Incarto n.
12.2013.160

Lugano

In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino

La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Epiney-Colombo, presidente,

Bozzini e Fiscalini

vicecancelliere:

Bettelini

sedente per statuire nella causa - inc. n. OA.2008.289 della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 2 - promossa con petizione 5 maggio 2008 da

AP 1

rappr. dall’avv. RA 1

contro

AO 1

rappr. dall’avv. RA 2

con cui l’attrice ha chiesto la condanna del convenuto al pagamento di fr. 169'695.25 (recte: fr. 196'695.25) oltre interessi al 5% dall’8 giugno 2007 e costi di esecuzione nonché il rigetto in via definitiva dell’opposizione interposta al PE n. __________ dell’UE di Lugano;

domanda avversata dal convenuto, che ha postulato la reiezione della petizione, e che il Pretore con sentenza 29 luglio / 26 agosto 2013 ha integralmente respinto;

appellante l'attrice con atto di appello 2 ottobre 2013, con cui chiede la riforma del querelato giudizio nel senso di accogliere la petizione, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi;

mentre il convenuto con osservazioni (recte: risposta) 15 novembre 2013 postula la reiezione del gravame pure con protesta di spese e ripetibili;

letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti;

ritenuto

in fatto e in diritto:

1. Tra il 2005 ed il 2007 AO 1 ha provveduto alla completa ristrutturazione e all’ampliamento dell’immobile abitativo di sua proprietà sito ai mappali n. __________ e __________ RFD di __________. Per quanto qui interessa, le opere da capomastro sono state eseguite dalla ditta S__________ SA fino all’8 marzo 2006, data del suo fallimento, e in seguito dalla ditta AP 1.

Il 9 maggio 2007 AP 1 ha trasmesso a AO 1 la fattura finale per le sue prestazioni, concludente per un importo residuo a suo favore di fr. 321'047.- (fr. 466'937.60 opere a misura + fr. 59'745.50 opere a regia + fr. 66'765.50 fornitura e posa acciaio + fr. 2'320.- operai a disposizione + fr. 45'278.40 IVA al 7.6% ./. fr. 320'000.- acconti, cfr. doc. C1 e C2), a fronte del quale, sulla base del conteggio allestito il 19 novembre 2007 dalla controparte, concludente per un saldo a suo favore di soli fr. 124'351.64 (fr. 411'932.14 opere a misura + fr. 39'401.40 opere a regia + fr. 2'320.- operai a disposizione ./. fr. 2'500.- fattura “nuova impresa per ultimazione lavori” ./. fr. 13’534.60 sconto “3% committente” ./. fr. 13'128.56 sconto “3% delibera del 7.7.06” + fr. 32'261.26 IVA al 7.6% ./. fr. 320'000.- acconti ./.
fr. 12'400.- ulteriori acconti “non considerati”, cfr. doc. E, 7 e 9), le è poi stata versata unicamente quella somma.

2. Con petizione 5 maggio 2008 AP 1 ha convenuto in giudizio AO 1 innanzi alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 2, per ottenere la sua condanna al pagamento del saldo di fr. 196'695.25 oltre interessi al 5% dall’8 giugno 2007 e costi di esecuzione nonché il rigetto in via definitiva dell’opposizione interposta al PE n. __________ dell’UE di Lugano.

Il convenuto si è opposto alla petizione, ribadendo le ragioni (riportate nei doc. E, 7 e 9) che l’avevano a suo tempo indotto a trattenere le ulteriori somme pretese dalla controparte.

3. Esperita l’istruttoria di causa e raccolti gli allegati conclusivi delle parti, il Pretore, con la sentenza 29 luglio 2013 qui impugnata, ha integralmente respinto le petizione, ponendo la tassa di giustizia di fr. 4'500.- e le spese di fr. 400.- a carico dell’attrice, tenuta altresì a rifondere al convenuto fr. 9'000.- a titolo di ripetibili.

