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Incarto n. |
Lugano
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In nome |
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La seconda Camera civile del Tribunale d'appello |
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composta dei giudici: |
Fiscalini, presidente, Bozzini e Grisanti |
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vicecancelliere: |
Bettelini |
sedente per statuire nella causa - inc. n. OR.2011.78 della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 2 - promossa con petizione 18 luglio 2011 da
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AP 1
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contro |
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AO 1
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con cui l’attrice ha
chiesto la condanna del convenuto al pagamento di fr. 60'000.- oltre interessi
al 5% dal 23 marzo 2010 e delle spese della procedura di conciliazione di
fr. 1'300.- nonché il rigetto in via definitiva dell’opposizione interposta al
PE n. __________ dell’UE di Lugano;
domanda avversata dal convenuto, che ha postulato la reiezione della petizione, e che il Pretore aggiunto con decisione 12 agosto 2014 ha integralmente respinto;
appellante l'attrice con atto di appello 15 settembre 2014, con cui chiede la riforma del querelato giudizio nel senso di accogliere la petizione, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi;
mentre il convenuto con risposta 30 ottobre 2014 postula la reiezione del gravame pure con protesta di spese e ripetibili;
rammentato che con decisione 12 novembre 2014 l’allora presidente di questa Camera ha stralciato dai ruoli per desistenza del convenuto l’appello incidentale da lui presentato sempre in data 30 ottobre 2014;
letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti;
ritenuto
in fatto e in diritto:
1. Con sentenza 17 marzo 2009 (doc. C) il Pretore del Distretto di Lugano, sezione 5, ha accolto l’istanza con cui AP 1 aveva chiesto il rigetto in via provvisoria, per fr. 43'288.85 oltre interessi al 5% dal 30 giugno 2008, dell’opposizione interposta da P__________ __________ SA al PE n. __________ dell’UE di Lugano (doc. B), ponendo la tassa di giustizia di fr. 250.- e l’indennità per ripetibili di fr. 150.- a carico dell’escussa.
Il 24 giugno 2009 P__________ __________ SA, che, pur sollecitata in tal senso, non aveva provveduto a ripristinare la situazione legale nominando l’amministratore e l’organo di revisione allora mancanti, è stata dichiarata sciolta e ne è stata ordinata la liquidazione in via di fallimento (cfr. doc. rich. I°). Essa è stata dichiarata fallita il 28 ottobre 2009 (doc. D) e la procedura di fallimento, sospesa il 24 novembre 2009 (doc. E), è stata chiusa il 14 dicembre 2009 per mancanza di attivi (cfr. doc. G), senza che l’amministrazione del fallimento avesse potuto procedere nei confronti degli organi della società (cfr. doc. M).
2. Ottenuta la necessaria
autorizzazione ad agire (doc. T), AP 1, con petizione 18 luglio 2011, ha
convenuto in giudizio AO 1 innanzi alla Pretura del Distretto di Lugano,
sezione 2, per ottenere la sua condanna al pagamento di
fr. 60'000.- oltre interessi al 5% dal 23 marzo 2010 e delle spese della procedura
di conciliazione di fr. 1'300.- nonché il rigetto in via definitiva
dell.pposizione interposta al PE n. __________ dell’UE di Lugano. Essa, in
estrema sintesi, ha rimproverato al convenuto, amministratore unico di P__________
__________ SA dal 15 maggio 2007 al 21 gennaio 2009 (doc. R), di aver lasciato
agire indisturbatamente A__________ __________ e il “famigerato” M__________ __________
e di non essersi occupato della gestione della società, non avendo in
particolare tenuto alcuna contabilità e non avendo redatto alcun bilancio, ciò
che lo rendeva responsabile del danno da lei direttamente subito rimasto
scoperto a seguito del fallimento della società (di
fr. 43'288.85 più interessi, spese ed accessori, doc. C) nonché del danno ben
superiore causato alla società (che al momento del fallimento raggiungeva la
somma di fr. 279'247.50, cfr. doc. U), il tutto limitatamente alla somma di fr.
60'000.- (azione parziale).
Il convenuto si è integralmente opposto alla petizione.
