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Incarto n. |
Lugano
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In nome |
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La seconda Camera civile del Tribunale d'appello |
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composta dei giudici: |
Epiney-Colombo, presidente, Bozzini e Fiscalini |
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vicecancelliere: |
Bettelini |
sedente per statuire nella causa - inc. n. OA.2006.430 della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1 - promossa con petizione 26 giugno 2006 da
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AP 1 AP 2
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contro |
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AO 1 ora AO 1 AO 2 AO 3, ora AO 3 AO 4 AO 5
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con cui gli attori hanno chiesto la condanna delle convenute in solido al pagamento di
€ 635'966.58 oltre interessi al 5% dal 26 giugno 2006, richiesta modificata in sede conclusionale nel senso della loro condanna in solido al pagamento di € 629'225.20 e in via subordinata di € 725'915.-, oltre interessi al 5% dal 26 giugno 2006;
domanda avversata dalle convenute - tranne AO 5, che non si è espressa - che hanno postulato la reiezione della petizione, e che il Pretore con sentenza 7 gennaio 2013 ha integralmente respinto;
appellanti gli attori con atto di appello 5 febbraio 2013, con cui chiedono la riforma del querelato giudizio nel senso di accogliere la petizione, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi;
mentre le convenute - tranne AO 5, che non si è pronunciata - con risposte all’appello datate rispettivamente 15 aprile, 29 marzo, 15 aprile e 12 aprile 2013 postulano la reiezione del gravame pure con protesta di spese e ripetibili;
viste la lettera 22 gennaio 2015 con cui gli attori hanno comunicato di ridurre la loro pretesa di fr. 40'601.- e le osservazioni 27 gennaio 2015 della convenuta AO 1;
letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti;
ritenuto
in fatto e in diritto:
1. Il 16 luglio 1999 AP 1 e AP 2, cittadini __________ residenti in __________, hanno aperto presso l’istituto bancario __________ Banca __________, che nell’ottobre 2001 ha poi assunto la denominazione AO 1, il conto cifrato “__________”, sul quale hanno in seguito provveduto a versare complessivi € 637'041.49 (€ 119'984.27 il 23 luglio 1999, € 215'106.59 il 9 febbraio 2000 e € 301’950.63 il 28 novembre 2000). A quel momento essi hanno tra l’altro conferito procura amministrativa alla società __________ AO 2, presso cui lavorava il loro nipote S__________ __________.
Sul conto in questione quest’ultima società, alla quale è in seguito subentrata dapprima la società __________ AO 3, poi la società __________ AO 4 e quindi la società __________ AO 5, che avevano frattanto assunto alle loro dipendenze S__________ __________, hanno effettuato una serie di investimenti nel settore delle azioni, delle obbligazioni e soprattutto dei prodotti derivati (opzioni), con risultati assai negativi, tale da comportare già a fine 2001 la perdita pressoché integrale del capitale dato in gestione.
2. Con petizione 26 giugno 2006, avversata dalle rispettive controparti - tranne che da AO 5 (nel frattempo posta in liquidazione, cfr. doc. D), la quale non si è espressa - AP 1 e AP 2 hanno convenuto in giudizio innanzi alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1, AO 1, AO 2 (a sua volta posta in liquidazione, cfr. doc. B), AO 3, AO 4 (pure posta in liquidazione, cfr. doc. C) e AO 5 per ottenerne la condanna in solido al pagamento di un importo di € 635'966.58, poi modificato con le conclusioni a € 629'225.20 e in via subordinata a € 725'915.-, oltre interessi. Essi, in sintesi, hanno rimproverato alla banca ed ai quattro gestori esterni che si erano avvicendati nel tempo - a loro dire senza autorizzazione - nella gestione dei loro averi di aver causato, in violazione dei rispettivi obblighi contrattuali, un danno ingente, che hanno intravisto nelle somme andate complessivamente perse (€ 637'041.49 versati ./. € 7'816.29 ancora sul conto) rispettivamente nel risultato che sarebbe stato conseguibile con una gestione conservativa (€ 725'915.-) per raffronto alla perdita integrale del patrimonio intervenuta.
3. Con la sentenza 7 gennaio 2013 qui oggetto di impugnativa il Pretore ha integralmente respinto la petizione, ponendo la tassa di giustizia e le spese, di complessivi fr. 31'500.-, a carico degli attori in solido, tenuti altresì a versare in solido a titolo di ripetibili fr. 38'200.- a AO 1 (frattanto posta in liquidazione), fr. 30'500.- complessivi a AO 2 e a AO 3 (nel frattempo pure posta in liquidazione) e fr. 15'250.- a AO 4. Il giudice di prime cure ha operato una distinzione tra la posizione dei quattro gestori esterni e quella della banca. Con riferimento ai primi, sia pure ritenuti responsabili per non aver adempiuto secondo le regole dell’arte, cioè con senno, il mandato di gestione aggressivo a loro conferito, ha escluso che gli stessi, ai quali ha riconosciuto la legittimazione passiva, potessero essere tenuti al risarcimento del danno, in quanto non era stata dimostrata la consistenza che il patrimonio degli attori avrebbe potuto avere qualora il mandato fosse stato adempiuto correttamente, ossia con una gestione aggressiva assennata. Quanto alla seconda, ritenuta responsabile per non aver informato gli attori della riconoscibile gestione dissennata ad opera dei gestori esterni, anche in questo caso un suo obbligo di risarcimento del danno veniva meno in assenza della prova dell’ipotetica consistenza del patrimonio degli attori in caso di corretto adempimento del mandato di gestione aggressiva.
