
Incarto n. 12.2013.72	Lugano 12 febbraio 2015/fb	In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Epiney-Colombo, presidente,

Bozzini e Fiscalini

vicecancelliere:

Bettelini

sedente per statuire nella causa inc. n. OA.2010.14 della Pretura della giurisdizione di Mendrisio-Sud promossa con petizione 3 marzo 2010 da

AO 1

rappr. dall' RA 2

contro

AP 1

rappr. dall' RA 1

con cui l’attrice ha chiesto la condanna della convenuta al pagamento di fr. 173'895.- oltre interessi al 5% dal 3 giugno 2009, quale mercede per un contratto di appalto, e la contestuale iscrizione in via definitiva dell'ipoteca legale per pari importo gravante il fondo di proprietà della convenuta;

domande alle quali la convenuta si è opposta chiedendo altresì la cancellazione dell'ipoteca legale iscritta in via provvisoria;

ribadite le rispettive tesi e allegazioni negli allegati di replica e duplica, nonché nelle memorie conclusive, in occasione delle quali l'attrice ha ridotto la sua pretesa a fr. 163'193,15 oltre interessi;

domande sulle quali il Pretore si è pronunciato con sentenza 1° marzo 2013, accogliendo integralmente la domanda dell'attrice così come precisata con le conclusioni, facendo ordine all'Ufficiale del Registro Fondiario di procedere all'iscrizione dell'ipoteca legale definitiva come richiesto, ponendo infine tassa, spese e ripetibili a carico della convenuta;

appellante la convenuta con atto di appello del 22 aprile 2013, con il quale chiede la riforma del giudizio impugnato nel senso di respingere la petizione e ordinare al competente Ufficiale di cancellare l'ipoteca legale iscritta, con protesta di tasse, spese e ripetibili di entrambe le sedi, nonché, in via subordinata, di ritornare gli atti al giudice di prime cure per nuova decisione;

mentre l'appellata, con risposta 27 maggio 2013, postula la reiezione integrale del gravame;

letti ed esaminati gli atti e i documenti prodotti,

ritenuto

in fatto: A. AO 1, ditta edile attiva anche nel settore delle opere di scavo (doc. A incarto richiamato DI.2009.157), si è unita in consorzio (società semplice ai sensi degli art. 530 segg. CO) con la ditta individuale L__________ F__________, per eseguire i lavori oggetto del contratto di appalto stipulato con AP 1. Le opere così commissionate, in relazione con l'edificazione di un centro commerciale sul fondo di proprietà della committente (doc. B inc. DI.2009.157), riguardavano principalmente l'installazione del cantiere, lavori di scavo e l'esecuzione di interventi per abbassare la falda freatica (doc. 2, 3 e 4 e doc. 2 inc. DI.2009.157, sentenza 7 gennaio 2010 della Pretura di Mendrisio-Sud, consid. A).
In circostanze e con modalità di cui si dirà nei considerandi successivi, per quanto rilevanti ai fini del giudizio, le parti in quel contratto, ovvero AP 1 e il consorzio costituito da AO 1 e L__________ F__________, hanno poi concluso accordi di pagamento sulla base dei conteggi di liquidazione finale presentati, e convenuto in tale ambito pure la mercede ancora dovuta per lavori supplementari richiesti dalla committenza e a quel momento ancora da eseguire (accordo 16 gennaio 2009, doc. 4 inc. richiamato EF.2009.470).

Il 3 giugno 2009 la ditta AO 1 ha inviato a AP 1 una fattura di fr. 173'895,70 per opere a regia asseritamente commissionatele (doc. 6 e doc. 5 inc. DI.2009.157), ottenendo altresì dalla competente Pretura l'iscrizione di un'ipoteca legale provvisoria di pari importo sul fondo della pretesa debitrice e committente (sentenza 7 gennaio 2010, inc. DI.2009.157).
AP 1 ha da parte sua contestato di essere debitrice nei confronti di AO 1, ditta con la quale non avrebbe, a suo dire, concluso alcun accordo diretto (ovvero al di fuori di quello stipulato con il summenzionato consorzio) e alla quale mai avrebbe richiesto di eseguire le opere fatturate o altre opere esulanti da quelle appaltate appunto al consorzio in questione.

