
Incarto n. 12.2014.103	Lugano 4 agosto 2014/jm	In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Epiney-Colombo, presidente,

Bozzini e Fiscalini

vicecancelliere:

Bettelini

sedente per statuire nella causa inc. n. SO.2014.1528 (tutela giurisdizionale dei casi manifesti) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 4, promossa con istanza 4 aprile 2014 da

AO 1

rappr. dallo RA 2

contro

AP 1

rappr. dallo RA 1

chiedente una decisione di sfratto nell'ambito della procedura per la tutela dei casi manifesti ai sensi dell'art. 257 CPC;

domanda avversata dalla convenuta che, in occasione dell'udienza di discussione del 9 maggio 2014, ha postulato la reiezione dell’istanza e che il Pretore ha accolto con decisione 22 maggio 2014 ordinando alla convenuta (e per essa alla presidenza della sua gerenza), con riferimento ad oltre una trentina di località del __________ elencate nel dispositivo, di provvedere entro il termine di dieci giorni a "mettere a libera disposizione della parte istante le infrastrutture (tubazioni, cunicoli, tracciati e quant'altro) di pertinenza della AO 1 eliminando i cavi di fibre ottiche, i tubi fodera e i cavi coassiali (rame) e tutto quanto presente lungo i tracciati indicati nella tabella di cui al doc. R o di qualsivoglia tracciato oggetto della convenzione 22 maggio/21 luglio 1998"; l'ingiunzione è stata inoltre assortita da ammonimento, ordine alle autorità e comminatoria di rito, con spese e ripetibili ripartite in base alla soccombenza;

appellante la convenuta che, con atto di appello 5 giugno 2014, chiede la riforma del giudizio impugnato nel senso di respingere l'istanza, protestate spese e ripetibili di entrambe le sedi, e in via subordinata di riformare l'ordine nel senso di fissare un nuovo termine di adempimento e ordinare nel contempo all'istante di prendere le necessarie misure atte a evitare danni a seguito dello sfratto, oltre ad altre richieste di cui si dirà per quanto rilevante;

mentre l'istante con osservazioni (correttamente: risposta) del 3 luglio 2014 postula la reiezione del gravame e la conferma della decisione di sfratto, pure con protesta di spese e ripetibili;

riconfermatesi le parti negli allegati di replica del 17 luglio 2014 e duplica del 30 luglio 2014;

letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti

ritenuto

in fatto e in diritto:

1.Con concessione 18 giugno 1998 (risoluzione municipale del 28 maggio 1998), il Municipio di L__________ ha conferito a C__________ (T__________) SA "il diritto di utilizzare i fondi di proprietà comunale e destinati ad uso comune per la costruzione nonché per l'esercizio di linee adibite alla ridiffusione di programmi radio-televisivi e ad altri servizi di comunicazione" (doc. 1). La concessione, della durata di dieci anni a partire dal 1° luglio 1998 e rinnovabile, menzionava precisi obblighi di coordinamento dei lavori con altri "enti che eseguono regolarmente lavori (opere di sottostruttura) sull'area pubblica comunale" (doc. 1 allegato A) e precisava al punto 7 che "l'occupazione di strutture comunali esistenti, in particolare di tubazioni di pertinenza delle AO 1 è disciplinata da specifica convenzione" (doc. 1).
Tra le AO 1 e C__________ (T__________) SA è stata nel contempo stipulata una convenzione, sottoscritta il 22 maggio/21 luglio 1998, con validità dal 1° luglio 1998, di durata quindicennale con rinnovo automatico, salvo disdetta con preavviso di 12 mesi (doc. B). Tale accordo prevedeva che "le AO 1 concedono a C__________ la possibilità di posare cavi nelle proprie tubazioni (di regola un solo cavo per tubo e tracciato) e lungo un tracciato preventivamente concordato con i propri servizi tecnici" e venivano definiti alcuni dettagli tecnici relativi a tali operazioni di posa e istallazione della rete di cavi (doc. B). La pattuizione prevedeva, tra l'altro, che "l'utilizzazione delle canalizzazioni AO 1 è soggetta ad affitto mensile", con una tariffa indicizzata stabilita in funzione della sezione dei cavi e della loro estensione, e precisava che "i costi unici e quelli relativi all'affitto non modificano in nessun modo il rapporto di proprietà delle canalizzazioni per impianti di cavi" e puntualizzava con la forma di una nota finale che "nei prezzi indicativi l'IVA è esclusa" (Doc. B).

