
Incarto n. 12.2014.192	Lugano 5 aprile 2017	In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Fiscalini, presidente,

Bozzini e Grisanti

vicecancelliera:

Ceschi Corecco

sedente per statuire nella causa - inc. n. OR.2013.65 della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1 - promossa con petizione 27 marzo 2013 da

AP 1

rappr. dall’ RA 1

contro

AO 1

rappr. dall’ RA 2

volta a ottenere il versamento di fr. 54'893,10 oltre interessi a titolo di remunerazione a seguito del rapporto di lavoro intercorso tra le parti;

richiesta avversata dalla convenuta che ne ha postulato la reiezione e che il Pretore ha respinto con sentenza 29 settembre 2014;

appellante l'attrice che con atto di appello 3 novembre 2014 chiede la riforma del querelato giudizio nel senso di accogliere la petizione, con protesta di tasse, spese e ripetibili;

mentre la convenuta, con risposta 10 novembre 2015, chiede in via principale di dichiarare il gravame irricevibile e, in via subordinata, di respingerlo, protestate tasse, spese e ripetibili;

letti ed esaminati gli atti e i documenti prodotti,

ritenuto

in fatto:

A. A partire dal 4 marzo 2011 AP 1 (a quei tempi di cognome __________ come il marito) è stata assunta alle dipendenze di __________ F__________, con il compito di accudire la datrice di lavoro, persona ultranovantenne bisognosa di cure e assistenza, presso il suo domicilio di __________.
Le condizioni di lavoro sono state formalizzate con contratto del 15 marzo 2011, che per alcuni aspetti conteneva riferimenti e rimandi al “Contratto Normale di Lavoro per il personale domestico, CNL” (doc. A inc. CM.2012.608). L’accordo stipulato stabiliva, tra l'altro, che l’ambito di attività sarebbe stato l’economia domestica e l’assistenza personale secondo mansioni da definire nel dettaglio sulla base delle indicazioni del servizio di aiuto domiciliare incaricato delle cure infermieristiche.
Salvo in una fase iniziale, durata alcuni giorni, il ruolo di badante affidato a AP 1 è stato svolto alternando i tempi di permanenza presso la persona accudita con quelli di una seconda figura professionale con lo stesso compito, ripartendo i giorni della settimana in egual misura, alternando ognuna delle dipendenti 24 ore di presenza con 24 ore di libero (doc. D inc. CM.2012.608), con attività lavorativa e momenti di riposo di cui meglio si dirà in seguito per quanto rilevante.

B. Con la sottoscrizione di un accordo tra le parti del 12 marzo 2012, il tempo di lavoro è stato modificato, limitando la presenza della dipendente alle sole ore diurne, dal lunedì al sabato, per un totale di 44 ore settimanali (doc. B inc. CM.2012.608).

C. Con lettera 29 marzo 2012 (doc. C inc. CM.2012.608) il legale della dipendente ha comunicato alla datrice di lavoro di aver rilevato un numero importante di ore straordinarie e di ore svolte la notte e durante i giorni festivi, chiedendo un conteggio aggiornato con l’indicazione delle retribuzioni supplementari riconosciute.
Il rapporto d’impiego ha preso termine il 4 maggio 2012 a seguito del decesso della persona accudita (doc. 3). AP 1 ha quindi rivolto pretese patrimoniali, a titolo di remunerazione delle ore di lavoro svolte e non adeguatamente riconosciute, nei confronti dell’erede unica della defunta, ovvero della AO 1 (doc. G inc. CM.2012.608), senza ottenere l’auspicato riscontro.