B. Con petizione 3 marzo 2010 AO 1 ha chiesto la condanna di AP 1 al pagamento dell’importo di fr. 173'895.-, oltre interessi al 5% dal 3 giugno 2009, quale residuo della mercede per i lavori eseguiti in base all'asserito contratto di appalto e la contestuale iscrizione in via definitiva dell'ipoteca legale per pari importo gravante il fondo mapp. __________ RF di C__________ di proprietà della convenuta (doc. B inc. DI.2009.157).
Con risposta 18 agosto 2010 questa si è opposta alla petizione, contestando il credito oggetto di causa e chiedendo la cancellazione dell'ipoteca legale annotata in via provvisoria.
Con replica e duplica le parti hanno ribadito le loro allegazioni e domande. Conclusa l'istruttoria, esse si sono confermate nelle rispettive domande, l'attrice riducendo la richiesta di pagamento alla somma di fr. 163'193,15 oltre interessi.

C. Con sentenza 1° marzo 2013 il Pretore ha integralmente accolto la petizione, limitatamente alla somma precisata dall'attrice in sede di conclusioni, ponendo tasse, spese e ripetibili a carico della convenuta.
In breve, il primo giudice ha ritenuto che tra le parti fosse sorto un valido rapporto giuridico in merito all'esecuzione delle opere oggetto del contenzioso e che questo esulasse dal rapporto giuridico sorto tra la convenuta e il consorzio costituito da AO 1 e L__________ F__________ (in seguito denominato: "consorzio")
Sulla scorta delle risultanze istruttorie, facendo proprie le conclusioni del perito giudiziario, e facendo altresì uso del suo "prudente criterio" (sentenza impugnata pag. 11 n. 4.5) il Pretore ha quindi riconosciuto all'attrice il diritto alla mercede richiesta.
Riassunte le contrapposte tesi, il primo giudice ha preliminarmente escluso l'applicazione delle norme SIA 118, siccome le parti non le hanno né invocate, né prodotte.
Il giudice di prime cure ha dapprima esaminato se tra le parti fosse sorto un valido contratto di appalto, concludendo per l'affermativa, ravvisando un valido titolo giuridico sul quale l'attrice poteva fondare il proprio diritto al pagamento di una mercede. Riassunte dottrina e giurisprudenza in merito al contratto d'appalto ai sensi dell'art. 363 CO, con particolare riguardo alle esigenze di forma e alla ratifica dell'opera supplementare o della modifica d'opera, il primo giudice ha dedotto dalle emergenze istruttorie che la committente, per il tramite della direzione dei lavori, avrebbe provveduto a controfirmare "per constatazione" (sentenza pag. 7 n. 3.4) i bollettini di lavoro puntualmente inviati inerenti alle opere oggetto della contestazione. Ritenuta irrilevante la circostanza che la firma dei bollettini di lavoro non sia stata "per accettazione", il Pretore ha per contro considerato determinante il fatto che la direzione dei lavori dapprima e la direzione generale in seguito fossero a conoscenza dell'esecuzione dei lavori in questione e che i medesimi fossero da considerare opere supplementari. La mancata reazione, fosse anche per un errore imputabile alla direzione lavori, è quindi stata considerata un'accettazione tacita, perlomeno per atti concludenti, dell'esecuzione delle opere litigiose.
Il Pretore ha altresì negato alla convenuta la possibilità di invocare con successo una specifica clausola contrattuale (riproposta per esteso a pag. 9, consid. n. 3.5 del giudizio impugnato), inserita nel contratto di appalto tra la committente e il consorzio, che definiva la procedura di approvazione di eventuali lavori supplementari. Lasciando aperto il quesito a sapere se una simile condizione si applicasse per estensione anche al contratto stipulato dalla committente direttamente con uno solo dei due consorziati agente individualmente, il primo giudice ha ritenuto che, a fronte della mancata obiezione durante la fase di esecuzione dei lavori secondo una modalità diversa, l'invocazione a posteriori di una simile clausola risultava comunque in contrasto con il principio della buona fede negli affari. Sarebbe infatti la stessa direzione dei lavori, sentita in qualità di teste, ad aver confermato di non essersi attenuta a tale prescrizione contrattuale in merito alla qualifica delle opere supplementari, limitandosi a definirle o meno come tali solo al termine dei lavori.
Abbondanzialmente il Pretore ha comunque riconosciuto il diritto dell'attrice alla remunerazione, indipendentemente dalla sussistenza di un valido rapporto contrattuale tra le parti, siccome il referto peritale attesterebbe come i lavori in questione fossero comunque necessari al fine del corretto sviluppo del cantiere e siano peraltro stati eseguiti al momento richiesto dalle esigenze del programma di cantiere.
Il giudizio pretorile ha quindi esaminato in quale misura le opere eseguite e fatturate dall'attrice fossero già state saldate dalla committente. Suddivise le prestazioni fatturate in due distinte categorie, la prima inerente opere supplementari di scavo generali, la seconda relativa a opere diverse a regia, il Pretore ha quindi esposto le considerazioni del perito giudiziario ritenendole pienamente condivisibili e suffragate da riscontri emersi dalle dichiarazioni dei testi, apprezzate secondo prudente criterio, segnatamente per quanto riguarda alcune incongruenze.
Per le opere di scavo il Pretore ha quindi ritenuto congrua una mercede di fr. 85'149,90, mentre per le opere a regia la mercede adeguata è stata quantificata in fr. 78'043,25.