Con iscrizione al registro di commercio del 21 giugno 2000 è stata costituita la società anonima AO 1 (in seguito: AO 1) che ha ripreso attivi e passivi delle omonime aziende comunali sopramenzionate (doc. D). Pure gli attivi e i passivi di C__________ (T__________) SA sono stati ripresi, a seguito di liquidazione dapprima, successiva fusione e modifica di ragione sociale (doc. C), da AP 1 (in seguito: AP 1).

Il 13 dicembre 2012 AO 1 trasmetteva a AP 1 il modulo ufficiale ai sensi dell'art. 266l cpv. 2 CO notificando la disdetta per locali commerciali, con riferimento alla "convenzione del 22.05.1998 per l'utilizzo spazi per posa cavi (in particolare fibre ottiche) e infrastrutture annesse C__________ " siti in "diversi comuni (sotto la giurisdizione elettrica AO 1)", allegando alla stessa, come predisposto nel formulario prestampato, l'estratto delle norme legali relative alla protezione della disdetta in materia di affitto di locali di abitazione e commerciali (doc. E).
Con scritto raccomandato 19 marzo 2013 AP 1 ha manifestato stupore per la disdetta ricevuta in contemporanea alle trattative in corso tra le parti e ne ha contestato l'efficacia siccome, a suo parere, al rapporto contrattuale in vigore non risulterebbero applicabili le norme del diritto di locazione (doc. G).
Con risposta 12 aprile 2013 AO 1 ha precisato la sua posizione dichiarando l'intenzione di rientrare in possesso delle tubazioni di sua esclusiva proprietà completamente libere dalle infrastrutture e dagli impianti (in particolare fibre ottiche) di AP 1, ingiungendo a questa di portare a termine l'operazione di sgombero entro la fine dell’anno in corso, ovvero entro la scadenza del contratto inderogabilmente disdetto (doc. H).
Con lettera raccomandata del 18 ottobre 2013 AP 1 ha ribadito che a suo parere il rapporto giuridico in essere non sarebbe regolato dal diritto di locazione, bensì dalla legislazione federale sulle telecomunicazioni (e meglio la Legge del 21 giugno 2001 sulle telecomunicazioni, LTC, RS 784,10), ciò che qualifica la convenzione del 22 maggio/21 luglio 1998 quale contratto di diritto amministrativo, valido anche dopo il 31 dicembre 2013 vista l'inefficacia della disdetta (doc. I).

AO 1 ha contestato tale tesi con scritto 3 dicembre 2013 con il quale ha negato l'applicazione delle normative federali in materia di telecomunicazione invocate, così come l'applicazione di norme di diritto amministrativo, dichiarando di ritenere applicabile alla fattispecie il solo diritto privato e meglio il CO; impartito un termine scadente il 16 dicembre 2013 "per definire bonalmente lo sgombero dei cavi nei termini previsti" alla destinataria è quindi stata preannunciata l'intenzione di procedere autonomamente "con la predisposizione della messa fuori servizio ed eliminazione" dei cavi in questione (doc. L).
Neppure i successivi scambi di comunicazioni e la fissazione di un nuovo termine scadente il 24 febbraio 2014 hanno permesso alle parti di raggiungere un accordo (doc. M, N e O).