Il giudice di prime cure ha in sostanza escluso che il convenuto, con il suo precedente conteggio 28 giugno 2007 (doc. D, concludente per un saldo a favore dell’attrice di fr. 167'166.69, e meglio fr. 411'037.70 opere a misura + fr. 41'719.45 opere a regia + fr. 34'409.54 IVA al 7.6% ./. fr. 320'000.- acconti), avesse di fatto già riconosciuto, in ragione di fr. 42'815.05
(fr. 167'166.69./. fr. 124'351.64 poi oggetto dei doc. E, 7 e 9), il buon fondamento della pretesa attorea ora azionata. Per il resto ha rilevato che l’attrice, gravata dell’onere della prova, non aveva sufficientemente dimostrato l’entità esatta dei lavori e dei materiali eseguiti e forniti nonché la congruità della sua mercede.

4. Con l’appello 2 ottobre 2013 che qui ci occupa, avversato dal convenuto con risposta 15 novembre 2013, l'attrice chiede di riformare il querelato giudizio nel senso di accogliere la petizione, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi.

Essa rimprovera al Pretore di aver misconosciuto che il convenuto aveva già riconosciuto a suo tempo parte della pretesa ora azionata (in ragione di fr. 42'721.39). Gli contesta il fatto di non essersi espresso sulla titolarità del credito per la fornitura dell’acciaio (fr. 66'765.50) e per le opere a misura e a regia svolte dal 9 al 15 marzo 2006 (fr. 24'938.80), chiaramente di sua spettanza. Censura il fatto che il giudice di prime cure le abbia imposto di dimostrare l’infondatezza delle contestazioni sollevate dalla controparte relative alla fattura “nuova impresa per ultimazione lavori” (fr. 2'500.-), allo sconto “3% committente” (fr. 13’534.60), allo sconto “3% delibera del 7.7.06”
(fr. 13'128.56) e agli ulteriori acconti “non considerati”
(fr. 12'400.-), comunque provata. E soprattutto lamenta il fatto che questi abbia ritenuto non provato il buon fondamento delle sue pretese e abbia ciononostante rinunciato ad assumere d’ufficio una perizia su quel tema, prova che viene da lei qui riproposta.

5. Il 1° gennaio 2011 è entrato in vigore il nuovo codice di diritto processuale civile svizzero (CPC; RS 272). Ritenuto che la procedura innanzi al Pretore è stata avviata prima di quella data, la stessa, fino alla sua conclusione, resta disciplinata dal diritto cantonale previgente (art. 404 cpv. 1 CPC) e meglio dal codice di procedura civile ticinese (CPC/TI; RL 3.3.2.1). Non così invece la procedura ricorsuale in rassegna, che, avendo preso avvio a seguito di una decisione pretorile comunicata dopo quella data, è retta dalle nuove disposizioni federali (art. 405 cpv. 1 CPC).