D. Con appello 22 aprile 2013 la convenuta postula la riforma del giudizio impugnato nel senso di respingere la petizione e ordinare all'Ufficiale del Registro Fondiario di cancellare l'ipoteca legale iscritta, con protesta di tasse, spese e ripetibili di entrambe le sedi, nonché, in via subordinata, di ritornare gli atti al primo giudice per una nuova decisione ai sensi dei considerandi.
Con risposta 27 maggio 2013 l'appellata postula la reiezione integrale del gravame.

considerando

in diritto: 1. Il 1° gennaio 2011 è entrato in vigore il nuovo codice di diritto processuale civile svizzero (CPC). Ritenuto che la procedura innanzi al Pretore è stata avviata prima di quella data, la stessa, fino alla sua conclusione, resta disciplinata dal diritto cantonale previgente (art. 404 cpv. 1 CPC) e meglio dal codice di procedura civile ticinese (CPC/TI). Non così invece la procedura ricorsuale in rassegna, che, avendo preso avvio a seguito di una decisione pretorile comunicata dopo quella data, è retta dalle nuove disposizioni federali (art. 405 cpv. 1 CPC).

2.Non vi è contestazione sul fatto che le parti sono legate da un contratto di appalto ai sensi degli art. 363 e seg. CO ed è pure pacifico che l’appaltatrice, che chiede il pagamento della propria mercede, sopporta l’onere della prova quo all’esistenza e all’entità del vantato diritto (Zindel/Pulver, Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 3^a ed., n. 21 ad art. 373 CO).
Le divergenze tra le parti riguardano la fondatezza e l'entità della pretesa di parte attrice, ovvero l'ammontare della mercede residua dovuta per le opere supplementari che l'impresa pretende di aver svolto su richiesta della committente e che quest'ultima ritiene invece di non aver neppure appaltato, asserendo che questi lavori fossero già compresi nelle opere concordate e saldate nell'ambito del contratto d'appalto stipulato con il consorzio di cui l'attrice era un'associata.