2.Con “istanza di provvedimento di espulsione” del 4 aprile 2014 (atto I), AO 1 ha convenuto in giudizio AP 1 chiedendo al Pretore, nella procedura sommaria a tutela dei casi manifesti (art. 257 CPC), di far ordine alla convenuta di metterle a libera disposizione, “procedendo al relativo sgombero immediato di tutte le infrastrutture e gli impianti di loro proprietà, tra i quali figurano cavi di fibre ottiche, tubi fodera e cavi coassiali (rame) e di tutto quanto presente nelle tubazioni di proprietà AO 1”, con riferimento ai tracciati indicati al doc. F, rispettivamente a ogni altro tracciato o infrastruttura siti in uno dei comuni del __________ elencati. L’istante ha quindi chiesto di ordinare l’espulsione immediata dalle infrastrutture (tubazioni, cunicoli, tracciati e quant’altro) di sua proprietà, con le comminatorie e gli ammonimenti di rito.

3.All’udienza del 9 maggio 2014 l’istante ha confermato la domanda, alla quale si è opposta la convenuta, rilevando preliminarmente l’incompetenza del giudice adito per le domande riguardanti i comuni esclusi dalla sua competenza territoriale, segnatamente quelli siti nella regione del __________. Messa in risalto la relazione tra la concessione municipale per l’uso speciale di beni amministrativi (doc. 1) e la convenzione con le aziende municipalizzate (doc. B), la convenuta ha rilevato come il rapporto da essa stabilito con la Città di L__________ sia fondato su norme di diritto pubblico e come l’invocazione di norme di diritto privato costituirebbe un’elusione di precisi disposti di legge che tendono ad impedire monopoli pubblici nei settori della telecomunicazione. La disdetta sarebbe infatti conseguenza del rifiuto della convenuta di vendere i suoi cavi all’istante, che sarebbe intenzionato ad acquisire una situazione di monopolio. Esposte le normative vigenti in materia di uso di cose di dominio pubblico e in particolare delle proprietà comunali adibite ad uso comune, e menzionata la legislazione federale in materia di telecomunicazioni, che a sua volta regolerebbe la procedura di autorizzazione all’uso dei beni pubblici per la posa di infrastrutture, la convenuta ne ha dedotto l’inapplicabilità delle norme di diritto civile invocate dall'istante. A suo parere comunque, se anche si volesse ritenere applicabile il diritto di locazione, la disdetta sarebbe in ogni modo nulla per carenze formali e la sua mancata contestazione in sede giudiziaria non sarebbe in alcun modo di pregiudizio. Infine la convenuta ha contestato la scelta della procedura sommaria a tutela giurisdizionale dei casi manifesti mancando la necessaria chiarezza sui fatti già per la carente specificazione nella domanda del dettaglio delle tubazioni da sgomberare e per l’esigenza di un’ispezione dei registri fondiari atta a determinare i rapporti di proprietà delle contestate condotte. Neppure la situazione giuridica sarebbe peraltro chiara, dovendosi applicare il diritto pubblico e non le norme di diritto privato invocate dall’istante.
In replica l’istante ha contestato la tesi avversa ribadendo la sua domanda, seppur limitata all’estensione territoriale di competenza della Pretura adita. Con la duplica la convenuta si è riconfermata nelle proprie tesi e domande.