6. L’attrice chiede preliminarmente l’assunzione - non è dato a sapere con certezza se da parte di questa Camera o da parte del Pretore a cui la causa dovrebbe se del caso essere ritornata - di una perizia giudiziaria atta a dimostrare il buon fondamento delle sue pretese, rilevando che il Pretore avrebbe anche avuto la facoltà di esperire d’ufficio una prova peritale sulla questione e il non averlo fatto rendeva arbitrario in base alla giurisprudenza (TF 18 marzo 2002 4P.203/2001) il suo giudizio negativo. La richiesta non può trovare accoglimento. Come già rilevato da questa Camera in una recente decisione (II CCA 20 novembre 2014 inc. n. 12.2013.43), il precedente cui accenna l’attrice è innanzitutto assai diverso da quello che qui ci occupa. In quell’occasione si trattava in effetti di esaminare una pretesa per perdita di guadagno e il Tribunale federale ha ritenuto contraddittorio e scioccante il fatto che i giudici vodesi avessero da una parte ammesso che il ricorrente fosse impedito nella sua capacità di lavoro a seguito dell’operato della controparte e dunque avesse subito un pregiudizio e dall’altra avessero rifiutato di riconoscergli un risarcimento per l’assenza di una perizia medica atta a stabilire il tasso d’invalidità, ritenuta indispensabile, e che essi avrebbero anche potuto ordinare a titolo di complemento di prova (a fronte di una norma di procedura cantonale, che, più che offrire al tribunale una facoltà in tal senso qualora l’avesse ritenuto necessario, sembrava persino obbligarlo ad agire in quel senso). Nel caso ora in esame ogni analogia è esclusa: il tema della lite è innanzitutto ben diverso; neppure si può ammettere che l’allestimento di una perizia fosse qui indispensabile, tant’è che la stessa attrice rileva qui a più riprese che quella prova sarebbe stata non necessaria e inutile (appello p. 12 seg.); e nemmeno risulta che il codice di rito ticinese imponga al giudice di disporre d’ufficio una tale perizia (cfr. art. 88 CPC/TI; Cocchi/Trezzini, CPC-TI, m. 1 ad art. 88). Ad ulteriormente escludere l’assunzione di questa prova da parte del Pretore, che non entrava in linea di conto già per quelle ragioni, è oltretutto il fatto che nel caso che qui ci occupa l’attrice, cui era stato chiesto se intendeva o meno far assumere la perizia proposta dalla controparte (cfr. ordinanza 4 giugno 2012), aveva comunicato di non volerla far propria (cfr. lettera 15 giugno 2012), ritenuto che lo scopo della norma procedurale non è, né può essere, quello di ovviare alle negligenze della parte nella conduzione dell’istruttoria (Cocchi/Trezzini, op. cit., ibidem; II CCA 24 aprile 2014 inc. n. 12.2012.160). In tali circostanze, ovviamente, nemmeno è possibile dar seguito all’eventuale richiesta di esperire una tale prova in seconda istanza, ostandovi il chiaro disposto dell’art. 317 cpv. 1 lett. b CPC.

7. La censura con cui l’attrice rimprovera al Pretore di non aver ritenuto che il convenuto avesse già riconosciuto a suo tempo parte della pretesa da lei azionata (per un importo per altro ora modificato da fr. 42'815.05 a fr. 42'721.39 [recte, come si dirà, a fr. 43'779.56]) non può assolutamente trovare accoglimento.

Nella misura in cui l’attrice pretende che il parziale riconoscimento della sua pretesa (per un importo oltretutto diverso rispetto a quello indicato nella sede pretorile) risulti anche dai doc. E e 7, la censura è innanzitutto irricevibile, visto che la circostanza è stata da lei addotta per la prima volta solo in questa sede (art. 317 cpv. 1 CPC). Il rilievo sarebbe stato in ogni caso infondato anche nel merito, dato che in quei due documenti il convenuto - come detto - aveva riconosciuto solo l’importo finale di fr. 124'351.64 da lui poi effettivamente versato, il fatto che nell’occasione all’importo di fr. 168'131.20 (fr. 411'932.14 opere a misura + fr. 39'401.40 opere a regia + fr. 2'500.- [recte: fr. 2'320.-] operai a disposizione + fr. 32'261.26 [recte:
fr. 34'477.66] IVA al 7.6% ./. fr. 320'000.- acconti) egli avesse dedotto una serie di somme poi contestate dall’attrice (la fattura “nuova impresa per ultimazione lavori” di fr. 2'500.-, lo sconto “3% committente” di fr. 13’534.60, lo sconto “3% delibera del 7.7.06” di fr. 13'128.56, gli ulteriori acconti “non considerati” di
fr. 12'400.- e le relative differenze di IVA al 7.6% di fr. 2'216.41) non potendo ovviamente significare che egli avesse invece ammesso anche l’importo, maggiore, senza quelle deduzioni.