4. Con l’appello 5 febbraio 2013, che qui ci occupa, gli attori chiedono di riformare il querelato giudizio nel senso di accogliere la petizione, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi. Essi ripropongono la domanda di rifusione dell’intera perdita subita o in subordine della differenza tra la loro situazione patrimoniale attuale e quella che sarebbe stata conseguibile con una corretta gestione conservativa, osservando da una parte di aver a suo tempo conferito un mandato di gestione conservativa e non aggressiva, e rilevando dall’altra che la banca era responsabile nei loro confronti anche per aver eseguito tutta una serie di operazioni ordinate dai gestori esterni che in realtà non erano coperte dalla procura amministrativa. In ogni caso contestano pure, siccome eccessive, le indennità per ripetibili attribuite alle controparti, di cui auspicano una riduzione ad un importo non superiore a fr. 5'000.-.
5. Delle risposte all’appello datate rispettivamente 15 aprile, 29 marzo, 15 aprile e 12 aprile 2013 con cui le convenute - tranne AO 5, che non si è pronunciata - postulano la reiezione del gravame pure con protesta di spese e ripetibili si dirà, se e per quanto necessario, nei prossimi considerandi.
6. Il 22 gennaio 2015 gli attori hanno comunicato di ridurre di
fr. 40'601.- la loro pretesa, osservando che nelle more del procedimento penale promosso a suo tempo nei confronti di __________, __________, __________ e __________ tutte le parti interessate si erano accordate di dissequestrare e ripartire in tale misura a loro favore alcuni beni intestati a terze persone.
7. Il 1° gennaio 2011 è entrato in vigore il nuovo codice di diritto processuale civile svizzero (CPC; RS 272). Ritenuto che la procedura innanzi al Pretore è stata avviata prima di quella data, la stessa, fino alla sua conclusione, resta disciplinata dal diritto cantonale previgente (art. 404 cpv. 1 CPC) e meglio dal codice di procedura civile ticinese (CPC/TI; RL 3.3.2.1). Non così invece la procedura ricorsuale in rassegna, che, avendo preso avvio a seguito di una decisione pretorile comunicata dopo quella data, è retta dalle nuove disposizioni federali (art. 405 cpv. 1 CPC).
sulla posizione dei gestori esterni
8. A questo stadio della lite i quattro gestori esterni convenuti - tranne AO 5, che non ha preso posizione sull’appello - non contestano (più) di aver violato gli accordi contrattuali (pacificamente retti dalle norme svizzere sul mandato, cfr. TF 19 febbraio 2008 4A_270/2007 consid. 4.1.1) per aver effettuato una gestione aggressiva dissennata sugli averi degli attori, non conforme al profilo d’investimento aggressivo concordato, accontentandosi di rilevare che questi ultimi non avevano tuttavia provato l’entità del danno da risarcire, che corrispondeva alla differenza tra il loro patrimonio attuale e quello ipoteticamente conseguibile con una gestione aggressiva corretta, anziché alla perdita complessiva da loro subita, azionata in via principale, o alla differenza tra il loro patrimonio attuale e quello ipoteticamente conseguibile con una gestione conservativa corretta, pretesa in via subordinata.
9. In questa sede gli attori obiettano di aver conferito a suo tempo un mandato di gestione conservativa e non aggressiva, rilevando che ciò permetterebbe loro di ottenere il risarcimento del danno rivendicato in via principale o subordinata. La censura, come si vedrà qui di seguito, non può trovare accoglimento.
9.1 A sostegno del conferimento di un mandato di gestione conservativo gli attori adducono tutta una serie di circostanze: rilevano dapprima che il teste __________ aveva dichiarato che il denaro poi messo a disposizione dei gestori esterni era stato in precedenza gestito proprio secondo quelle medesime modalità; evidenziano che S__________ __________ aveva confermato in sede testimoniale la loro volontà di persistere in una gestione bilanciata; osservano che altri testimoni sentiti in ambito penale (__________nel doc. BBBB e __________ nel doc. UUU) avevano riferito come i clienti dei gestori esterni desiderassero una gestione tradizionale, improntata alla conservazione del capitale; sottolineano come la stessa banca convenuta avesse ammesso in una nota interna del 30 settembre 2007 (prodotta in edizione) che il loro profilo di rischio era basso; e concludono con ciò che quanto stabilito nel mandato di gestione patrimoniale (doc. 1, con in particolare la scelta di un indirizzo d’investimento denominato “Linea Oro - Gestione Dinamica Sviluppo”), sempre che lo stesso fosse stato da loro completato e firmato, non era necessariamente indirizzato verso una gestione aggressiva.