4.Con decisione 22 maggio 2014 il Pretore ha accolto parzialmente la domanda ordinando alla convenuta (e per essa alla presidenza della sua gerenza), con riferimento ad oltre una trentina di località del __________ elencate nel dispositivo, di provvedere entro il termine di dieci giorni a "mettere a libera disposizione della parte istante le infrastrutture (tubazioni, cunicoli, tracciati e quant'altro) di pertinenza della AO 1 eliminando i cavi di fibre ottiche, i tubi fodera e i cavi coassiali (rame) e tutto quanto presente lungo i tracciati indicati nella tabella di cui al doc. R o di qualsivoglia tracciato oggetto della convenzione 22 maggio/21 luglio 1998". L'ingiunzione è stata assortita da ammonimento, ordine alle autorità e comminatoria di rito, con spese e ripetibili ripartite in base alla soccombenza.
Esposti i riferimenti a dottrina e giurisprudenza in materia di procedura sommaria a tutela dei casi manifesti (art. 257 CPC) e fatto un breve accenno alla definizione del contratto di locazione (art. 253 CO), il Pretore ha anzitutto riepilogato le circostanze e il tenore della concessione 18 giugno 1998 (doc. 1) e della convenzione 22 maggio/21 luglio 1998 (doc. B), deducendo che la seconda si situa indiscutibilmente nel contesto dello specifico riferimento contenuto al punto n. 7 della prima. Da tale circostanza il primo giudice ne ha dedotto che “la messa a disposizione di tubazioni già esistenti non può in alcun modo essere assimilata al diritto di utilizzare fondi di proprietà comunale per i necessari lavori di scavo e posa di infrastrutture C__________ oggetto della nota concessione. Mal si comprenderebbe infatti il motivo per cui il Municipio di L__________, in tale concessione, abbia espressamente riservato l’occupazione delle infrastrutture esistenti mediante specifica convenzione” (sentenza pag. 5 consid. iii). A mente del primo giudice sarebbe pertanto “pacifico che l’occupazione di infrastrutture (tubazioni) già esistenti per la posa di cavi C__________ soggiace al diritto privato”; la convenzione con cui l’istante ha concesso alla convenuta di posare i propri cavi nelle tubazioni “configura, a non averne dubbio, un contratto di locazione, le parti essendosi accordate sui punti essenziali del contratto, segnatamente la concessione in uso delle tubazioni esistenti, l’ammontare della pigione e la durata” (sentenza pag. 5 consid. iv).
Il Pretore conclude pertanto che la disdetta della convenzione, notificata con il modulo ufficiale 13/14 dicembre 2012 nel rispetto del termine di preavviso annuale (doc. B punto n. 16) e rimasta incontestata dinanzi alla competente autorità, esplica i suoi effetti. Il giudizio pretorile respinge quindi la censura relativa ai vizi di forma della disdetta, rilevando come l’occupazione delle tubature in questione “è tesa pacificamente all’esercizio di un’attività commerciale e pertanto l’accezione di locali commerciali va intesa in senso ampio” (sentenza pag. 6 consid. v) e come l’oggetto della disdetta sia espressamente indicato nella stessa e perfettamente noto alle parti. Irrilevante sarebbe infine la questione della prova della proprietà delle tubazioni, la legittimazione a chiedere lo sfratto essendo data alla locatrice a prescindere dal rapporto di proprietà. A mente del Pretore “nemmeno rileva addentrarsi ulteriormente nelle eccezioni sollevate dalla convenuta, l’invocata LTC non trovando qui applicazione alcuna” (sentenza pag. 5 consid. vii) e la fattispecie liquida e una situazione giuridica chiara permettendo quindi l’accoglimento dell’istanza.

5.Con appello 5 giugno 2014 la convenuta chiede la riforma del giudizio impugnato nel senso di respingere l'istanza, protestate spese e ripetibili di entrambe le sedi, e in via subordinata di riformare l'ordine nel senso di fissare un nuovo termine di adempimento e ordinare nel contempo all'istante di prendere le necessarie misure atte a evitare danni a seguito dello sfratto, oltre ad altre richieste di cui non occorre specificare i dettagli.
L'appellante riepiloga i fatti relativi ai rapporti sorti tra le parti e contesta dapprima la conclusione pretorile in merito all’applicazione del diritto privato in luogo delle normative di diritto pubblico invocate, riproponendo sostanzialmente le considerazioni già espresse nelle precedenti comparse. Al Pretore viene pure rimproverato di aver qualificato l’accordo in vigore tra le parti quale contratto di locazione, l’indennizzo per l’utilizzo delle infrastrutture di terzi essendo previsto dalla legislazione sulle comunicazioni e non potendo essere assimilato ad una pigione, risultando ininfluente al riguardo il fatto di aver utilizzato nella convenzione il termine di affitto. Formulate alcune considerazioni e domande in via subordinata, nella denegata ipotesi in cui il diritto privato fosse ritenuto applicabile, l’appellante censura la procedura applicata dal giudice di prime cure a fronte di una situazione giuridica affatto chiara e comunque contestata e non essendo i fatti immediatamente comprovabili rendendosi nella circostanza concreta “necessaria l’ispezione dei registri presso gli uffici competenti per determinare i rapporti di proprietà prima ancora di poter definire l’applicabilità di una norma giuridica piuttosto dell’altra”; parimenti necessaria sarebbe inoltre una perizia “intesa a stabilire i tempi necessari per la liberazione delle infrastrutture oggetto della controversia” (appello pag. 14 n. 10).