3. Esperita l’istruttoria e
raccolti gli allegati conclusivi delle parti, il Pretore aggiunto, con
decisione 12 agosto 2014, ha respinto la petizione, ponendo la tassa di
giustizia di fr. 2'800.-, le spese di fr. 200.- e le spese della procedura di
conciliazione a carico dell’attrice, tenuta altresì a rifondere al convenuto
fr. 4'000.- per ripetibili. Egli ha respinto la pretesa volta al risarcimento
del danno diretto di fr. 43'288.85 più interessi, spese ed accessori, rilevando
come quel danno fosse in realtà indiretto e l’attrice neppure avesse addotto
che lo stesso era stato causato da un atto illecito, da una culpa in
contrahendo o dalla violazione di una norma del diritto delle società posta
ad esclusiva tutela dei diritti dei creditori sociali. Ed ha disatteso la
pretesa residua di
fr. 16’711.15 relativa al danno causato alla società, ritenendo che l’attrice,
che pure aveva provato che il convenuto aveva violato alcuni dei suoi doveri di
amministratore, non avesse tuttavia dimostrato il danno e soprattutto il nesso
causale naturale e adeguato con le omissioni rimproverate a quest’ultimo.
4. Con l’appello 15 settembre 2014 che qui ci occupa, avversato dal convenuto con risposta 30 ottobre 2014, l’attrice chiede di riformare il giudizio pretorile nel senso di accogliere la petizione. Essa osserva che la pretesa di fr. 43'288.85 più interessi, spese ed accessori era ammissibile siccome volta al risarcimento del “danno proprio, patito di riflesso a seguito del fallimento della società” e che l’altra pretesa, non limitata a un importo residuo di fr. 16’711.15 ma a fr. 60'000.- (ritenuto che assieme le due pretese non dovevano superare quest’ultima somma), aveva per oggetto il danno subito dalla società. E rileva che per entrambe essa aveva dimostrato il danno e soprattutto il nesso causale naturale e adeguato con le omissioni rimproverate al convenuto.
5. Per l'art. 754 cpv. 1 CO gli amministratori, i gestori e i liquidatori sono responsabili verso la società, gli azionisti ed i creditori sociali del danno che causano loro violando intenzionalmente o per negligenza i loro doveri. Secondo la disposizione, può essere risarcito il danno subito dal creditore della società, definito in tal caso come danno riflesso o indiretto, quando il suo credito resta insoddisfatto a seguito della diminuzione o scomparsa del patrimonio sociale riconducibili a una violazione degli obblighi di diligenza degli amministratori, dei gestori o dei liquidatori: siffatto pregiudizio è in primo luogo arrecato alla società stessa, e solo di riflesso al creditore insoddisfatto, per cui nel caso di fallimento della società l’esercizio dell’azione spetta all’amministrazione del fallimento (art. 757 cpv. 1 CO), ritenuto che se questa vi rinuncia (art. 757 cpv. 2 CO) o se la relativa pretesa è oggetto di cessione ai sensi dell’art. 260 LEF (art. 757 cpv. 3 CO), la stessa può essere promossa anche dal creditore, il quale però anche in questi casi è autorizzato a far valere solo il risarcimento del danno subito dalla società. L’art. 754 cpv. 1 CO ammette pure il risarcimento del danno diretto causato al creditore (indipendentemente da ogni pregiudizio causato alla società), ritenuto però che in presenza di un pregiudizio sofferto pure dalla società, lo stesso può essergli risarcito solo se gli amministratori, i gestori o i liquidatori si sono resi colpevoli della violazione di norme destinate esclusivamente alla tutela dei creditori, di un atto illecito ai sensi degli art. 41 CO o sono incorsi in una responsabilità per culpa in contrahendo (sul tema cfr. in generale DTF 131 III 306 consid. 3.1.1 e 3.1.2, 132 III 564 consid. 3.1.1, 3.1.2, 3.1.3, 3.2.1, 3.2.2 e 3.2.3; TF 28 settembre 2010 4A_213/2010 consid. 3). La responsabilità degli amministratori, dei gestori o dei liquidatori è in ogni caso subordinata al realizzarsi di 4 condizioni cumulative: la violazione di un dovere, la colpa, un danno e l'esistenza di un rapporto di causalità tra la violazione dei doveri e l'insorgere del danno (DTF 132 III 564 consid. 4.2, 136 III 148 consid. 2.3).