3.L’appellante rimprovera al primo giudice di non aver accertato correttamente i fatti e lamenta un'erronea applicazione del diritto.
Essa ribadisce anzitutto di non aver stipulato contratto alcuno con l'attrice al di fuori dell'accordo scritto che vedeva quest'ultima quale consorziata. Unicamente con il consorzio sarebbe quindi sorto un rapporto contrattuale. Le pretese opere supplementari di scavo generale, fatturate dall'attrice per totali fr. 95'852,45, sarebbero tutte riconducibili a posizioni contemplate nel capitolato di tale appalto. Lo stesso dicasi per le opere a regia, fatturate dall'attrice per totali fr. 78'043,25, già facenti parte della liquidazione finale concordata il 7 ottobre 2008 tra committente e consorzio.
La censura non può essere accolta. A ben vedere essa risulterebbe addirittura irricevibile per carente motivazione (art. 311 CPC), siccome non si confronta adeguatamente con le conclusioni della sentenza pretorile su questo aspetto, limitandosi a contrapporvi una diversa interpretazione dei fatti.
Le lamentele risultano comunque infondate anche se esaminate nel merito. Infatti, come correttamente rilevato dal Pretore, l'assenza di un accordo scritto non basta ad escludere a priori che tra le parti possa essere sorto un contratto di appalto. Il primo giudice ha quindi ritenuto le parti legate da un contratto d'appalto per opere supplementari, aggiuntive a quelle oggetto della stipulazione scritta intervenuta tra la committenza e il consorzio. Tale deduzione pretorile poggia su una serie di elementi, esaminati nella sentenza impugnata e ritenuti rilevanti. Tra questi figurano l'invio puntuale di bollettini di lavoro (doc. E, F e H inc. DI.2009.157), la loro sottoscrizione da parte della direzione lavori e la contestuale trasmissione alla società incaricata della direzione generale e dei pagamenti (circostanze queste suffragate dalle testimonianze menzionate dal primo giudice). Pure il referto peritale, di cui si dirà ai considerandi successivi, ha fornito elementi a sostegno di tale conclusione pretorile. L'appellante, oltre a limitarsi a generiche censure senza confrontarsi con queste circostanze specifiche, non apporta alcun elemento che scalfisca la deduzione pretorile secondo la quale la committenza era cosciente dell'esecuzione delle opere contestate e della loro qualità di opere supplementari e le ha accettate, perlomeno per atti concludenti.

4.L'appellante insiste piuttosto nel rilevare come tutti i contratti da essa stipulati per l'edificazione del centro commerciale in questione sarebbero stati formalizzati in forma scritta, requisito al quale erano altresì state subordinate anche le eventuali ulteriori pattuizioni per lavori supplementari. La deduzione pretorile in merito all'accettazione, da parte della direzione lavori, di opere aggiuntive ordinate in contrasto con tale formale procedura, sarebbe pertanto errata, siccome il primo giudice avrebbe omesso di rilevare la mancanza di potere di rappresentanza della direzione dei lavori, incorrendo in un erroneo apprezzamento delle prove.
Sulla base di quanto riferito dal teste architetto G__________ L__________, l'appellante ritiene quindi che si debba escludere la conclusione di altri contratti oltre a quello tra la committenza e il consorzio, così come non risulterebbe possibile un'accettazione per atti concludenti dell'esecuzione di opere da parte dell'attrice.
La censura non può essere accolta. Infatti, come correttamente rilevato dal Pretore, la convenuta non può invocare con successo la specifica clausola contrattuale (per la procedura di approvazione di eventuali lavori supplementari) inserita nel contratto di appalto del 24 gennaio 2008 tra la committente e il consorzio. A fronte della mancata obiezione durante la fase di esecuzione dei lavori secondo una modalità diversa, l'invocazione a posteriori di una simile clausola risulta infatti in contrasto con il principio della buona fede negli affari. La valutazione pretorile a questo proposito merita conferma poiché corretta e fondata sulle circostanze riferite dal teste G__________ L__________, capo progetto incaricato appunto della direzione dei lavori per conto della committente (verbale udienza 2 dicembre 2010, pag. 5, atto V). Questi ha confermato di non essersi attenuto a tale prescrizione contrattuale in merito alla qualifica delle opere supplementari, limitandosi a definirle o meno come tali al termine dei lavori (deposizione 24 settembre 2012 pag. 2, ripresa nel giudizio impugnato a pag. 7 n. 3.4).