6.Con osservazioni (correttamente: risposta) del 3 luglio 2014 l’appellata postula la reiezione del gravame e la conferma della decisione di sfratto, pure con protesta di spese e ripetibili, contestando le censure dell’appellante con argomenti di cui si dirà in seguito per quanto rilevante.
Con allegato di replica del 17 luglio 2014 l’appellante ripropone le sue tesi e conclusioni apportando una serie di precisazioni e producendo ampia documentazione (doc. C-G) e formulando la richiesta di un’ispezione a Registro fondiario e di una perizia.
Con la duplica del 30 luglio 2014 l'appellata si riconferma nelle sue tesi e domande.

7.Dal 1° gennaio 2011 l’espulsione di un conduttore dopo la fine del contratto per disdetta, ordinaria o straordinaria, può avvenire anche in procedura sommaria di tutela giurisdizionale nei casi manifesti (art. 257 CPC) che non richiede la previa conciliazione (Hohl, Procédure civile, Tome II, 2a ed., n. 1429 pag. 260). Nella fattispecie l'asserita locatrice ha scelto di chiedere l’espulsione della pretesa conduttrice con la summenzionata procedura sommaria, ciò che comporta per il giudice di appello di doversi limitare a valutare i fatti sulla base delle prove già apprezzate dal Pretore, essendo pertanto esclusa la produzione di documenti nuovi (sentenze del Tribunale federale 4A_420/2012 del 7 novembre 2012 consid. 5, in SJ 2013 I 129 e 4A_312/2013 del 17 ottobre 2013, in un caso ticinese). Le nuove argomentazioni esposte dall'appellante con la replica del 17 luglio 2014, così come i documenti prodotti in tale circostanza, non possono dunque essere considerati per il giudizio, che si deve fondare solo sul contenuto dell’incarto SO.2014.1528, risultando nel contempo improponibile anche la richiesta di assunzione di nuove prove quali l’ispezione o l’allestimento di una perizia giudiziaria.

8.Parimenti inammissibile, poiché proposta per la prima volta con l’appello (art. 317 CPC), mentre semmai avrebbe potuto essere oggetto di domanda riconvenzionale in occasione dell’udienza di discussione del 9 maggio 2014, risulta altresì la domanda formulata in via subordinata dall’appellante. Visto l’esito del giudizio la questione è comunque priva di rilievo, come si vedrà in seguito.

9.Giusta l’art. 257 CPC il giudice, salvo casi che qui non ricorrono (cpv. 2), accorda tutela giurisdizionale in procedura sommaria se i fatti sono incontestati o immediatamente comprovabili e la situazione giuridica è chiara (cpv. 1), fermo restando che se queste condizioni non sono date non entra nel merito (cpv. 3).
La giurisprudenza del Tribunale federale (DTF 138 III 620 consid. 5.1.1), ha chiarito che un fatto è immediatamente comprovabile in base alla norma se può essere accertato senza ritardi e senza dispendio particolare. La prova del fatto deve di regola essere portata mediante documenti (e l’ispezione oculare). La tutela giurisdizionale nei casi manifesti non soggiace a una limitazione del rigore probatorio: l’istante non può perciò limitarsi a rendere verosimile la sua pretesa, ma deve recarne la prova piena, così da creare chiarezza nei rapporti fattuali. Se la controparte contesta i fatti in modo verosimile, la tutela giurisdizionale nei casi manifesti non può essere accordata. Ciò sarà in particolare il caso laddove essa sostanzi e adduca in modo concludente obiezioni, che dal punto di vista fattuale non possano essere immediatamente confutate e siano atte a far vacillare il convincimento del giudice già formato in precedenza. Decisivo è in definitiva sapere se l’approfondito chiarimento delle obiezioni della parte convenuta possa mutare il convincimento del giudice circa l’avvenuta dimostrazione della pretesa dell’istante, così che esse non possano a priori essere considerate prive di rilevanza.
Sempre in base alla giurisprudenza dell’Alta Corte (DTF 138 III 123 consid. 2.1.2), la situazione giuridica è chiara ai sensi della norma, laddove la conseguenza giuridica è senz’altro evincibile dall’applicazione della legge tenendo conto della dottrina e della giurisprudenza e l’applicazione del diritto porta a un risultato univoco. Per contro la situazione giuridica non è di regola chiara se l’applicazione di una disposizione impone al tribunale una decisione di apprezzamento o in equità previa valutazione di tutte le circostanze del caso.