D. Con petizione 27 marzo 2013 AP 1 ha adito la competente Pretura chiedendo la condanna della AO 1 al pagamento di complessivi fr. 54'893,10.-, oltre interessi al 5% a partire dal 28 settembre 2012, a titolo di remunerazione per le ore straordinarie svolte e di supplemento per il lavoro notturno e festivo.
In breve, l’attrice ha invocato il tenore del contratto che prevedeva 44 ore di lavoro settimanale e preteso che la datrice di lavoro pagasse le ore in eccesso svolte, con un supplemento del 25%, rispettivamente del 50% per il lavoro straordinario nella fascia notturna (dalle 20.00 alle 6.00) o le domeniche e i giorni festivi. A mente dell’attrice sarebbero in sostanza da considerare quale ore di lavoro prestate tutte quelle corrispondenti alla fascia di presenza della dipendente presso l’appartamento della persona accudita.

E. Con risposta 3 giugno 2013 la convenuta si è integralmente opposta alla petizione, puntualizzando anzitutto come il rapporto di lavoro prevedesse che la dipendente vivesse in comunione domestica con l’assistita, con la disponibilità di una camera e di un servizio in uso esclusivo, oltre che al vitto gratuito. A mente della convenuta nessun’ora straordinaria sarebbe stata richiesta o svolta e la dipendente mai avrebbe fatto fronte all’onere di allestire un conteggio delle asserite ore straordinarie che permettesse da un lato un controllo della datrice di lavoro e d’altro canto un recupero sotto forma di congedo, come previsto dal contratto. Un tale conteggio neppure sarebbe ravvisabile nel doc. D prodotto dall’attrice che non sarebbe altro che un calendario delle presenze. Secondo i calcoli della convenuta l’attrice avrebbe addirittura prestato meno ore lavorative di quanto fosse tenuta a fare e comunque, con la dichiarazione del 3 ottobre 2011, sarebbe stata la dipendente stessa a dirsi tacitata per “tutte le ore e le notti supplementari fatte a tutto il 30 settembre 2011” (doc. 4).

F. Con replica 5 luglio 2013 l’attrice ha anzitutto contestato di aver vissuto in comunione domestica con la convenuta, il domicilio di quest’ultima dovendo essere considerato unicamente quale luogo di lavoro. Ne conseguirebbe che tutto il tempo trascorso dalla dipendente presso il domicilio della persona accudita sia da considerare tempo di lavoro da retribuire, comprese quindi le ore notturne caratterizzate da un’attività logorante con impossibilità di avere un riposo adeguato viste le continue richieste di assistenza. I turni lavorativi sarebbero quindi stati di 24 ore filate, con rare eccezioni, e pertanto tutte le ore svolte oltre le 44 ore settimanali previste sarebbero da retribuire, con un supplemento per il lavoro svolto di notte e durante i giorni festivi.
Per trascorrere le ore notturne durante le brevi fasi di sonno, la dipendente avrebbe avuto a disposizione uno “sgabuzzino”, definito anche quale “bugigattolo” per “potersi stendere tra una chiamata e l’altra”.

G. Con duplica 6 settembre 2013 la convenuta, ribadite le proprie tesi e contestazioni, contesta i fatti esposti e sottolinea come la dipendente sia venuta meno all’onere di segnalare tempestivamente l’eventuale svolgimento di ore supplementari.
Con gli allegati conclusivi le parti si sono riconfermate nelle rispettive tesi e domande, con argomenti di cui si dirà, per quanto necessario, nei successivi considerandi.

H. Con sentenza del 29 settembre 2014 il Pretore ha respinto le pretese dell'attrice, ponendo a suo carico tasse di giustizia e ripetibili.

I. Con atto di appello 3 novembre 2014 AP 1 chiede la riforma del giudizio impugnato nel senso di accogliere integralmente la petizione, protestate tasse, spese e ripetibili, previa ammissione al beneficio del gratuito patrocinio in sede di appello.

J.Con risposta del 10 novembre 2015 la convenuta propone la reiezione del gravame pure con protesta di tasse, spese e ripetibili.