9.1.1 Gli attori non possono innanzitutto essere seguiti laddove ritengono che il teste __________ aveva dichiarato che il denaro poi messo a disposizione dei gestori esterni era in precedenza sempre stato investito in modo conservativo (e meglio in obbligazioni bancarie e statali) presso la banca __________ __________. Come già rilevato anche dal Pretore e nemmeno censurato in questa sede, il teste in questione, pur avendo sì dichiarato che presso quell’istituto bancario gli averi degli attori erano stati investiti in modo conservativo fino alla fine del 1997 (ad 3), ha in effetti aggiunto che successivamente costoro avevano però iniziato ad effettuare anche investimenti maggiormente rischiosi segnatamente in fondi azionari, così che nel 1998 e 1999 il loro deposito poteva nel complesso essere considerato una via di mezzo tra un investimento conservativo ed aggressivo (ad 3).
9.1.2 Contrariamente a quanto preteso dagli attori, il fatto che S__________ __________, sentito in sede testimoniale, abbia dichiarato che questi ultimi intendevano persistere presso i gestori esterni in una gestione bilanciata (verbale p. 3), non solo non conferma il conferimento di un mandato di gestione conservativo, ma anzi lo esclude (essendo addirittura ovvio che quelle due tipologie non coincidono, come del resto risulta già dalla domanda peritale 12 degli stessi attori, secondo cui i possibili profili di gestione erano cinque, tra cui quello conservativo e quello bilanciato).
Oltretutto molteplici circostanze inducono a ritenere che egli abbia nell’occasione deposto in maniera compiacente, cercando di migliorare la posizione processuale degli attori. Già si detto che egli era il nipote di questi ultimi (per altro con un rapporto quasi filiale con loro [cfr. teste Si__________ __________ verbale p. 3 e 8], tale da indurli a non pretendere da lui alcun risarcimento del danno [cfr. teste S__________ __________ verbale p. 8]) e per tale ragione era stato sentito senza delazione di giuramento. La sua attendibilità è inoltre pregiudicata dal fatto che egli aveva sempre negato di aver gestito i loro averi (verbale p. 2, 5, 6 e 8), ciò che è invece stato smentito dall’istruttoria (almeno da un certo momento, cfr. testi __________ verbale p. 2, 4 e 5, __________ verbale p. 3, __________ verbale p. 5). L’istruttoria ha oltretutto provato che egli aveva spiegato agli attori le tre modalità di investimento previste nel mandato di gestione patrimoniale di cui al doc. 1 prodotto dalle convenute AO 2 e AO 3 (in seguito semplicemente doc. 1) - di cui si dirà più oltre (cfr. consid. 9.1.5) - firmato tra l’altro in sua presenza (teste S__________ __________ verbale p. 4), che egli sapeva come venivano investiti i loro averi (teste S__________ __________ verbale p. 5, affermando in particolare di sapere che venivano effettuate anche operazioni con prodotti derivati call e put), che egli telefonava loro ogni settimana (teste __________ verbale p. 4 e 5) e li teneva al corrente delle loro posizioni che tra l’altro provvedeva a discutere con loro (teste S__________ __________ verbale p. 7) e che essi erano così consapevoli delle perdite subite in ragione dell’andamento del mercato che nondimeno speravano di poter recuperare (teste S__________ __________ verbale p. 7 e 8). Tutto ciò permette di escludere che essi potessero aver a suo tempo conferito un mandato di gestione conservativa.
9.1.3 Nemmeno dalle deposizioni rese in ambito penale dai testi __________ (doc. BBBB) e __________ (doc. UUU) si può ritenere che gli attori avessero conferito ai gestori esterni un mandato di gestione conservativo. Il primo si è in effetti limitato a dichiarare come alcuni clienti, denominati “fratelli __________ e __________” o ancora “fratelli __________”, desideravano una gestione improntata alla conservazione del capitale (p. 2), sennonché è evidente che nell’occasione non si trattava dei qui attori, i quali, oltre a non essere fratelli ma coniugi, nemmeno avevano quelle iniziali. Il secondo ha invece riferito che i clienti che aveva avuto modo di conoscere, tutte persone fisiche __________ residenti in particolare nel __________, chiedevano investimenti nel modo tradizionale (p. 2), ma dagli atti di causa non risulta, né è stato preteso, che gli attori, che per altro risiedevano nel __________, facessero parte delle persone da lui conosciute e avessero con ciò chiesto una tale modalità di investimento, che del resto nemmeno implicava necessariamente un mandato di gestione conservativa.