10. Preliminarmente va rilevato come, a parere dell’istante, alla fattispecie si applicherebbero le norme relative alla locazione, comprese quelle specifiche a protezione dei rapporti di locazione aventi quali oggetto locali d’abitazione o commerciali (art. 253a CO). A queste normative ha fatto implicitamente riferimento l’asserita locatrice utilizzando l’apposito formulario ufficiale per la disdetta del contratto, così come previsto dall’art. 266l cpv. 2 CO. Il Pretore nulla ha rilevato al riguardo, aderendo anzi a tale impostazione nella misura in cui ha esaminato i requisiti formali della disdetta, soffermandosi sulla mancata contestazione dinanzi all’Ufficio di conciliazione ai sensi dell’art. 273 cpv. 1 CO applicando quindi conseguentemente le norme relative (ovvero il Capo terzo del Titolo ottavo del CO, riguardante appunto la protezione dalle disdette in materia di locazione di locali d’abitazione e commerciali). Tale impostazione non può trovare conferma. Se anche si dovesse ritenere, conclusione come si vedrà tutt’altro che scontata, che il rapporto contrattuale tra le parti sia qualificabile come locazione, sarebbero piuttosto applicabili le disposizioni generali degli art. 253 segg. CO riferite alla concessioni in uso di “una cosa” (art. 253 cpv. 1 CO). Ad ogni modo, il primo giudice dovrebbe perlomeno motivare in maniera adeguata sulla base di quali elementi ritenga di poter applicare all’uso di condotte sotterranee per la posa di cavi le norme specificatamente riservate dal legislatore ad una specifica tipologia di locali d'abitazione o ad uso commerciale (cfr. per la nozione di “locale commerciale” NRCP 2005 pag. 404).

11. Con riferimento alla fattispecie oggetto di controversia va anzitutto rilevata una circostanza degna di particolare attenzione, ovvero la relazione, riconosciuta anche dal Pretore, tra la convenzione in esame (doc. B) e la contestuale concessione comunale (doc. 1) indiscutibilmente retta da normative di diritto pubblico. Quale sia la conseguenza in merito al diritto applicabile all’accordo stipulato tra un’azienda comunale (allora integrata nell’amministrazione del Comune) e una società privata concessionaria in materia di telecomunicazioni, è una questione di diritto tutt’altro che evidente. La risposta non può essere trovata nelle sole norme di diritto privato, come a torto ha ritenuto di poter fare il Pretore che ha addirittura ritenuto superfluo l’esame delle censure relative alla legislazione federale (in particolare la LTC) considerata senz’altro inapplicabile. La risposta al quesito non può neppure essere frutto di una pretesa deduzione logica secondo la quale “mal si comprenderebbe” altrimenti i motivi che avrebbero spinto il Municipio a formulare una determinata clausola nell’atto di concessione (sentenza pag. 5 consid. iii), negando però al riguardo la possibilità per la convenuta di esigere un’adeguata istruttoria sulla circostanza.