K. Con decisione 16 gennaio 2015 (inc. 12.2014.193) questa Camera ha respinto la domanda di gratuito patrocinio alla luce della carente allegazione delle circostanze rilevanti e della mancata produzione della documentazione richiesta, lacune che non hanno permesso di stabilire se l'appellante fosse effettivamente in uno stato di indigenza e quindi sprovvista di mezzi per far fronte alle spese giudiziarie relative alla procedura in questione.
Con decisione 5 maggio 2015 (inc. 12.2014.192) il Vicepresidente di questa Camera ha accolto l’istanza di prestazione di cauzione processuale presentata dall’appellata e ha imposto all’appellante di versare entro il 30 giugno 2015 una cauzione di fr. 2'500.- a titolo di garanzia per eventuali ripetibili di appello. Il Tribunale federale ha respinto il ricorso in materia civile presentato dall’appellante contro tale decisione incidentale. (sentenza 4A_305/2015 del 15 giugno 2015).
Con istanza 30 giugno 2015 l’appellante ha presentato una nuova domanda di ammissione al beneficio del gratuito patrocinio, respinta con decisione 7 luglio 2015 del Presidente della Camera (inc. 12.2015.118), non presentando la richiesta alcuna novità rispetto alle circostanze considerate nella valutazione della prima domanda di gratuito patrocinio.

e considerato

in diritto:

1.Il 1° gennaio 2011 è entrato in vigore il Codice di diritto processuale civile svizzero che trova applicazione in entrambe le sedi, siccome la procedura innanzi al Pretore è stata avviata dopo tale data (art. 404 e 405 CPC).

2.Nella propria sentenza il Pretore ha dapprima ritenuto sufficiente per respingere le pretese dell’attrice la mancata invocazione del diritto al rimborso delle ore straordinarie fin tanto che il rapporto di impiego è rimasto in vigore. Il primo giudice ha infatti ritenuto che tale modo di fare costituisce una violazione degli obblighi della dipendente che avrebbe così impedito alla datrice di lavoro di concederle il recupero sottoforma di vacanze.
Il Pretore ha inoltre ravvisato nella dichiarazione sottoscritta dall’attrice, con la quale si era dichiarata tacitata delle pretese per le ore e le notti supplementari prestate fino al 30 settembre 2011 (doc. 4), un ulteriore motivo per respingere la petizione. L’attrice avrebbe in ogni modo mancato all’onere della prova che le incombeva a proposito dell’asserito svolgimento di ore supplementari, e la presenza ininterrotta di 24 ore presso il domicilio della persona accudita non le avrebbe comunque impedito di godere delle necessarie ore di riposo notturno, rispettivamente compensativo durante alcuni momenti della giornata.

3.Nel proprio appello l'attrice contesta le conclusioni pretorili chiedendo di accogliere integralmente la petizione.
A ben vedere l’allegato d’appello non costituisce una critica diretta al giudizio pretorile nelle sue tesi e conclusioni, ma risulta piuttosto uno scritto impostato quale semplice esposizione dei fatti ritenuti rilevanti e provati, con conseguenti relative conclusioni di parte ritenute atte a suffragare le domande di causa, contrariamente a quanto ritenuto dal primo giudice. Questo modo di procedere rende le censure d’appello sostanzialmente irricevibili, poiché non adempiono all’obbligo di motivazione imposto dall’art. 311 CPC.
Irricevibili risultano peraltro gli ampi stralci delle argomentazioni di appello (punti da 1 a 5 in particolare) frutto di una ricopiatura inalterata dei passaggi della memoria conclusiva del 14 marzo 2014.
A prescindere dalla questione dell’irricevibilità, volendo cogliere nelle argomentazioni d’appello delle critiche al giudizio pretorile, queste vanno comunque respinte nel merito.