5.A mente dell'appellante, neppure la firma dei bollettini di consegna potrebbe inoltre essere ragionevolmente qualificata quale accettazione da parte della committenza, "in quanto la competenza per sottoscrivere i contratti e quindi accettare l'esecuzione di opere edili non spettava alla direzione dei lavori in loco, ma bensì alla direzione generale, a seguito della formale procedura di approvazione" (appello pag. 6).
Dell'applicabilità della clausola contrattuale invocata già si è detto al considerando precedente. La censura si esaurisce peraltro nell'esposizione della tesi già invocata negli allegati di prima sede, con l'aggiunta di considerazioni di natura soggettiva ("Non si può neanche ragionevolmente pensare che la direzione generale abbia potuto delegare questa facoltà …(omissis)", appello pag. 6), accompagnate da deduzioni logiche diverse da quelle a cui è giunto il Pretore, nel tentativo di concludere che l'attrice non potesse in buona fede ignorare l'assenza di potere di rappresentanza della direzione lavori.
La censura è pertanto anzitutto irricevibile poiché non si confronta compiutamente con le diverse conclusioni pretorili (art. 311 CPC).
In merito al potere di rappresentanza va rilevato che l'appellante non ha apportato elementi tali da sovvertire la presunzione di rappresentanza della direzione dei lavori nei confronti delle imprese attive nella realizzazione dell'opera. Salvo circostanze o indizi contrari, nel caso concreto neppure allegate e comunque non provate, l'attore poteva quindi dedurre che l'interlocutore intervenuto quale direzione dei lavori agisse come mandatario, il cui comportamento è pertanto opponibile alla mandante come se fosse proprio (TF 15 maggio 2000 4C.57/1999 consid. 4). Anche su questo aspetto le censure dell'appellante non possono quindi trovare accoglimento.

6.L'appellante riepiloga le dichiarazioni del teste B__________ B__________ (audizione 9 luglio 2012), a suo dire suffragate pure dal teste G__________ L__________ (audizione 24 settembre 2012), atte a comprovare che i lavori contestati sarebbero stati eseguiti nell'ambito del contratto tra la committenza e il consorzio e come tali sarebbero quindi già stati oggetto dei conteggi di liquidazione finale di cui all'accordo transattivo del 16 gennaio 2009 (doc. 4 inc. EF.2009.470). Sempre sulla base di quanto dichiarato da questi tue testi, a mente dell'appellante la firma dei bollettini di lavoro dimostrerebbe unicamente l'esecuzione dei lavori, ma nulla permetterebbe di dedurre in merito alla loro qualifica di lavori supplementari, tali opere essendo comprese appunto nella liquidazione finale "benché eseguiti dopo l'allestimento della liquidazione" (appello pag. 7).
Il Pretore ha però tratto una diversa conclusione, motivandola con un diverso apprezzamento delle prove, con specifico riferimento alle risultanze della perizia giudiziaria, che ha fatto proprie.
Il perito giudiziario, con referto 21 marzo 2012 (atto X) ha infatti indicato come i lavori oggetto della fattura n. 520 del 3 giugno 2009 non facessero parte del contratto stipulato dalla committente con il consorzio. In breve, sulla base dell'esame dei conteggi e della documentazione agli atti, il perito ha asserito che una parte dei lavori fatturati dall'attrice, pur essendo eseguiti in un periodo concomitante, non troverebbe corrispondenza con le opere oggetto di liquidazione con il consorzio. Il referto peritale ha altresì situato l'esecuzione della parte rimanente dei lavori fatturati ad un'epoca successiva alla suddetta liquidazione, escludendo quindi che questi possano esservi stati inclusi (perizia pag. 4, risposta a quesito n. 1). Il Pretore ha aderito a tali conclusioni peritali e l'appellante neppure ha ritenuto di chinarsi sulle stesse per contestarle in modo compiuto, limitandosi sostanzialmente ad esporre una sua diversa soggettiva interpretazione dei fatti e personali conclusioni discordanti con quelle del perito giudiziario. Per questo motivo, prima ancora che infondate, le censure sono pertanto irricevibili per carente motivazione (art. 311 CPC), il valore probatorio della perizia giudiziaria non potendo essere scalfito opponendo alle conclusioni del referto una diversa soggettiva interpretazione dell'appellante.