6. La censura dell’attrice secondo cui la pretesa di fr. 43'288.85 più interessi, spese ed accessori sarebbe stata ammissibile siccome volta al risarcimento non del danno diretto ma del “danno proprio, patito di riflesso a seguito del fallimento della società” e la pretesa avente per oggetto il danno subito dalla società non sarebbe stata limitata a un importo residuo di fr. 16’711.15 ma a fr. 60'000.- (ritenuto che assieme le due pretese non dovevano superare quest’ultima somma), dev’essere disattesa.
In merito alla pretesa di fr. 43'288.85 più interessi, spese ed accessori, si osserva innanzitutto che nella sede pretorile l’attrice, oltretutto patrocinata da un legale, ha sempre e solo addotto che la stessa fosse dovuta a titolo di risarcimento del proprio danno diretto (parlando di “danno causato direttamente all’attrice” cfr. petizione p. 6, rispettivamente di “danno diretto” e di “danneggiamento diretto dell’attrice” cfr. udienza del 28 ottobre 2011 p. 1), per cui essa non può pretendere ora per la prima volta, con un’inammissibile mutazione dell’azione (art. 317 cpv. 2 CPC), che la stessa fosse in realtà volta al risarcimento del “danno proprio, patito di riflesso a seguito del fallimento della società”, ossia del proprio danno indiretto. Ma quand’anche, per ipotesi, si volesse ammettere che, a prescindere da un’impropria denominazione utilizzata a suo tempo, la pretesa già in origine mirava effettivamente al risarcimento del danno indiretto subito dall’attrice, la stessa sarebbe comunque stata infondata, ritenuto che in base alla giurisprudenza il creditore indirettamente danneggiato non può di principio pretendere dall’organo della società il risarcimento del proprio danno con un’azione individuale (cfr. DTF 131 III 306 consid. 3.1.1, 132 III 564 consid. 3.2.2; in tal senso pure TF 12 dicembre 2006 4C.182/2006 consid. 3.1, 14 gennaio 2015 4A_457/2014 consid. 2.3).
Quanto alla pretesa avente per
oggetto il danno subito dalla società, è ampiamente a torto che l’attrice
pretende che la stessa non sarebbe stata limitata a un importo residuo di fr.
16’711.15 ma a fr. 60'000.- (ritenuto che assieme le due pretese non dovevano
superare quest’ultima somma), se solo si pensa che nella sede pretorile essa
aveva precisato “che l’importo di
fr. 43'288.85 oltre interessi viene fatto valere a titolo di danno diretto,
mentre la differenza per arrivare all’importo di fr. 60'000.- viene fatto
valere quale titolo da risarcirsi alla società” (cfr. udienza del 28 ottobre
2011 p. 1). In nessun allegato di prima istanza essa aveva poi indicato che
assieme le due pretese non dovevano però superare l’importo di fr. 60'000.-.
Di seguito ci si limiterà pertanto ad esaminare se il giudizio con cui il Pretore aggiunto aveva respinto la pretesa di fr. 16’711.15 relativa al danno causato alla società possa essere confermato.
7. Il Pretore aggiunto ha accertato, senza che quel suo assunto, sia pure non condiviso dal convenuto, sia da lui stato qui puntualmente censurato, che quest’ultimo aveva colpevolmente violato il proprio dovere generale di agire secondo diligenza e di salvaguardare in buona fede gli interessi della società di cui all’art. 717 cpv. 1 CO ed era venuto meno all’adempimento delle sue attribuzioni legali previste all’art. 716a CO, quali la convocazione dell’assemblea generale ordinaria, la tenuta di una completa contabilità, l’allestimento dei bilanci, il regolare controllo della situazione economica e finanziaria della società e la sorveglianza su chi concretamente la gestiva.