9.1.4 Gli attori ritengono che la loro tesi sarebbe pure dimostrata dalla nota interna (“note interne - segreteria”) allestita dalla banca convenuta il 30 settembre 2007 (prodotta in edizione, cfr. plico doc. I° all. 3), da cui risultava che il loro profilo di rischio era basso. A parte il fatto che la questione interessa semmai la relazione tra la banca e i clienti e non quella tra questi ultimi e i gestori esterni, qui in esame, si osserva che il documento non è in realtà determinante. Ora, è incontestato che in un primo momento la banca non aveva allestito alcun profilo di rischio del cliente, circostanza per altro rimproveratale dagli attori e da lei pacificamente ammessa. Ciò detto, dal fatto che nel documento in questione risulti la menzione “grado di rischio Ord. CFB: basso” non si può in ogni caso dedurre quanto preteso dagli attori: lo scritto in questione non è in effetti stato allestito negli anni 1999-2001, in cui si sono sostanzialmente verificate le perdite qui in discussione (cfr. perizia giudiziaria p. 9), ma solo nel settembre 2007, quando sul conto, che allora aveva una consistenza residua di soli € 6'734.42 (cfr. “riepilogo valutazione patrimoniale al 30/09/2007” nel plico doc. I° all. 3), da oltre 3 anni non erano state effettuate operazioni particolari, tranne la vendita - del tutto priva di rischi - di alcuni titoli azionari (cfr. allegato AP5 della perizia giudiziaria), ciò che per l’appunto giustificava l’indicazione di un profilo di rischio “basso”, senza che quest’indicazione potesse valere anche per il periodo precedente; il riferimento alla “Ord. CFB” permette oltretutto di ritenere che quella valutazione fosse stata fatta più che altro nell’ottica delle norme antiriciclaggio CFB e non con una valenza generale riferita al profilo del cliente, tanto più che nello stesso documento alla voce “form. profilo client” e “profilo cliente” era stata indicata la menzione “manca documento”.
9.1.5 Gli attori non possono infine essere seguiti nemmeno laddove vorrebbero relativizzare il tenore del mandato di gestione patrimoniale (doc. 1, allestito su due pagine non numerate, precedute da una pagina/copertina), rilevando che quanto stabilito nello stesso (con in particolare la scelta di un indirizzo d’investimento denominato “Linea Oro - Gestione Dinamica Sviluppo”), sempre che il documento fosse stato da loro completato e firmato, non era necessariamente indirizzato verso una gestione aggressiva, ma parlava semmai a favore di un indirizzo conservativo.
9.1.5.1 Che il documento in questione sia stato regolarmente firmato dagli attori è stato inequivocabilmente confermato dal teste S__________ __________ (verbale p. 3 e 4), sicché la relativa obiezione da loro ribadita in questa sede deve essere respinta.
9.1.5.2 Che a quel momento agli attori siano state spiegate le tre modalità di investimento previste nello stesso (“Linea Verde - Gestione Prudenziale”, “Linea Azzurra - Gestione Crescita Espansione” e “Linea Oro - Gestione Dinamica Sviluppo”) è stato pure confermato da quel teste (verbale p. 4), sicché in base al corso normale della vita si può senz’altro ritenere che essi abbiano poi concretizzato la loro scelta con l’apposizione della relativa crocetta all’opzione da loro desiderata, senza demandarla ad altri. È per altro per la prima volta - e con ciò irritualmente (art. 317 cpv. 1 CPC) - solo in questa sede che essi pretendono di aver semmai firmato allora un documento che ancora non riportava la crocetta sull’opzione “Linea Oro - Gestione Dinamica Sviluppo”, a loro dire apposta in seguito dai gestori esterni, in sede conclusionale essi essendosi limitati a ritenere altamente verosimile - ma con ciò non ancora provata - quella circostanza. Nulla del resto permette di suffragare quella loro tesi, dal solo fatto che il teste S__________ __________ possa aver dichiarato che il tipo di gestione veniva deciso dai gestori esterni (verbale p. 5) e che i clienti non intervenivano nella gestione decisa da questi ultimi (verbale p. 5) rispettivamente che il teste __________ possa aver dichiarato che la firma apposta in calce a p. 2 gli sembrava quella del funzionario __________ (verbale p. 5) - dichiarazione questa che con ogni evidenza (cfr. la firma di __________, nella distinta delle firme autorizzate di AO 2 nel plico doc. I° all. 6) si riferiva alla firma apposta dal gestore esterno sulla seconda ed ultima pagina del documento (senza calcolare la pagina/copertina) e non invece su quella qui in parola, apposta oltretutto non “in calce” ma accanto alla crocetta nella seconda pagina dello stesso (calcolando la pagina/copertina) - non potendosi ancora dedurre che la crocetta sull’opzione “Linea Oro - Gestione Dinamica Sviluppo” fosse stata apposta da costoro.
9.1.5.3 Del tutto infondato e al limite del temerario è invece l’assunto degli attori secondo cui l’indirizzo d’investimento denominato “Linea Oro - Gestione Dinamica Sviluppo”, non menzionando la componente del paniere degli investimenti, poteva in buona fede essere inteso come un indirizzo conservativo, tanto più che nel mandato di gestione patrimoniale (doc. 1) il gestore si era tra l’altro impegnato a “proteggere, arbitrare ed incrementare la somma degli averi posti in gestione”. Essi sembrano in effetti dimenticare che il mandato di gestione proposto si articolava attorno a tre linee di gestione patrimoniale espressamente definite “per obiettivi e livelli di rendimento / propensione al rischio”, in cui evidentemente, già solo a dipendenza della relativa denominazione, l’opzione “Linea Verde - Gestione Prudenziale”, che tra l’altro comportava minori commissioni di gestione (0.25%), era quella più conservativa, quella definita “Linea Azzurra - Gestione Crescita Espansione”, con commissioni di gestione più elevate (0.3125%), rappresentava una scelta intermedia, e quella definita “Linea Oro - Gestione Dinamica Sviluppo”, con commissioni ancora maggiori (0.375%), aveva per oggetto una gestione più aggressiva. Se ciò non bastasse, si osserva - come già detto - che le tre modalità di investimento previste nel mandato di gestione patrimoniale erano state spiegate agli attori (teste S__________ __________ verbale p. 4), sicché essi non possono assolutamente pretendere che le stesse, e soprattutto la terza, fossero indirizzate a una gestione conservativa, che per altro era smentita dal fatto che il mandato autorizzava espressamente il gestore ad acquistare o a vendere sia per contanti che a termine titoli azionari o obbligazionari, divise, metalli preziosi, quote di veicoli d’investimento collettivi, ad operare con strumenti derivati o sintetici, nonché a richiedere alla banca, previa sottoscrizione dell’atto di pegno, una linea di credito lombard sul valore degli attivi depositati, attività che esulavano da una gestione prudenziale.