7.Con riferimento alle dichiarazioni dei summenzionati testi l'appellante invoca l'esistenza di una valida contestazione della fattura di fr. 78'043,25. Oltre a non risultare adeguatamente motivata, e pertanto nuovamente irricevibile (art. 311 CPC), la censura è pure infondata, siccome invoca quale circostanza atta a dedurre una contestazione della fattura emessa dall'attrice una comunicazione fatta nei confronti di terze persone, ovvero all'avvocato "rappresentante di L__________ F__________ " (appello pag. 7). Viste le circostanze, non risultano elementi che permettano di ritenere che quanto eventualmente comunicato dalla committenza all'altro socio nel consorzio possa essere in qualche modo rilevante a proposito della contestazione della mercede esposta in una fattura emessa dall'attrice consorziata a titolo individuale, a seguito di un altro autonomo rapporto contrattuale. L'appellante nulla spiega a questo riguardo, ritenendo implicito un nesso tra queste circostanze, di cui non vi è però agli atti allegazione sufficiente o prova.
Anche queste censure, per quanto ricevibili, vanno pertanto disattese.

8.L'appellante neppure si confronta esplicitamente con il giudizio pretorile che, a titolo abbondanziale, ha comunque riconosciuto il diritto dell'attrice ad una remunerazione anche in assenza di un valido rapporto contrattuale. A giudizio del Pretore, che ha fatto proprie le considerazioni del referto peritale, i lavori in questione sarebbero risultati comunque necessari al fine del corretto sviluppo del cantiere e gli interventi dell'attrice sono stati eseguiti al momento richiesto dalle esigenze del programma di cantiere.
L'appellante neppure si sofferma su questa conclusione che, per quanto esposta a titolo abbondanziale, ha una valenza indipendente e già risulterebbe quindi sufficiente, siccome non contestata in appello, a sorreggere la conclusione pretorile in merito all'esistenza di un valido rapporto giuridico, a prescindere dalla conclusione di un contratto, sul quale fondare una pretesa pecuniaria. Anche a questo proposito vale quanto indicato sopra (considerando n. 6, in fine) in merito al valore probatorio del referto peritale che, su questo aspetto, l'appellante neppure ha ritenuto di contestare.

9.In conclusione, non merita accoglimento il rimprovero mosso al Pretore di non aver valutato in modo corretto le risultanze istruttorie e documentali. A ben vedere neppure si ravvisano nelle tesi dell'appellante elementi concreti e minimamente argomentati a sostegno dell'invocata erronea applicazione del diritto, censura questa rimasta allo stadio di semplice accenno generale nelle parti iniziali dell'allegato d'appello.
La sentenza del Pretore regge pertanto alle critiche mosse, per cui l'appello, nella misura in cui è ricevibile, risulta infondato e deve essere respinto.
Gli oneri processuali e le ripetibili seguono la soccombenza tenuto conto di un valore litigioso di fr. 163'193,15, importo determinante anche ai fini di un eventuale ricorso al Tribunale Federale.

Per i quali motivi

richiamata la LTG

decide: 1. L'appello 22 aprile 2013 di AP 1 è respinto nella misura in cui è ricevibile.

2. Gli oneri processuali di appello, di fr. 4'000.-, già anticipati dall’appellante, sono posti a suo carico con l’obbligo di rifondere alla controparte fr. 3'000.- a titolo di ripetibili d'appello.

3. Notificazione:

Comunicazione alla Pretura della giurisdizione di Mendrisio-Sud

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

La presidente Il vicecancelliere

Rimedi giuridici (pagina seguente)

Nelle cause a carattere pecuniario è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se il valore ammonta a fr. 15'000.- nelle vertenze in materia di diritto del lavoro e di locazione e a fr. 30'000.- negli altri casi (art. 74 cpv. 1 LTF); per valori inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 cpv. 2 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima istanza (art.119 LTF).