Nel suo appello l’attrice pretende invero che il convenuto avrebbe altresì violato le norme sulla delega della gestione (art. 716b CO), l’obbligo di avviso al giudice per l’eccedenza di debiti (art. 725 cpv. 2 CO) e l’obbligo di tenere e conservare i libri di commercio (art. 957 segg. CO). Essa può senz’altro essere seguita nella sua esposizione (anche perché quelle fattispecie sono di fatto già comprese nell’elenco dell’art. 717 cpv. 1 CO, che il Pretore aggiunto aveva ritenuto violato, salvo quanto si dirà qui di seguito), tranne laddove si prevale della violazione dell’art. 725 cpv. 2 e dell’art. 717 cpv. 1 n. 7 CO: quest’ultimo capo di responsabilità era in effetti stato dichiarato irricevibile dal Pretore aggiunto siccome evocato per la prima volta solo in sede conclusionale, senza che quella sua conclusione sia stata censurata in questa sede dall’attrice.
8. Il giudizio con cui il Pretore aggiunto ha ritenuto che l’attrice non avesse provato il danno subito dalla società è ineccepibile.
Negli allegati preliminari l’attrice ha allegato che quel danno ammontava a fr. 279'247.50, somma corrispondente alle esecuzioni promosse nei confronti della società e a tale scopo ha offerto come unica prova - senza particolari commenti - la lista delle esecuzioni a carico della stessa (doc. U). Questo documento è in realtà privo di rilevanza sul tema (e in questa sede la stessa attrice ne dà atto, attribuendole al più solo una valenza indiziaria), dato che lo stesso attesta soltanto il pregiudizio asseritamente patito dai singoli creditori della società e non dimostra il danno subito dalla stessa, che oltretutto a fronte di quelle presunte posizioni debitorie aveva ovviamente potuto beneficiare in precedenza di corrispondenti beni e servizi. Il fatto che l’elenco delle insinuazioni di credito (cfr. doc. rich. I°) facesse stato di insinuazioni da parte di creditori privilegiati per fr. 56'969.15 e di creditori di terza classe per fr. 313'581.06 è stato addotto dall’attrice per la prima volta solo in questa sede e quindi irritualmente (art. 317 cpv. 1 CPC) e comunque, per quelle stesse ragioni, sarebbe comunque stato privo di rilevanza.
Per il resto, negli
allegati preliminari l’attrice, omettendo tra l’altro di replicare, non ha assolutamente
ritenuto di allegare se, per quali motivi e in quale misura il danno della
società potesse eventualmente essere desunto dalle risultanze del bilancio e
del conto economico provvisorio al mese di luglio 2008 (doc. 8), versato agli
atti dal convenuto con la sua risposta a comprova di tutt’altre circostanze,
ossia del fatto che la contabilità fosse stata tenuta regolarmente. Nonostante
quanto preteso dall’attrice per la prima volta e con ciò irritualmente (art.
229 cpv. 1 e 2 e contrario, 232 CPC; II CCA 1° aprile 2014 inc. n. 12.2013.63,
18 agosto 2014 inc. n. 12.2014.62, 27 gennaio 2015 inc. n. 12.2013.152) solo in
sede conclusionale e da lei poi ribadito in questa sede, non era e non è
pertanto possibile estrapolare da quel documento, che oltretutto per il Pretore
aggiunto aveva una forza probatoria dubbia (senza che nemmeno quel suo assunto
sia stato censurato in questa sede dall’attrice), eventuali nuovi elementi fattuali
a favore dell’esistenza del danno della società, ciò che una tempestiva
allegazione da parte sua avrebbe invece consentito. L’attrice non può così
essere seguita laddove pretende, oltretutto per la prima volta solo in questa
sede e quindi irritualmente (art. 317 cpv. 1 CPC), di essersi trovata in una
situazione di “Beweisnot”, tale da imporle una facilitazione della prova, e le
conclusioni che il giudice di prime cure ha tratto sommariamente,
ipoteticamente ed in via equitativa da quel documento non necessiterebbero nemmeno
di essere vagliate. Ma se ciò fosse anche stato possibile, l’esito non sarebbe comunque
stato diverso. Dal doc. 8 si evince in effetti che da gennaio a luglio 2008 la
società aveva conseguito un utile - e non invece una perdita, come rilevato dal
Pretore a seguito di una svista manifesta, che va qui rettificata - di fr.