Escluso con ciò, nonostante la diversa opinione dell’attrice, che il conteggio reso dal convenuto il 28 giugno 2007 (doc. D e 6) e quello finale da lui allestito il 19 novembre 2007 (doc. E, 7 e 9) fossero equivalenti, è indubbiamente a ragione che il Pretore ha ritenuto che il primo non fosse vincolante, essendo stato allestito nell’ambito delle trattative tra le parti, senza cioè che a quel momento il convenuto intendesse ancora riconoscere un proprio debito. La stessa attrice, alla quale il documento era del resto stato trasmesso solo “per presa di posizione” (cfr. doc. 6), aveva per altro ammesso che l’allestimento del conteggio di cui ai doc. E, 7 e 9 ed il successivo pagamento dell’ulteriore acconto di
fr. 124'351.64 erano avvenuti dopo una lunga trattativa (petizione p. 3, cfr. doc. 7), che ovviamente era di carattere interlocutorio.

8. Questa Camera ha già avuto modo di precisare che la parte attrice non è tenuta ad introdurre un allegato di replica per contestare le argomentazioni della risposta e che pertanto l’onere della prova sui fatti nuovi di risposta sussiste, a carico della parte convenuta, a prescindere dall’introduzione della replica. Se però la parte attrice introduce la replica allora le è fatto obbligo di contestare partitamente gli argomenti nuovi di risposta con la conseguenza che se la sua contestazione è generica o non espressa, si ha la presunzione della rinuncia a contestare quelle argomentazioni ed eccezioni, riconoscendole (Cocchi/Trezzini, op. cit., m. 2 ad art. 175; Rep. 1995 p. 233, 1999 p. 260 seg.; II CCA 20 dicembre 2006 inc. n. 12.2005.222).

Nel caso di specie il convenuto, in sede di risposta (p. 4 ad 5), ha dichiarato, facendo riferimento alla fattura emessa al suo indirizzo (doc. C1 e C2), di ribadire “integralmente le proprie contestazioni, del tutto legittime e giustificate, rifacendosi al conteggio riassuntivo di cui al doc. 9, correlato dalle relative, puntuali contestazioni di dettaglio e relativi documenti giustificativi di confronto, che per semplicità si danno per formalmente riprodotte”. L’attrice, nell’allegato di replica (p. 5 e 6 ad 4, 5 e 6), ha rilevato che il conteggio di cui al doc. 9 era “del tutto oscuro”, “privo di fondamento” e “contestato”, che “non spetta inoltre alla parte attrice districarsi in mezzo a contestazioni incomprensibili ed infondate, che si modificano in continuazione ed il cui onere di prova incombe alla controparte” e che “si contesta ogni deduzione effettuata dal signor AO 1”. In tal modo essa non ha tuttavia contestato partitamente, ma solo in modo generico, il contenuto del conteggio di cui al doc. 9, cosicché, sulla base della giurisprudenza appena evocata, lo stesso deve essere di principio considerato assodato. Ciò non significa però ancora che la petizione debba essere integralmente respinta, visto e considerato che l’attrice, in altri passaggi della replica (a p. 4 ad 3 e a p. 6 ad 6), ha comunque contestato, puntualmente o solo genericamente, alcune posizioni del conteggio di cui al doc. 9, e meglio laddove il convenuto non gli aveva riconosciuto il credito per la fornitura e posa dell’acciaio (fr. 66'765.50) e quello per le opere a misura e a regia svolte dal 9 al 15 marzo 2006 (fr. 24'938.80), rispettivamente laddove pretendeva di dedurre dalle sue pretese la fattura “nuova impresa per ultimazione lavori” (fr. 2'500.-), lo sconto “3% committente” (fr. 13’534.60), lo sconto “3% delibera del 7.7.06” (fr. 13'128.56) e gli ulteriori acconti “non considerati”
(fr. 12'400.-). Queste posizioni possono così essere esaminate.

