Incarto n. 12.2013.18	Lugano 1° luglio 2014	In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

 

composta dei giudici:

Epiney-Colombo, presidente, Bozzini e Fiscalini

 

vicecancelliere:

Bettelini

 

 

sedente per statuire nella causa inc. n. OR.2012.8 della Pretura del Distretto di Bellinzona promossa con petizione 17 febbraio 2012 da

 

	AP 1 rappr. dall' RA 1
	contro

 

		AO 1 rappr. dall' RA 2

con cui l’attrice ha chiesto di far ordine al convenuto di ritirare i distributori automatici di bibite e alimenti della ditta concorrente dagli Ospedali regionali di L, con l’ingiunzione di consentire l’istallazione da parte dell’attrice di sedici distributori automatici presso le medesime strutture ospedaliere, e la condanna del convenuto al pagamento di fr. 50'000.-, (pretesa poi meglio precisata con le conclusioni in fr. 13'270.- mensili a partire dal gennaio 2012 e fino al giudizio, per una somma a quel momento di complessivi fr. 159'240.-, oltre interessi di mora al 5% su ogni mensilità) quale risarcimento del danno per mora nell'adempimento del contratto;

pretesa avversata dal convenuto e che il Pretore ha respinto con sentenza 19 dicembre 2012;

 

appellante l’attrice, che con gravame 31 gennaio 2013 chiede la riforma del querelato giudizio, nel senso di accogliere la petizione, protestando spese e ripetibili per entrambe le sedi;

mentre il convenuto, con risposta all'appello 8 marzo 2013, postula principalmente l’accertamento della nullità della decisione pretorile per difetto di giurisdizione civile eccependo la conseguente irricevibilità dell’azione e, in via subordinata, chiede la reiezione dell’appello con protesta di spese e ripetibili.

 

Letti ed esaminati gli atti e i documenti prodotti,

 

Considerato

 

in fatto e in diritto:

 

 

1.Con lettera 29 ottobre 2010 (doc. C) AO 1 (in seguito: E), tramite il suo servizio centrale acquisti, ha sollecitato AP 1 ad inoltrare un’offerta in vista della concessione per l'istallazione, in precise strutture ospedaliere di L, di distributori automatici di bevande e cibi confezionati, per la durata di cinque anni a partire del 1° marzo 2010. Dopo una serie di vicissitudini sfociate pure in una vertenza amministrativa che qui non occorre riepilogare, il 6 luglio 2011 (doc. D) l’AO 1 comunicava ai partecipanti alla procedura di concorso ad invito l’esito e l’aggiudicazione, secondo i criteri contenuti nel capitolato e le valutazioni eseguite, a AP 1 sulla base dell’offerta da questa formulata il 30 maggio 2011 e per il periodo dal 1° gennaio 2012 al 31 dicembre 2016. Tra le parti è in seguito sorta una diatriba, con reciproche accuse di inadempimento e mora contrattuale, in merito al sistema di pagamento (senza contanti) da predisporre sugli apparecchi oggetto della concessione e quindi mai effettivamente istallati. Il copioso scambio di corrispondenza (da doc. E a doc. O) non ha permesso di ricomporre la vertenza.

2.Con petizione 17 febbraio 2012 AP 1 ha convenuto in giudizio l'AO 1 chiedendone la condanna a predisporre il ritiro dei distributori automatici presenti in precise strutture ospedaliere e a conseguentemente permettere l’istallazione di sedici nuovi apparecchi in loro sostituzione, chiedendo altresì il risarcimento del danno contrattuale per ritardo, il cui valore minimo della pretesa indicato in fr. 50'000.- l’attrice si è riservata di meglio precisare ai sensi dell’art. 85 CPC.
A sostegno della sua domanda l'attrice ha riepilogato le circostanze che l’hanno vista quale aggiudicataria della concessione e le difficoltà quindi sorte in merito all’istallazione sugli apparecchi distributori del sistema di pagamento senza contanti. A suo dire il sistema richiesto nel capitolato di concorso, uguale a quello già esistente sugli apparecchi da sostituire, non sarebbe più stato disponibile sul mercato a seguito della rinuncia della ditta fornitrice a garantirne la messa a disposizione e la gestione a partire dal 2010. Questa circostanza sarebbe peraltro nota alla controparte sin dal dicembre 2007 (doc. P) e l'AO 1, adottando un comportamento in malafede, avrebbe violato i suoi obblighi contrattuali, segnatamente quello di informazione, trovandosi quindi in mora per aver impedito all’attrice di adempiere al contratto. Contrario agli obblighi contrattuali sarebbe pure l'inaccettabile rifiuto del convenuto di accettare la fornitura degli apparecchi così come offerti, ovvero dotati di un sistema di prepagamento alternativo, facile, comodo e all’avanguardia.

