). Nella risposta 17 agosto 2007 il convenuto si è limitato ad accennare genericamente a difetti ai quali non sarebbe mai stato posto rimedio, quale ragione della pretesa oggetto della procedura esecutiva avviata, indicando che "l'istruttoria di causa permetterà di provare l'esistenza dei gravi difetti lamentati dal convenuto" (risposta pag. 3 n. 3). Di quali difetti si trattasse non risulta però accenno alcuno, così come il convenuto nulla ha ritenuto di indicare in merito ai passi intrapresi nei confronti della ditta esecutrice per far valere tempestivamente i propri diritti di committente, ai sensi dell'art. 368 CO, ossia per evitarne la perenzione.
Contrariamente a quanto l'appellante pretende, anche con l'allegato di replica l'attrice ha espressamente lamentato la tardività delle contestazioni che il convenuto avrebbe sollevato "solo in occasione della procedura giudiziaria" (replica pag. 2 n 2) con la precisazione che il credito non solo sarebbe prescritto ai sensi dell'art. 371 CO, ma "sarebbe addirittura perento alla luce della mancata notifica di qualsivoglia difetto entro i termini di cui all'art. 367 CO, difetti comunque inesistenti e mai notificati" (replica pag. 3 n. 4). Il concetto, già sufficientemente chiaro, è poi stato ribadito dall'attrice in occasione delle conclusioni scritte del 20 marzo 2012 con le quali ha lamentato il fatto che il convenuto "ha sempre omesso di sostanziare quali fossero i difetti relativi alla fattispecie in parola, e tanto meno quando e come li avrebbe notificati all'appaltatrice in ossequio all'art. 357 CO" (conclusioni pag. 3 n. 7).
Il rimprovero mosso al Pretore a questo riguardo è pertanto infondato e addirittura temerario.
Abbondanzialmente si rileva come, di regola, il giudice sia comunque tenuto a considerare la perenzione dei diritti del committente a causa di mancata tempestiva notifica dei difetti anche nel caso in cui questa, pur non essendo invocata dall'appaltatore, emerga dagli atti (II CCA 7 dicembre 2012 inc. n. 12.2011.15 considerando 11.2.2).

6.Riproposti ampi stralci della decisione impugnata, l’appellante qualifica quindi la conclusione pretorile come lesiva del diritto di essere sentito, con riferimento agli art. 29 della Costituzione federale e all’art. 8 CC, nonché alla dottrina relativa alla sufficiente allegazione dei fatti rilevanti per il giudizio. L’appellante ritiene infatti di aver “chiaramente evocato su cosa si fondava il proprio credito, ovvero su diversi ed importanti difetti dell’opera di modifica e montaggio della cappa inox e meglio come risulta anche dal precetto esecutivo di cui al doc. F” e rileva come nell’ambito della procedura di cui è stato richiamato l’incarto (IU.2007.111) avrebbe prodotto i documenti da 1 a 6 “nei quali si fa chiaro riferimento ai difetti evocati e dalla cui documentazione fotografica risultano chiaramente le ammaccature alla cappa inox” (appello pag. 6 n. 6). Contrariamente a quanto ritenuto dal Pretore, che avrebbe arbitrariamente qualificato i difetti come piccola ammaccatura, vi sarebbero “concreti indizi circa l’esistenza dei difetti all’opera compiuta dalla AO 1, finanche tali da costituire prova documentale degli stessi” (appello pag. 6 n. 6). A torto quindi il Pretore avrebbe rimproverato una carente allegazione dei fatti, impedendo al convenuto l’assunzione delle prove, tra le quali anche quelle testimoniali “atte a dimostrare il fondamento dei rimanenti presupposti di causa, quali il tempestivo avviso per difetti e il credito ad essi riferito” (appello pag. 6 n. 6 in fine).
Al Pretore l’appellante rimprovera quindi, oltre all'errata applicazione delle summenzionate norme di rango costituzionale e di diritto federale, una violazione dell’art. 78 dell’allora vigente codice di procedura cantonale, il giudice di prime cure avendo fondato il proprio giudizio su di un complesso fattuale incompleto, segnatamente in merito all’arbitrario accertamento della perenzione dei diritti deducibili dall’art. 368 cpv. 2 CO.