8.1 In mancanza di una puntuale contestazione in replica delle argomentazioni, contenute nel doc. 9, che avevano indotto il convenuto a riconoscere all’attrice unicamente una mercede di fr. 411'932.14 per le opere a misura (escluse quelle svolte dal 9 al 15 marzo 2006, di cui si dirà qui di seguito) e una mercede di fr. 39'401.40 per le opere a regia (escluse quelle svolte dal 9 al 15 marzo 2006, di cui pure si dirà qui di seguito), questi importi devono essere considerati ammessi. Contrariamente a quanto rilevato - oltretutto per la prima volta, e con ciò irritualmente (art. 78 CPC/TI e 317 cpv. 1 CPC), con le conclusioni o in questa sede - dall’attrice, le differenze rispetto alle mercedi da lei invece rivendicate (pari a fr. 447'747.30 per le opere a misura, già escluse quelle svolte dal 9 al 15 marzo 2006, e pari a fr. 53'997.- per le opere a regia, già escluse quelle svolte dal 9 al 15 marzo 2006) si fondavano del resto proprio su nuove circostanze di fatto e non su ragioni puramente giuridiche, che avrebbero con ciò potuto essere esaminate d’ufficio: non è in particolare vero che l’ulteriore deduzione del 10% sul saldo corretto per le opere a regia pretesa a quel momento dal convenuto fosse riferita alla garanzia concordata, poi prestata, quella deduzione riguardando in realtà lo sconto del 10% previsto per quel genere di prestazioni (cfr. i formulari denominati “conteggi prestazioni a regia” nel plico doc. 9); e neppure è vero che la deduzione per “opere obbligatorie per la sicurezza nei cantieri”, sempre relativa alle opere a regia (nei giustificativi relativi alla situazione n. 10), fosse di natura giuridica, trattandosi invece di stabilire se la relativa prestazione fosse già compresa nel contratto.

8.2 Nella fattura (doc. C1 e C2) l’attrice aveva tra le altre cose esposto una mercede di complessivi fr. 24'938.80 per le opere a misura (fr. 19'190.30) e per le opere a regia (fr. 5'748.50) da lei svolte dal 9 al 15 marzo 2006 (relative alla situazione n. 3).

Nel conteggio di cui ai doc. E, 7 e 9 il convenuto non ha preso in considerazione queste pretese, rilevando, come da lui poi ribadito anche nella sede pretorile (risposta p. 4), che le stesse erano di pertinenza di S__________ SA, le cui pretese residue erano tuttavia già state da lui liquidate in sede di fallimento della società direttamente con il competente Ufficio fallimenti.

In replica l’attrice ha da parte sua obiettato che quelle pretese, sorte successivamente al fallimento di S__________ SA, non erano state oggetto della liquidazione da parte dell’Ufficio fallimenti. L’istruttoria di causa ha senz’altro permesso di confermare il buon fondamento della tesi dell’attrice. Nel documento denominato “situazione al 08/03/06” (doc. H, pure versato agli atti quale allegato 3 del doc. rich. IV° dal liquidatore di S__________ SA, che ne ha del resto espressamente confermato il contenuto con lo scritto 6 luglio 2011) S__________ SA aveva in effetti indicato che nei lavori da lei effettuati nel cantiere per complessivi
fr. 367'613.- (relativi alle situazioni n. 1-3), a fronte dei quali aveva ricevuto acconti per fr. 310'000.-, erano da lei stati dedotti tra le altre cose i lavori di complessivi fr. 24'938.80 per le opere a misura (fr. 19'190.30) e per le opere a regia (fr. 5'748.50) da lei svolti dal 9 al 15 marzo 2006. Ritenuto che, per tener conto di alcune contestazioni del convenuto, dal saldo così risultante, di fr. 57'613.-, l’Ufficio fallimenti aveva in seguito operato alcune deduzioni, concludendo poi nel senso che l’importo dovuto era di fr. 52'052.95 (doc. I2), in seguito liquidato (doc. I3), è pertanto incontestabile che quella liquidazione non abbia riguardato le pretese in esame, per il resto nemmeno contestate - se non per la prima volta, e con ciò irritualmente (art. 317 cpv. 1 CPC), in questa sede -, che l’attrice è dunque legittimata ad incassare, come per altro concordato con scritto 9 marzo 2006 (doc. 4).