9.2 Accertato con ciò che il mandato di gestione patrimoniale conferito dagli attori non era né poteva essere di natura conservativa, ma comportava una gestione aggressiva, resta il fatto che essi non sono stati in grado di dimostrare il danno a loro risarcibile, che in base alla giurisprudenza consiste nella differenza tra il patrimonio attuale del cliente e quello che sarebbe stato ipoteticamente conseguibile con una gestione corretta (cfr. TF 4A_481/2012 del 14 dicembre 2012 pubbl. in: SJ 2013 I p. 487, 3 dicembre 2004 4C.18/2004 consid. 2 pubbl. in: SZZP 2005 p. 174, 10 novembre 2006 4C.158/2006 consid. 4.3 e 4.4, 30 novembre 2006 4C.295/2006 consid. 5.2.2, 15 gennaio 2008 4A_351/2007 consid. 3.2.2; II CCA 24 agosto 2009 inc. n. 12.2008.122, 26 giugno 2013 inc. n. 12.2011.167, 4 novembre 2013 inc. n. 12.2012.122). Gli attori, il cui danno - come detto - non consiste nella perdita complessiva da loro subita, non hanno in effetti di dimostrato quale sarebbe stata la consistenza del loro patrimonio nell’ipotesi di una gestione aggressiva corretta (ciò che sarebbe invero stato possibile nell’ambito della prova peritale ed esclude così la possibilità di applicare a loro favore la facilitazione della prova dell’art. 42 cpv. 2 CO), ma si sono limitati a far accertare la sua ipotetica consistenza nell’ipotesi di una gestione conservativa corretta. Le loro richieste nei confronti dei gestori esterni devono pertanto essere respinte in assenza della dimostrazione del pregiudizio risarcibile.
sulla posizione della banca
10. Diversamente da quanto fatto dai quattro gestori esterni convenuti - tranne AO 5, che non si era espressa sul gravame - in questa sede la banca convenuta contesta che costoro avessero effettuato una gestione aggressiva dissennata sugli averi degli attori, non conforme al profilo d’investimento aggressivo concordato, e soprattutto che essa l’avrebbe a suo tempo riconosciuta e, in violazione degli accordi contrattuali (retti pacificamente dal diritto svizzero), avrebbe omesso di informarne gli attori. Essa ritiene in particolare che la gestione dissennata e il carattere eccessivo delle sia pure significative (perizia giudiziaria p. 10) commissioni incassate dai gestori non sarebbero stati dimostrati. A ragione. Contrariamente a quanto ritenuto dal Pretore, la perizia giudiziaria (a p. 6, 7, 10, 11 e 15) non si è in effetti espressa in quei termini e nemmeno dalle deposizioni dei testimoni menzionati nella sentenza (i testi __________ e i testi sentiti in ambito penale __________ nel doc. UUU, __________ nel doc. ZZZ e __________ nel doc. VVV) risulta che la gestione attuata dai gestori con i beni degli attori fosse priva di logica o di senno rispettivamente fosse stata attuata perlopiù allo scopo di far maturare commissioni consistenti (i primi tre non avendo deposto quanto sostenuto dal primo giudice e l’ultimo essendosi più che altro limitato a riferire, sulla modalità di gestione, quanto riportatogli da un terzo oltretutto indagato penalmente, testimonianza quest’ultima che dal punto di vista probatorio potrebbe al più avere una sola valenza indiziaria, cfr. Cocchi/Trezzini, CPC-TI, m. 1 e n. 738 ad art. 237).
Quanto al presunto conflitto d’interessi in cui a detta del Pretore la banca sarebbe pure incorsa per aver concesso ai gestori esterni, tramite la società __________, un mutuo destinato a coprire le perdite di gestione e da rimborsare con la cessione alla banca di una percentuale delle retrocessioni percepite dalla stessa, lo stesso non può essere preso considerazione, la relativa circostanza essendo stata evocata dagli attori per la prima volta e dunque irritualmente solo in sede conclusionale (art. 78 CPC/TI), ciò che può essere sanzionato, d’ufficio, anche in questa sede (cfr., in generale, Kunz, ZPO-Rechtsmittel - Berufung und Beschwerde, n. 94 ad art. 311; Seiler, Die Berufung nach ZPO, n. 433 e 893; Hugenbühler, DIKE-ZPO, n. 35 ad art. 311; Tappy, Les voies de droit du nouveau Code de procédure civile, in: JdT 2010 III p. 136; II CCA 30 settembre 2013 inc. n. 12.2012.36, 29 ottobre 2013 inc. n. 12.2012.164).