3.La pretesa è stata avversata dall’Ente convenuto che ha anzitutto rilevato come da sempre l’attrice sia stata a conoscenza della necessità di dotare gli apparecchi di un determinato sistema di prepagamento mediante un badge magnetico come quelli già in uso. Illustrate le previste evoluzioni future (in un orizzonte temporale posteriore al 2014) dei sistemi di pagamento all’interno della struttura ospedaliera, inserite in un sistema generale di controllo degli accessi elettronici, dei terminali di timbratura e degli apparecchi di pagamento senza contanti (risposta pag. 4 ad. D), il convenuto ha da un lato riconosciuto le difficoltà sorte nella fornitura del sistema attualmente in uso e richiesto dal capitolato di concorso, ma ha indicato come comunque tecnicamente possibile l'adattamento degli apparecchi dell’attrice a tale esigenza, contestandone quindi le tesi e le conclusioni. L’attrice, rifiutandosi di fornire quanto richiesto, sarebbe pertanto in mora nell’adempimento del contratto e nulla potrebbe di conseguenza pretendere.

4.Con le memorie scritte conclusive del 13 e 17 dicembre 2012 le parti si sono riconfermate nelle rispettive allegazioni e domande, il convenuto sollevando nuove obiezioni in merito alla ricevibilità della domanda e all’esigenza di adire preliminarmente il giudice amministrativo per l’accertamento delle circostanze sulle quali si fonderebbe una pretesa in materia di commesse pubbliche.

5.Con sentenza 19 dicembre 2012 il Pretore ha respinto la domanda dell'attrice, ponendo a suo carico spese e ripetibili.
Esposta per esteso la clausola n. 6 del bando di concorso (doc. C) e rilevato come indubbiamente i distributori automatici della ditta attrice non funzionino con il sistema di prepagamento vigente negli ospedali a cui erano destinati, il Pretore ha ritenuto che questa non potesse sottovalutare l’obbligo assunto di rispettare tale precisa condizione tecnica, tenuto conto anche della circostanza che il suo direttore avesse in precedenza lavorato proprio presso la ditta concorrente fornitrice dei distributori in uso e in procinto di essere rimpiazzati (audizione testimoniale R, pag. 11). A mente del primo giudice eventuali doglianze in merito a tale condizione avrebbero semmai dovuto essere proposte impugnando il bando di concorso e la richiesta del convenuto di ottenere apparecchi così predisposti non risulta priva di senso tenuto conto della fattibilità tecnica di tale sistema e dell’importanza data alla compatibilità dei sistemi adottati in quelle specifiche sedi fino al momento dei previsti futuri cambiamenti. A mente del Pretore il convenuto non può pertanto essere considerato in mora e ogni pretesa dell’attrice deve pertanto essere respinta.

6.Contro tale giudizio l’attrice è insorta con appello 31 gennaio 2013 con il quale ne chiede la riforma nel senso di un'integrale accoglimento della petizione.
Con risposta all'appello 8 marzo 2013, il convenuto postula principalmente l’accertamento della nullità della decisione pretorile per difetto di giurisdizione civile e la conseguente dichiarazione di irricevibilità dell’azione e, in via subordinata, chiede la reiezione dell’appello con protesta di spese e ripetibili.

7.Il 1° gennaio 2011 è entrato in vigore il nuovo codice di diritto processuale civile svizzero (CPC) che trova applicazione in entrambe le sedi, siccome la procedura innanzi al Pretore è stata avviata dopo tale data.

8.L’appellante, riepilogate le circostanze concrete in cui si è venuto a creare il dissidio tra le parti e esposte alcune considerazioni in merito alle norme applicabili alla fattispecie e alla mora del creditore, ha quantificato il danno a suo dire patito a seguito dell’inadempienza contrattuale del convenuto, ammontante al momento dell’inoltro dell’appello a fr. 159'240.-, oltre interessi, cifra complessiva da considerare in continua evoluzione perlomeno fino all’emanazione della sentenza di secondo grado.

9.Riproposto integralmente il tenore della clausola n. 6 del capitolato di concorso, l’appellante riconosce come gli apparecchi da lei proposti non funzionino con il sistema di pagamento vigente, ma ritiene che la responsabilità di tale circostanza non le sia imputabile e rimprovera quindi al Pretore di averla considerata a tal proposito inadempiente.
Queste considerazioni iniziali dell'appellante sono da ritenere quale premessa allo sviluppo successivo delle tesi, risultando per contro irricevibili quali censure d'appello poiché non si confrontano criticamente con la decisione impugnata siccome l'appellante si limita a riproporre la propria visione dei fatti e a indicarne le conseguenze giuridiche.