8.3 Analoghe considerazioni possono essere fatte anche con riferimento alla somma fatturata dall’attrice per la fornitura e la posa dell’acciaio (fr. 66'765.50), che il convenuto non aveva ripreso nel conteggio di cui al doc. E, 7 e 9, rilevando che anche la stessa era già stata liquidata in occasione del fallimento di S__________ SA, circostanza tuttavia contestata dall’attrice e smentita dall’istruttoria. Nel già menzionato documento denominato “situazione al 08/03/06” (doc. H, pure versato agli atti quale allegato 3 del doc. rich. IV° dal liquidatore di S__________ SA, che ne ha del resto espressamente confermato il contenuto con lo scritto 6 luglio 2011), che - come detto - aveva poi funto da base per la liquidazione da parte dell’Ufficio fallimenti (cfr. doc. I2 e I3), S__________ SA aveva in effetti dedotto dalle proprie spettanze anche la posizione denominata “capitolo acciaio come da distinta” di fr. 66'765.50. Non è dunque vero che la pretesa sia già stata saldata nell’ambito di quella liquidazione.

Nulla osta pertanto all’incasso della stessa da parte dell’attrice, la cui legittimazione attiva, pure contestata dal convenuto, risulta invece dal fatto che essa era nell’occasione intervenuta in qualità di impresa generale, che aveva poi subappaltato i lavori a S__________ SA: nonostante i documenti versati agli atti dal convenuto, più che altro di carattere indiziario, possano apparentemente anche lasciar intendere il contrario (cfr. la ricapitolazione dei lavori sottoscritta il 30 maggio 2005 da S__________ SA e trasmessa al convenuto di cui al doc. 2, la conferma dell’incarico di esecuzione dei lavori di quest’ultimo a S__________ SA datata 13 giugno 2005 di cui al doc. 3 e soprattutto lo scritto 9 marzo 2009 con cui l’attrice comunicava al convenuto, in modo improprio, di subentrare nell’esecuzione dei lavori “come previsto nel contratto che ha sottoscritto con S__________ SA” di cui al doc. 4), la circostanza è in effetti stata dimostrata dal più volte menzionato documento denominato “situazione al 08/03/06” allestito da S__________ SA (doc. H, che indica come committente proprio l’attrice) e dallo scritto 13 luglio 2006 dell’attrice all’Ufficio fallimenti (doc. I1), poi recepito da quest’ultimo (doc. I2), e soprattutto è stata inequivocabilmente confermata dal liquidatore di S__________ SA (cfr. il suo scritto 6 luglio 2011, che nega l’esistenza di rapporti diretti tra quella società e il convenuto ed anzi ammette l’esistenza di un subappalto conferitole dall’attrice, come risulta dalla lettera datata 7 aprile 2005 di cui all’allegato 1 del doc. rich. IV°), senza che quella sua conclusione sia mai stata contestata: stando così le cose, il convenuto non può essere seguito laddove riteneva che il modulo d’offerta e capitolato d’appalto allestito il 15 novembre 2004 a nome dell’attrice (doc. B1, contenente tra l’altro la ricapitolazione dei lavori poi corretta e sottoscritta il 30 maggio 2005 da S__________ SA nell’ambito del doc. 2, che, come confermato dal teste __________, è dunque di epoca successiva) e la lettera 4 aprile 2005 di conferma dell’incarico di quest’ultima al convenuto (doc. B2, anch’essa precedente ai doc. 2 e 3), entrambi versati agli atti dall’attrice, fossero in realtà falsi (il teste __________ ha per altro confermato di aver allestito il primo di quei due documenti, che è pertanto autentico). Del resto, se così non fosse, non si capirebbe perché già prima dell’8 marzo 2006 gli acconti siano stati pagati all’attrice (cfr. doc. J e 16, teste __________), come mai quest’ultima abbia in seguito accettato di farsi carico di tutti i lavori di garanzia per le opere eseguite nel cantiere (doc. I1), per quale motivo essa sia stata richiesta dal convenuto di consegnargli una garanzia per tutti quei lavori (doc. 7) o ancora si sia assunta l’intero debito per l’acciaio nei confronti del fornitore (cfr. allegato 6 del doc. rich. IV°) per evitare l’iscrizione di ipoteche legali (cfr. lo scritto 6 luglio 2011 del liquidatore di S__________ SA e doc. 19). Il fatto che il convenuto abbia provveduto a liquidare all’Ufficio fallimenti i lavori svolti da S__________ SA non modifica questa circostanza, dato che l’attrice aveva a suo tempo contestato quella sua interferenza (doc. N).