7.La censura relativa alla violazione del diritto di essere sentito va esaminata unitamente alla correlata questione della perenzione dei diritti del committente a causa di mancata tempestiva notifica dei difetti, tematica in merito alla quale il Pretore ha rimproverato all'appellante una carente allegazione dei fatti. Omissione questa pure invocata dal primo giudice come motivo del rifiuto delle prove richieste (sentenza impugnata pag. 3).
Va anzitutto ricordato come l'ordinanza sulle prove del 5 dicembre 2011, con la quale il Pretore ha respinto parte delle prove offerte dal convenuto, che quindi ora ne lamenta l'assenza, ha trovato conferma da parte dalla III Camera civile del Tribunale d'Appello che, con decisione 7 febbraio 2012, ha respinto il reclamo presentato dal convenuto (inc. n. 13.2011.92).
Contrariamente a quanto pretende l’appellante, la documentazione agli atti non permette certo di dedurre quali sarebbero i difetti alla cappa installata. Va peraltro sottolineato come, in modo del tutto inspiegabile, neppure l’argomentazione proposta dall’appellante in questa sede (si veda quanto indicato al precedente considerando n. 5) permetterebbe di colmare le gravi lacune rilevate dal Pretore, mancando anche nelle tesi di appello l’indicazione di fatti e circostanze che permettano di definire, foss’anche tardivamente da un punto di vista procedurale, quale sarebbe concretamente il difetto notificato, la sua entità e la rilevanza in relazione agli obblighi contrattuali assunti.
A ciò si aggiunga che l’appellante neppure accenna agli elementi che permetterebbero di comprendere come egli abbia quantificato la pretesa fatta valere in ragione dei difetti d'opera, cifrata in fr. 23'375.- (doc. F).
Viste le circostanze, non può pertanto essere rimproverato al Pretore di aver violato il diritto di essere sentito dell'appellante per aver limitato l'istruttoria, in particolare rifiutando l'assunzione di prove non pertinenti alla luce delle mancate allegazioni del convenuto, rispettivamente della sua preclusione a far valere pretese a seguito di mancata notifica tempestiva dei difetti.

8.Si rileva inoltre come, trattandosi di una causa per il disconoscimento di una pretesa, incombesse al convenuto l’onere di allegazione e di prova a riguardo del credito vantato e già solo per questo motivo, in assenza di valida contestazione del convenuto, il Pretore avrebbe quindi dovuto accogliere la petizione.

9.Si rileva abbondanzialmente, richiamata la dottrina e la giurisprudenza menzionata al considerando n. 3, come neppure se si volesse considerare il precetto esecutivo fatto spiccare dall'appellante il 15 novembre 2006 (doc. F) come chiara e completa descrizione del difetto lamentato, questo potrebbe comunque essere qualificato quale tempestiva notifica ai sensi dell'art. 367 cpv. 1 CO. I lavori di istallazione della cappa sono infatti stati eseguiti nel mese di giugno 2004, ovvero ben due anni e mezzo prima.

10. Merita infine conferma la valutazione del Pretore che ha ritenuto di non poter dedurre elementi comprovanti una notifica di difetti degli atti della procedura, di cui già si è detto, promossa con istanza 26 aprile 2007 dall'appellata per l'incasso della nota d'onorario (inc. IU.2007.111). In tale ambito l'appellante si era infatti limitato a respingere la pretesa asserendo di non aver commissionato intervento alcuno alla controparte e contestando addirittura che questa abbia eseguito i lavori indicati nella fattura (doc. D) come causa del credito, senza quindi menzionare difetti o elementi relativi alla tempistica della loro notifica.

11. In definitiva, la sentenza del Pretore regge alle critiche mosse dall’appellante, per cui l'appello, nella misura in cui è ricevibile, è infondato e deve essere respinto.
Gli oneri processuali e le ripetibili seguono la soccombenza tenuto conto di un valore litigioso di fr. 23'375.-, importo determinante anche ai fini di un eventuale ricorso al Tribunale Federale.

Per i quali motivi

Richiamata la LTG

decide: 1. L'appello 26 aprile 2012 di AP 1 è respinto nella misura in cui è ricevibile.

2. Gli oneri processuali di appello, di fr. 1'500.-, già anticipati dall’appellante, sono posti a suo carico con l’obbligo di rifondere alla controparte fr. 1'000.- a titolo di ripetibili d'appello.

3. Notificazione:

Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 2

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

La presidente Il vicecancelliere

Rimedi giuridici

Nelle cause a carattere pecuniario è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se il valore ammonta a fr. 15'000.- nelle vertenze in materia di diritto del lavoro e di locazione e a fr. 30'000.- negli altri casi (art. 74 cpv. 1 LTF); per valori inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 cpv. 2 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima istanza (art.119 LTF).