11. Gli attori sembrano rimproverare alla banca convenuta anche di aver violato gli obblighi contrattuali nei loro confronti per aver eseguito le istruzioni impartitele da AO 3, da AO 4 e da AO 5, nonostante essi avessero conferito procura amministrativa solo a favore di AO 2 (doc. T) e la revoca della stessa (doc. Z) rispettivamente il conferimento di nuove procure amministrative a favore degli altri tre gestori esterni (doc. Z, AA, BB e CC) riportavano delle firme false. La censura è infondata. L’istruttoria di causa non ha in effetti permesso di confermare che le firme apposte sui documenti in questione (non riconosciute come loro, oltre che dagli attori stessi, dal solo S__________ __________, verbale p. 5, 7, 8, 9) fossero false, né per altro è stato censurato l’ulteriore assunto pretorile secondo cui nemmeno era stato provato che la banca convenuta, utilizzando la diligenza usuale negli affari, avrebbe potuto e dovuto riconoscere quelle eventuali falsificazioni, così da poter essere resa responsabile in base alle condizioni generali (doc. I) dell’eventuale danno derivatone ai clienti. La questione è comunque superata dal fatto che il teste S__________ __________ ha pacificamente confermato che gli attori erano perfettamente d’accordo di seguirlo presso i suoi nuovi datori di lavoro che si erano succeduti nel tempo (verbale p. 6, 7 e 9). È del resto emblematico come in un primo tempo, nella fase preprocessuale, gli attori, tramite il loro legale, nemmeno abbiano contestato come falsi quei documenti (cfr. doc. OO)
12. Gli attori ribadiscono che la banca convenuta aveva in ogni caso violato i suoi obblighi contrattuali per aver dato seguito alle istruzioni impartite dai gestori esterni nonostante le operazioni ordinate esulassero da quelle che la banca era autorizzata ad eseguire in base alla procura amministrativa conferita al gestore esterno. La censura, come si dirà qui di seguito, è infondata.
12.1 Nel rapporto triangolare fra banca, cliente e gestore esterno, il conferimento della facoltà di rappresentanza a quest’ultimo avviene di regola mediante la sottoscrizione, da parte del cliente, di una “procura amministrativa” allestita dalla banca stessa, nella quale vengono delimitati gli atti di gestione che il rappresentante è autorizzato a compiere (TF 19 febbraio 2008 4A_270/2007 consid. 4.1.3; Roth, Das Dreieckverhältnis Kunde-Bank-Vermögensverwalter, n. 117 e 1125 seg.; Cocchi, La responsabilità della banca nell’ambito di gestioni patrimoniali esterne in: NRCP 2003 p. 72 e 73; Bizzozero, Le contrat de gérance de fortune, p. 35 e 86). Così facendo, il cliente conferisce al gestore esterno la facoltà di rappresentanza nei confronti della banca e, nel contempo, comunica a quest’ultima, giusta l’art. 33 cpv. 3 CO, la facoltà di rappresentanza del gestore esterno e la sua estensione (DTF 131 III 511 consid. 3.2.1; TF 19 febbraio 2008 4A_270/2007 consid. 4.1.3). La banca può allora in buona fede ritenere che i poteri del gestore esterno siano quelli indicati nella procura consegnatale (TF 19 febbraio 2008 4A_270/2007 consid. 4.1.3; Trezzini, Qualche spunto di riflessione sulla responsabilità civile della banca in presenza di un gestore patrimoniale esterno in: NRCP 2005 p. 1 segg., ed in particolare n. 17; Gauch/Schluep/Schmid/Rey, Schweizerisches Obligationenrecht - Allgemeiner Teil, Vol. I, 8ª ed., n. 1343 e 1407; Bizzozero, op. cit., p. 35 e 87), eventualmente integrati da altre convenzioni o accordi che essa ha concluso con il cliente (Bretton-Chevallier, Le gérant de fortune indépendant, p. 232 seg.; Cocchi, op. cit., p. 79). Il cliente può agire contro la banca se il rappresentante ha operato senza disporre di poteri sufficienti (Bretton-Chevallier, op. cit., p. 225), rispettivamente se oltrepassa i poteri che gli sono stati conferiti. In simili evenienze egli non è vincolato da questi negozi, fatta salva la sua ratifica ai sensi dell’art. 38 cpv. 1 CO (Cocchi, op. cit., ibidem; Lombardini, Droit bancaire suisse, 2ª ed., p. 366 n. 151; Bretton-Chevallier, op. cit., p. 226; II CCA 23 maggio 2007 inc. n. 12.2005.154, in NRCP 2007 pag. 228).
12.2 Gli attori rilevano in particolare che l’utilizzo delle “leve finanziarie” ossia di quell’operatività (acquisto di opzioni) concessa mediante l’utilizzo di scoperti in conto corrente, garantiti dalla giacenza del deposito titoli, non avrebbe potuto essere attuato dalla banca siccome nella procura amministrativa al gestore esterno era stata preclusa la facoltà di mettere a pegno i titoli in deposito, tanto più che essi mai avevano autorizzato la formalizzazione di una linea di credito lombard.