10. L'appello prosegue quindi con il rimprovero al Pretore di essere partito da un punto di vista errato, ritenendo a torto che la clausola in questione avrebbe se del caso dovuto essere contestata nell’ambito dell’impugnazione del bando di concorso. A mente dell’appellante ciò non è avvenuto poiché la questione “va affrontata esclusivamente da un punto di vista civilistico” (appello pag. 9 n. 12).
Anche su questo aspetto la critica al giudizio pretorile si esaurisce però in considerazioni soggettive su quanto il bando di concorso avrebbe dovuto fornire come indicazioni necessarie per l’allestimento dell’offerta e sul fatto che, sempre a mente dell'appellante, la clausola in questione “non stabilisce che l’aggiudicatario dovrà fornire dei distributori compatibili con il sistema vigente” (appello pag. 9 n. 12), ma semmai addirittura il contrario imponendo adattamenti a futuri sistemi di controllo degli accessi. La censura risulta pertanto irricevibile (art. 311 CPC) non potendo bastare l’esposizione di tesi contrapposte e di una possibile diversa interpretazione della clausola inserita nel capitolato di concorso a sovvertire la differente e motivata conclusione pretorile. Se anche si esamina il merito della censura, l’interpretazione della suddetta clausola data dal Pretore regge comunque alle critiche, emergendo chiaramente dal suo tenore l’esigenza del convenuto di garantire un periodo transitorio con apparecchi distributori eventualmente diversi (a dipendenza dell'eventuale cambiamento del fornitore a seguito di nuova concessione), ma dotati di sistemi di pagamento senza contanti identici a quelli in uso. La tesi sostenuta in appello risulta inoltre parzialmente contraddetta da quanto la stessa attrice ha argomentato nelle prime comparse scritte con le quali, in merito al sistema di prepagamento richiesto dal capitolato, aveva sollevato piuttosto obiezioni a proposito della mancata informazione e alla malafede di una simile richiesta siccome, a suo dire, la controparte già sapeva delle difficoltà nel reperire sul mercato analoghi dispositivi non più disponibili presso la ditta fornitrice (vedi petizione pag. 5 e conclusioni pag. 5).
Anche su questo punto il censurato giudizio merita pertanto conferma.

11. Ribaditi i motivi per i quali il sistema di pagamento richiesto non sarebbe più disponibile, imponendo quindi di dotare i distributori di un nuovo e diverso sistema, l’appellante censura le argomentazioni pretorili al riguardo qualificate come “ben lontane dall’apparire solide” (appello pag. 10 n. 14). A queste contrappone quindi considerazioni a suo dire imposte dalla logica. Ancora una volta le censure si esauriscono però in mere allegazioni di parte irricevibili per carente motivazione poiché finalizzate a proporre una diversa interpretazione dei fatti e soggettive valutazioni e conclusioni in merito, senza esaminare e confrontarsi compiutamente con le diverse conclusioni a cui è giunto il Pretore. Questi ha infatti indicato, con una valutazione che regge quindi anche ad un esame di merito, come non siano emersi elementi atti a suffragare la tesi dell’attrice a proposito della pretesa impossibilità o irragionevolezza di far elaborare da parte di ditte terze un sistema di prepagamento compatibile con quello esistente, così da predisporre di conseguenza anche i nuovi distributori forniti dall'attrice. Il Pretore ha anzi tratto un convincimento contrario sulla base della deposizione resa dal teste R (verbale del 8 novembre 2012 a pag. 11). Con questa conclusione del primo giudice l’appellante neppure si confronta, limitandosi a contrapporvi apoditticamente la pretesa impossibilità di dotare i suoi distributori di un sistema quale quello richiesto dal convenuto, tesi questa ribadita a più riprese, ma che l’istruttoria non ha permesso di appurare, avendo di conseguenza l'attrice mancato la prova su una circostanza per la quale le incombeva l’onere probatorio (art. 8 CC).

12. In conclusione, per quanto ricevibile, l’appello è respinto e la decisione del Pretore confermata.
Visto l’esito del giudizio, può rimanere indecisa la questione sollevata dal resistente, nella forma peraltro insolita del quesito, in merito al fatto che, in mancanza di sottoscrizione di un contratto a seguito di una procedura di delibera, il mancato adempimento di una condizione vincolante contenuta nel bando costituisca semmai una decisione di annullamento della procedura di concorso, atto questo da impugnare secondo i rimedi di diritto amministrativo offerti da tale procedura, con conseguente incompetenza del giudice civile a statuire sulla lite.

13. Le spese processuali, calcolate sulla base di un valore litigioso complessivo di 159'240.- come indicato dal Pretore, importo determinante anche ai fini di un eventuale ricorso al Tribunale federale, sono poste interamente a carico dell’appellante, risultata soccombente (art. 106 cpv. 1 CPC), la quale rifonderà alla controparte un’adeguata indennità per spese ripetibili di appello, calcolate in applicazione dell’art. 11 Regolamento sulle ripetibili.

Per questi motivi,

richiamati per le spese gli art. 106 CPC, la LTG e il Regolamento sulle ripetibili,

 

decide:

 

                             1.  Nella misura in cui è ammissibile, l'appello 31 gennaio 2013 della AP 1 è respinto.

 

                             2.  Le spese processuali della procedura di appello di complessivi fr. 3'000.-, già anticipate dall’appellante, restano a suo carico, con l’obbligo di versare alla controparte fr. 4'000.- per ripetibili di appello.

 

                             3.  Notificazione:

- -

                                  Comunicazione alla Pretura del Distretto di Bellinzona

 

 

 

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

La presidente                                      Il vicecancelliere



                                                         

Rimedi giuridici

Nelle cause a carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a fr. 30'000.- è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).