180'743.16 (in effetti a fronte di ricavi per fr. 414'810.90 aveva avuto costi
per acquisti per fr. 123'065.40 e altri costi per fr. 111'002.34), per cui,
nonostante in quello stesso periodo al correntista A__________ __________ fosse
stato permesso di prelevare ben fr. 114'000.-
(fr. 135'000.- prelevati a fronte di fr. 21'000.- versati), è incontestabile
che ciò non aveva causato alcun danno alla società, che nella peggiore delle
ipotesi, a prescindere dall’ovvia esistenza di un maggior credito nei confronti
di quest’ultimo che controbilanciava quei maggiori prelevamenti (e senza che allora
nulla lasciasse presagire l’impossibilità di recuperarli, ciò che neppure era
ed è mai stato preteso dall’attrice), avrebbe pur sempre conseguito un utile di
almeno fr. 66'743.16.
E neppure, contrariamente a quanto preteso dall’attrice, è stato dimostrato se e in che misura un danno potesse essersi creato in epoca successiva, sempre prima del 21 gennaio 2009, a seguito di un’asserita - ma non comprovata - svendita dei pochi beni sociali, i cui ricavi sarebbero poi asseritamente - ma non comprovatamente - stati incamerati da A__________ __________.
9. È infine nuovamente a ragione che il Pretore aggiunto ha ritenuto che l’attrice nemmeno avesse provato l’esistenza del necessario nesso causale tra le omissioni rimproverate al convenuto e il danno causato alla società. Il fatto che il convenuto avesse violato il proprio dovere generale di agire secondo diligenza e di salvaguardare in buona fede gli interessi della società di cui all’art. 717 cpv. 1 CO e fosse venuto meno all’adempimento delle sue attribuzioni legali previste all’art. 716a CO, quali la convocazione dell’assemblea generale ordinaria, la tenuta di una completa contabilità, l’allestimento dei bilanci, il regolare controllo della situazione economica e finanziaria della società e la sorveglianza su chi concretamente la gestiva, non è in effetti ancora tale da poter provocare secondo il normale andamento delle cose una perdita patrimoniale come quella eventualmente subita dalla società, che al contrario, come rilevato dal Pretore aggiunto (senza che la circostanza sia stata censurata in questa sede dall’attrice), risulta essere stata causata da ben altre circostanze e meglio dalla cattiva gestione in generale ed in particolare dai preventivi non rispettati, dai calcoli dei costi allestiti solo in modo approssimativo, nonché dal mancato incasso di notevoli importi a lei dovuti, tanto più che il giudice di prime cure aveva evidenziato che il fallimento della società era intervenuto 4 mesi dopo che la società era stata sciolta per mancanza dell’amministratore (e, si aggiunga qui, 9 mesi dopo le dimissioni del convenuto da amministratore unico), lasciando con ciò pure intendere che il suo cattivo stato finanziario potesse anche essere stato causato in quel periodo di tempo. Nuova e con ciò irricevibile (art. 317 cpv. 1 CPC) è invece la circostanza secondo cui M__________ __________, che era pure stato autorizzato dal convenuto ad agire per la società, fosse notoriamente un “fallimentarista”, tanto più che la stessa non sarebbe comunque stata sufficiente per comprovare l’esistenza del necessario nesso causale.
10. Ne discende che l’appello deve essere respinto nella misura in cui è ricevibile, con conferma della decisione pretorile.
Le spese processuali e le ripetibili della procedura di secondo grado, calcolate sulla base di un valore litigioso di fr. 60'000.-, seguono la soccombenza (art. 106 CPC).
Per i quali motivi,
richiamati gli art. 106 CPC e la LTG
decide:
I. L’appello 15 settembre 2014 di AP 1 è respinto nella misura in cui è ricevibile.
II. Le spese processuali di fr. 3’000.- sono a carico dell’appellante, che rifonderà alla controparte fr. 3’000.- per ripetibili.
III. Notificazione:
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Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 2
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
Il presidente Il vicecancelliere
Rimedi giuridici
Nelle cause a carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a fr. 30'000.- è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 74 cpv. 1 e 100 cpv. 1 LTF).