Alla luce delle circostanze neppure può essere seguito il primo giudice laddove pretende di poter qualificare la convenzione in questione (doc. B), sottolineando addirittura l’assenza di ogni dubbio al riguardo, quale contratto di locazione. Già si è detto al considerando precedente della distinzione tra la locazione di cose e di locali. A rendere la questione della qualifica giuridica del contratto problematica, o perlomeno degna di particolare istruttoria e conseguente apprezzamento, concorrono alcuni elementi emersi che a torto il primo giudice non ha considerato.
Dapprima una pigione, segnatamente di locali commerciali secondo la tesi pretorile, appare poco consona con la fatturazione soggetta all’imposta federale (IVA) come lasciano intendere la stessa convenzione (doc. B) e la fattura 3 gennaio 2012 (doc. P). Pure poco corrispondente alle usuali obbligazioni incombenti alla parte locatrice (art. 256 cpv. 1 CO) e nel contempo a rischio di nullità (ai sensi dell’art. 256 cpv. 2 CO), appare a prima vista la clausola contrattuale n. 9 (doc. B) che prevede l’esclusione di ogni risarcimento del danno o indennità per interruzioni di funzionamento subiti dalla pretesa locataria in caso di danneggiamento dei suoi cavi ad opera della controparte contrattuale.
Il mancato chiarimento dei rapporti di proprietà sulle condotte in questione impedisce a sua volta di trarre conclusioni certe che permettano di escludere a priori un'altra qualifica giuridica del rapporto contrattuale sorto tra le parti. Nella misura in cui la stessa attrice sia solo beneficiaria di una servitù di condotta (art. 781 CC), la convenuta ha sollevato la questione a sapere se le canalizzazioni sotterranee siano piuttosto di proprietà di terzi in applicazione del principio di accessione (art. 667 cpv. 2 CC), l’accordo tra la beneficiaria della servitù e un terzo per la cessione dell’uso (da esercitarsi quindi in comune) di un tale diritto sarebbe un rapporto contrattuale di non evidente qualifica. A questo proposito si rileva come la stessa istante, con la risposta all'appello (pag. 5 ad. 3) e con la duplica (pag. 4), faccia riferimento proprio a servitù e accordi con privati, rispettivamente ad accordi speciali, per descrivere le molteplici forme di accordo per la posa delle infrastrutture sotterranee su fondi non pubblici.
A torto il Pretore ha quindi ritenuto irrilevante la questione della prova della proprietà delle tubazioni, poiché la convenuta non l'ha invocata per negare la legittimazione dell’istante quale pretesa locatrice, ma come elemento di fatto determinante per qualificare il tipo di rapporto giuridico instauratosi e le norme di diritto conseguentemente applicabili, segnatamente la legislazione di diritto pubblico in materia di telecomunicazione e di uso di beni demaniali o ad uso pubblico.

Viste le circostanze, già l’applicazione del diritto non risulta affatto chiara e univoca, la qualifica della fattispecie non risultando per nulla agevole e i quesiti posti non potendo essere risolti senza una decisione fondata sull'apprezzamento o sull'equità (DTF 138 III 123, consid. 2.1.2).
Ne deriva che, già per questi motivi, la procedura a tutela dei casi manifesti ai sensi dell'art. 257 CPC non risulta adeguata alla fattispecie.

12. Di conseguenza, appare superfluo esaminare l’adempimento dell’ulteriore requisito posto dall’art. 257 CPC, ovvero la presenza di fatti incontestati o immediatamente comprovabili. La stessa esposizione dei fatti nella sentenza impugnata e nei considerandi preliminari del presente giudizio permette comunque di escludere una simile caratteristica, la complessità risultando particolarmente elevata, così come appaiono evidenti le circostanze appurabili solamente con specifici atti istruttori (come è il caso per la stessa determinazione puntuale degli oggetti da allontanare o smantellare, rispettivamente delle precise tratte di condotta per le quali è chiesto lo “sgombero immediato” con il petitum dell’istanza 4 aprile 2014).