Ora, è vero che in base alla procura amministrativa (doc. T) al gestore esterno non era consentito mettere a pegno gli averi del cliente, ma la questione è a ben vedere superata dal fatto che quello stesso giorno gli attori hanno espressamente autorizzato la messa a pegno dei loro averi a garanzia delle pretese della banca (in tal senso la deposizione testimoniale di __________, verbale p. 6), firmando da una parte il documento denominato “atto generale di pegno e cessione” (doc. N) e dall’altra soprattutto sottoscrivendo il formulario denominato “operazioni con strumenti derivati e a termine” (doc. V), con cui la banca veniva esplicitamente autorizzata, con riferimento alle operazioni con strumenti derivati - che, oltre alle operazioni con oggetto materie prime e/o commodities e con divise a termine (cfr. doc. S), gli attori comunicavano in tal modo alla banca di essere disposti ad effettuare, ad ulteriore dimostrazione del fatto che la gestione da loro richiesta non era di carattere conservativo -, a costituire in subpegno o a depositare in garanzia i valori patrimoniali impegnati presso di essa, rispettivamente con cui essi, con riferimento ai margini sulle operazioni a termine, avevano costituito in pegno a favore della banca i valori depositati a copertura dei margini. Analoghe considerazioni possono essere fatte anche con riferimento alla problematica della linea di credito lombard, nonostante nella convenzione denominata “mandati specifici” (doc. S) gli attori non avessero autorizzato la banca ad aprirne, tanto più che la facoltà per il gestore esterno di ottenere dalla banca un credito per operare sul conto del cliente - per altro prevista nel mandato di gestione patrimoniale di cui al doc. 1 previa sottoscrizione dell’atto di pegno, poi avvenuta (doc. N) - non era di per sé esclusa dal tenore della procura amministrativa (doc. T), formulata in modo assai ampio (tanto da permettere al gestore “di disporre ... dei titoli ed averi in conto di qualsiasi sorta”). L’istruttoria ha in ogni caso permesso di accertare che la banca, per far sì che il gestore esterno potesse operare nel settore dei derivati finanziari, ad esempio con futures e opzioni su indici, aveva per l’appunto richiesto ai clienti la sottoscrizione degli appositi formulari bancari, rendendoli quindi attenti dei rischi soggiacenti (cfr. la testimonianza in sede penale di __________ a p. 2 del doc. DDDD, con la precisazione che proprio quel teste era presente in occasione dell’apertura del conto degli attori e soprattutto del conferimento della procura amministrativa di cui al doc. T, cfr. teste S__________ __________ verbale p. 4).
12.3 Ma ad ogni buon conto, quand’anche si volesse ammettere l’esistenza di una violazione contrattuale da parte della banca per aver permesso un’operatività (acquisto di opzioni) concessa mediante l’utilizzo di scoperti in conto corrente senza disporre delle necessarie autorizzazioni, la petizione nei suoi confronti non potrebbe comunque essere accolta. A parte il fatto che gli attori non hanno provato se ed eventualmente da quale momento e fino a quando le operazioni effettuate dal gestore esterno avessero concretamente necessitato la messa a pegno degli averi degli attori o l’ottenimento di una linea di credito lombard a loro favore, si osserva in effetti che neppure è dato a sapere in quale misura l’operatività concessa dalla banca tramite l’utilizzo di scoperti in conto corrente, di cui si prevalgono ora gli attori, fosse riconducibile a queste violazioni contrattuali. Ma, in tale ipotesi, mancherebbe pur sempre la dimostrazione del danno risarcibile, che non è ovviamente quello da loro azionato in via principale (la perdita complessiva da loro subita), né quello fatto valere in via subordinata (la differenza tra il loro patrimonio attuale e quello ipotetico con una gestione conservativa corretta). In tal caso gli attori potrebbero tutt’al più pretendere la differenza tra il loro patrimonio attuale (€ 7'816.29, perizia giudiziaria p. 4, 5) e la sua consistenza qualora la banca avesse agito correttamente, ossia non avesse dato seguito alle sole operazioni (acquisto di opzioni) che avevano comportato uno scoperto in conto, che, seguendo il loro ragionamento, potrebbero essere quelle effettuate sul conto corrente in € dall’ottobre 1999 al 9 febbraio 2000 (data del versamento sul conto di € 215'106.59), da una data imprecisata di poco successiva a quest’ultima rispettivamente poi dal luglio 2000 (perizia giudiziaria p. 16) fino al novembre 2000 (data del versamento sul conto di € 301’950.63) e dal febbraio 2001 fino alla chiusura del conto, rispettivamente quelle effettuate sul conto corrente in US$ dall’ottobre 2000 (cfr. perizia giudiziaria p. 7). Sennonché, nonostante la relativa prova (peritale) sarebbe stata agevole (ciò che nuovamente esclude la possibilità di applicare a loro favore la facilitazione della prova dell’art. 42 cpv. 2 CO), non è dato a sapere - segnatamente a dipendenza della complessa operatività allora messa in atto su quei conti (con il saldo del conto corrente influenzato da una moltitudine di operazioni ancora in corso [in opzioni, derivati, azioni, obbligazioni e quant’altro], talora aperte in un momento in cui erano ammissibili, talora da chiudere imperativamente alla loro scadenza, ecc.) - quali siano stati gli effetti patrimoniali di queste operazioni e con ciò il danno subito dagli attori, che essi hanno a loro volta omesso di allegare ancor prima di quantificare, senza per altro nemmeno indicare in questa sede le altre prove eventualmente idonee per raggiungere tale scopo.