Quanto alla contestazione inizialmente formulata dal convenuto (risposta p. 5) relativa all’asserito minor quantitativo dell’acciaio fornito e posato, la stessa è infine stata abbandonata in sede conclusionale (p. 9) a seguito delle risultanze dell’istruttoria.

8.4 La somma fatturata dall’attrice per la messa a disposizione di operai (fr. 2'320.-) non è stata contestata dal convenuto nel proprio conteggio e può senz’altro essere confermata.

8.5 In merito alla deduzione di fr. 2'500.- auspicata dal convenuto per una presunta fattura “nuova impresa per ultimazione lavori”, si osserva che l’attrice in replica (p. 6 ad 6) si è limitata ad affermare che “non si riconoscono le somme per lavori effettuati da altri”. Atteso che quella sua contestazione è solo generica, in base alla giurisprudenza già menzionata la deduzione può senz’altro essere ammessa. È per altro solo con l’allegato conclusivo rispettivamente in questa sede, e con ciò irritualmente (art. 78 CPC/TI e 317 cpv. 1 CPC), che l’attrice ha osservato che quella fattura non era mai stata fornita, né era stata dimostrata la sua esistenza o il suo pagamento.

8.6 Nel suo conteggio di cui ai doc. E, 7 e 9, il cui tenore - come detto - era stato confermato in risposta, il convenuto ha altresì preteso di dedurre dalla mercede una posizione, risultante dal doc. 16, denominata sconto “3% committente”, quantificata in
fr. 13’534.60. In replica l’attrice si è opposta alla deduzione osservando che quello sconto non era dovuto “a seguito del fatto che il saldo è tuttora impagato” (p. 6 ad 6), circostanza quest’ultima di cui la controparte in duplica (ad 6 p. 5) si è poi limitata a prendere atto. Ritenuto che il convenuto non ha in tal modo contestato l’assunto dell’attrice secondo cui quello sconto, a prescindere dalla sua particolare denominazione, dovesse venir meno in caso di mancato pagamento del saldo, ossia che lo stesso non andasse inteso come un vero e proprio ribasso ma in realtà solo quale mero incentivo condizionato all’integrale pagamento della fattura nei termini assegnati, che in concreto non era però avvenuto, la deduzione non può essere ammessa (art. 170 cpv. 2 CPC/TI, applicabile in virtù del rimando di cui all’art. 176 cpv. 1 CPC/TI). Oltretutto dallo stesso doc. 16, versato agli atti dal convenuto a riprova del buon fondamento della deduzione, si evince che lo sconto era stato concordato solo nell’ambito del contratto di subappalto tra l’attrice e S__________ SA, a favore della prima (in tal senso pure la conferma del conferimento del subappalto a S__________ SA datata 7 aprile 2005 di cui all’allegato 1 del doc. rich. IV° e ancora il doc. H).

8.7 Identiche considerazioni possono essere fatte per quanto riguarda la pretesa del convenuto di dedurre dalla mercede un’ulteriore posizione, pure risultante dal doc. 16, denominata sconto “3% delibera del 7.7.06”, quantificata in fr. 13'128.56.