13. Si rileva, infine, come lo stesso Pretore, a sostegno della sua conclusione, si sia addentrato in considerazioni e valutazioni (di cui si è detto ai precedenti considerandi) con uno sforzo che risulta essere un'ulteriore dimostrazione dell'assenza dei requisiti posti alla base della procedura a tutela dei casi manifesti, ovvero l'esistenza di fatti incontestati o immediatamente comprovabili e di una situazione giuridica chiara (art. 257 cpv. 1 CPC).
Se ne deve concludere che, così facendo, il primo giudice ha quindi indebitamente concesso all'istante di beneficiare dei limiti imposti dalla procedura sommaria prevista dall'art. 257 CPC per far prevalere le proprie allegazioni e tesi giuridiche alle contrarie allegazioni della convenuta, preclusa concretamente dalla possibilità di ottenere un giudizio con le garanzie offerte dalla procedura ordinaria. A fronte delle contestazioni formulate in modo da far apparire verosimile l'esistenza di fatti da accertare ulteriormente e di normative da applicare dopo valutazioni e apprezzamenti del giudice, la tutela giurisdizionale nei casi manifesti non poteva quindi essere accordata dal Pretore. La convenuta ha sostanziato e addotto in modo concludente obiezioni che dal punto di vista fattuale non hanno potuto essere immediatamente confutate, ciò che rende il convincimento che il primo giudice poteva essersi formato sulla base delle domande dell'istante tutt'altro che granitico. Non si può affatto escludere che l’approfondito chiarimento delle obiezioni sollevate dalla convenuta potesse mutare il convincimento del Pretore in merito alle tesi dell’istante.

14. Ne discende, in accoglimento parziale dell’appello, che il giudizio pretorile deve essere riformato, dichiarando l’istanza irricevibile. Sebbene l’impugnazione, contrariamente alla domanda in occasione dell’udienza del 9 maggio 2014, non formuli espressamente una tale richiesta, in assenza dei requisiti per ammettere una domanda secondo la procedura per casi manifesti il giudice non può respingerla, ma deve limitarsi a dichiararla irricevibile (art. 257 cpv. 3 CPC).

15. Gli oneri processuali di entrambe le sedi seguono la soccombenza (art. 106 CPC). Il limite fissato dall’art. 9 cpv. 3 LTG non trova applicazione poiché, come sopra indicato, la presente vertenza non ha come oggetto locali di abitazione o commerciali ai quali la norma si riferisce.
Ai fini dell’attribuzione dell’indennità per ripetibili d’appello non possono essere considerate rilevanti l’esposizione di circostanze, la produzione di mezzi di prova e la formulazione di domande di giudizio inammissibili nell’ambito della procedura d’appello (consid. n. 7 e 8).
Il valore litigioso della procedura di appello, importo determinante anche ai fini di un eventuale ricorso al Tribunale federale, ammonta a fr. 70'234,20, importo accertato dal Pretore e sul quale le parti non hanno ritenuto di esprimersi.

Per questi motivi,

richiamati l’art. 106 CPC, la LTG e il Rtar,

decide:

I. Nella misura in cui è ricevibile l’appello 5 giugno 2014 di AP 1 è parzialmente accolto e di conseguenza la decisione 22 maggio 2014 (incarto SO.2014.1528) del Pretore del Distretto di Lugano, sezione 4, è così riformata:

1. L’istanza 4 aprile 2014 delle AO 1 è irricevibile.

2. La tassa di giustizia e le spese di complessivi fr. 1’000.- sono poste carico dell’istante che rifonderà alla convenuta fr. 1’000.- a titolo di ripetibili.

II. Le spese processuali della procedura di appello di complessivi fr. 500.- sono poste a carico dell’appellata, la quale verserà all’appellante fr. 2'000.- per ripetibili.

III. Notificazione:

Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 4

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

La presidente Il vicecancelliere

Rimedi giuridici

Nelle cause a carattere pecuniario è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se il valore litigioso ammonta a fr. 15'000.- nelle vertenze in materia di diritto del lavoro e di locazione e a fr. 30'000.- negli altri casi (art. 74 cpv. 1 LTF); per valori inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 cpv. 2 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).