sulle ripetibili attribuite nella sede pretorile
13. Con l’ultima censura d’appello gli attori contestano le somme poste a loro carico in prima sede a titolo di ripetibili, ritenute “certamente eccessive e sproporzionate”, chiedendo che quelle poste a favore della banca convenuta “vengano drasticamente ridotte ad un importo riconciliabile con il lavoro di patrocinio e con la tassa di giudizio, di certo non superiori a fr. 5'000.-” in applicazione della tariffa applicabile, da loro individuata - con il Pretore - nel Regolamento sulla tariffa per i casi di patrocinio d’ufficio e di assistenza giudiziaria (in seguito: Regolamento sulle ripetibili). Essi aggiungono poi che il medesimo ragionamento valeva mutatis mutandis per le indennità attribuite a favore dei gestori esterni convenuti AO 2 e AO 3, che non avevano depositato le conclusioni, e per quelle a favore di AO 4, che praticamente non aveva presentato difesa. La censura è infondata. Per giurisprudenza invalsa, nella fissazione delle ripetibili il Pretore gode in effetti di un ampio potere di apprezzamento, censurabile in appello solo in caso di eccesso o di abuso, ciò che di regola non è se gli importi attribuiti rientrano tra i minimi ed i massimi della tariffa applicabile (Cocchi/Trezzini, CPC-TI, m. 19 ad art. 150; II CCA 10 febbraio 2012 inc. n. 12.2011.47), che in concreto è la ora abrogata Tariffa dell’Ordine degli avvocati del Cantone Ticino (vTOA; RL 3.2.1.1.2; cfr. la norma transitoria di cui all’art. 16 cpv. 2 del Regolamento sulle ripetibili). Ora, tenuto conto di un valore litigioso di almeno - senza considerare la modifica intervenuta in sede conclusionale - € 635'966.58 (pari a circa fr. 763'159.85) e rammentato che in presenza di un tale valore l’art. 9 cpv. 1 vTOA prevedeva un’aliquota dal 4% al 7%, il giudice di prime cure, attribuendo un’indennità per ripetibili rispettivamente di fr. 38'200.- alla banca, di complessivi fr. 30'500.- ai gestori AO 2 e AO 3 e di fr. 15'250.- al gestore AO 4 (pari rispettivamente al 5%, al 4% e al 2% del valore litigioso, rilevando espressamente come quest’ultima non avesse praticamente presentato difesa e gli altri due gestori esterni, diversamente dalla banca, non avessero inoltrato le conclusioni), è in definitiva rimasto entro rispettivamente già al di sotto dei limiti delle tariffe applicabili, per cui quel suo giudizio, per altro congruo, sfugge a qualsiasi critica. In questa sede gli attori, in violazione del loro obbligo di motivazione (art. 311 cpv. 1 CPC), non hanno del resto spiegato per quali ragioni il giudizio pretorile sul tema, fondato sui parametri da essi stessi evocati, sarebbe errato e con ciò non condivisibile, non potendo evidentemente bastare la loro generica argomentazione secondo cui le ripetibili attribuite sarebbero “certamente eccessive e sproporzionate”.
conclusione
14. Ne discende che l’appello deve essere respinto nella misura in cui è ricevibile, ritenuto che le spese processuali e le ripetibili della procedura di secondo grado, calcolate sulla base di un valore litigioso inizialmente di € 725'915.- (pari a circa fr. 871'058.-) e poi ridotto di fr. 40'601.-, seguono la rispettiva soccombenza delle parti (art. 106 CPC). Per la quantificazione delle ripetibili a favore delle appellate AO 2 e AO 3, rappresentate entrambe da un unico patrocinatore, e dell’appellata AO 4 si è tenuto conto della stringatezza (specialmente dal punto di vista contenutistico) della loro rispettiva risposta al gravame. All’appellata AO 5, che non si è espressa sul gravame, non sono state attribuite ripetibili.
Per i quali motivi,
richiamati gli art. 106 CPC e la LTG
decide:
I. L’appello 5 febbraio 2013 di AP 1 e AP 2 è respinto nella misura in cui è ricevibile.
II. Le spese processuali di fr. 15’000.- sono a carico degli appellanti in solido, che rifonderanno a titolo di ripetibili, sempre in solido, fr. 15’000.- all’appellata AO 1, fr. 2’000.- complessivi all’appellata AO 2 e all’appellata AO 3 e fr. 2’000.- all’appellata AO 4.
III. Notificazione:
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Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
La presidente Il vicecancelliere
Rimedi giuridici
Nelle cause a carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a fr. 30'000.- è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 74 cpv. 1 e 100 cpv. 1 LTF).