8.8 Il convenuto, facendo riferimento al doc. 17, ha infine preteso di dedurre dalle pretese della controparte una somma di fr. 12'400.- da lui asseritamente corrisposta a titolo di ulteriori acconti “non considerati” nella fattura ricevuta. In replica (ad 6 p. 6) l’attrice ha contestato la deduzione rilevando unicamente che “non risultano dagli atti i versamenti successivi di fr. 12'400.-“. Atteso che i due versamenti di fr. 7'400.- e di fr. 5'000.- hanno invece trovato conferma nel documento prodotto a suo tempo dal convenuto, la deduzione può senz’altro essere ammessa. È per altro solo in sede conclusionale, e con ciò irritualmente (art. 78 CPC/TI), che l’attrice ha contestato l’esistenza di quei due pagamenti, rilevando che quegli importi, asseritamente corrisposti il 6 ottobre 2005, sarebbero in ogni caso già stati considerati e liquidati nell’ambito del fallimento di S__________ SA.

8.9 Riassumendo, alla luce delle considerazioni che precedono, all’attrice può essere riconosciuto un importo arrotondato a
fr. 127'363.40 (fr. 411'932.14 per le opere a misura [senza quelle svolte dal 9 al 15 marzo 2006] + fr. 39'401.40 per le opere a regia [senza quelle svolte dal 9 al 15 marzo 2006] + fr. 19'190.30 per le opere a misura svolte dal 9 al 15 marzo 2006 +
fr. 5'748.50 per le opere a regia svolte dal 9 al 15 marzo 2006 + fr. 66'765.50 per la fornitura e posa dell’acciaio + fr. 2'320.- per gli operai a disposizione ./. fr. 2'500.- per fattura “nuova impresa per ultimazione lavori” + fr. 41'257.19 IVA al 7.6% sul totale./.
fr. 320'000.- acconti ./. fr. 12'400.- ulteriori acconti “non considerati”./. fr. 124'351.64 versamento nel novembre 2007).

9. Quanto alle pretese accessorie, si osserva innanzitutto che al saldo così accertato, di fr. 127'363.40, devono essere aggiunti gli interessi di mora al 5% dall’8 giugno 2007, decorrenza questa che il convenuto non ha mai ritenuto di contestare.

Non può di contro essere ammessa l’ulteriore richiesta dell’attrice volta al pagamento di non meglio precisati “costi di esecuzione”, gli stessi non essendo stati quantificati.

Limitatamente alle somme che precedono può infine essere rigettata in via definitiva l’opposizione interposta al PE n. __________ dell’UE di Lugano (doc. F).

10. Ne discende che la petizione e con ciò l’appello devono essere parzialmente accolti come ai considerandi che precedono.

Le spese processuali e le ripetibili di entrambe le sedi, calcolate sulla base di un valore litigioso di fr. 196'695.25, seguono la rispettiva soccombenza delle parti (art. 148 CPC/TI e 106 CPC).

Per i quali motivi,

richiamati l’art. 106 CPC e la TG

decide:

I. L’appello 2 ottobre 2013 di AP 1 è parzialmente accolto. Di conseguenza la sentenza 29 luglio 2013 della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 2, è così riformata:

1. La petizione è parzialmente accolta.

1.1 Di conseguenza AO 1, __________, è condannato a pagare a AP 1, __________, la somma di fr. 127'363.40 oltre interessi al 5% dall’8 giugno 2007.

1.2 Limitatamente alla somma di fr. 127'363.40 oltre interessi al 5% dall’8 giugno 2007 è rigettata in via definitiva l’opposizione interposta al PE n. __________ dell’UE di Lugano.

2. La tassa di giustizia in fr. 4’500.- e le spese in fr. 400.- sono a carico dall’attrice per 1/3 e per 2/3 sono a carico del convenuto, che rifonderà all’attrice fr. 3'000.- per parti di ripetibili.

II. Le spese processuali di fr. 5'000.- sono a carico dell’appellante per 1/3 e per 2/3 sono poste a carico dell’appellato, che rifonderà all’appellante fr. 2’500.- per parti di ripetibili di appello.

III. Notificazione:

Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 2

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

La presidente Il vicecancelliere

Rimedi giuridici

Nelle cause a carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a fr. 30'000.- è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 74 cpv. 1 e 100 cpv. 1 LTF).