4.Anzitutto l’appellante pretende a torto di dare al documento da lei stessa allestito (doc. D dell’incarto di conciliazione CM.2012.608) un valore probatorio in merito allo svolgimento di ore straordinarie. Correttamente il primo giudice ha valutato tale documento per quello che da esso risulta, ovvero nulla più che il calendario indicante l’alternanza dei giorni di libero e di presenza. Quello che l’appellante ritiene a torto un conteggio delle ore straordinarie altro non è che una semplice tabella con due colonne verticali corrispondenti alle due dipendenti che si alternavano, suddividendo in parte uguale i giorni di presenza e di libero. Il documento in questione non fa quindi che confermare quanto ritenuto dal Pretore e a ben vedere neppure contestato, ovvero la ripartizione in parti uguali dei turni di lavoro tra le due persone incaricate di svolgere il ruolo di badante.
Merita pertanto conferma la conclusione pretorile che, alla luce delle circostanze, ha imputato all’attrice le conseguenze del mancato adempimento dell’onere della prova relativo allo svolgimento di ore straordinarie.

5.Risultano quindi parimenti infondate le deduzioni dell’appellante frutto dell’erronea convinzione che spettasse alla datrice di lavoro l’onere di dimostrare che le 24 ore filate trascorse dalla dipendente al domicilio della persona accudita non costituissero tutte ore di lavoro da remunerare. Sono peraltro rimaste prive di riscontri probatori le tesi ribadite dall’appellante secondo le quali lo stato di salute della persona accudita avrebbe imposto un lavoro analogo a quello in una casa di cura medicalizzata con “tre persone con turni di 8 ore ciascuna”, ciò che avrebbe concretamente comportato “che di notte lavorava alla stregua di un’infermiera di guardia in ospedale, con un numero variabile di interventi” (appello pag. 5).

Inutili e contraddetti dalle sue precedenti comparse scritte (cfr. supra consid. F), risultano pure i tentativi della dipendente di far apparire la situazione del lavoro notturno come un impegno continuo che implicava di “dormire in salotto su di un lettino con la luce accesa e con ripetuti interventi su chiamata”.

6.Le tesi dell’appellante sono confuse e inconcludenti pure in merito alla deduzione pretorile sulla tardività con la quale l’attrice avrebbe richiesto di vedersi riconoscere le ore trascorse al domicilio della persona accudita quale ore interamente da remunerare, con relativi supplementi festivi e notturni.
Anche con riferimento ai passaggi del giudizio impugnato che ricordano la facoltà del datore di lavoro di concedere giornate di vacanza quale recupero di ore straordinarie, l’appellante neppure si confronta con la questione, ritenendo erroneamente che si possa semplicemente imputare alla datrice di lavoro la mancata prova “di aver offerto all’attrice la remunerazione con vacanze e di aver ottenuto un rifiuto da parte della dipendente” (appello pag. 7 n. 11).

7.Essendo il diniego pretorile fondato su più elementi distinti e indipendenti, risulta superfluo esaminare l’argomentazione, peraltro a sua volta non priva di lacune formali, con la quale l’appellante pretende di dare un significato diverso da quello ritenuto dal primo giudice alla dichiarazione sottoscritta il 3 ottobre 2011 (doc. 4) dal tenore peraltro eloquente (“Io sottoscritta AP 1, con la presente dichiaro di ricevere CHF 1'200.- a compensazione di tutte le ore e le notti supplementari fatte a tutto il 30 settembre 2011”). Dallo scritto in questione può senz’altro essere dedotto, come correttamente fatto dal Pretore, che non corrisponde al vero la tesi della dipendente che pretende di non aver saputo e potuto far valere pretese salariali, per ore straordinarie o lavoro festivo, fin tanto che il rapporto di impiego è rimasto in vigore.

8.Privo di consistenza risulta quindi lo sforzo dell'appellante finalizzato a dimostrare di aver prestato ore lavorative da remunerare durante tutti i momenti di presenza presso l’abitazione della persona accudita. La tesi è stata peraltro smentita dalle risultanze istruttorie, in particolare dalle deposizioni dei numerosi testi che, visto l’esito del giudizio, non appare necessario citare puntualmente.
In generale non merita di essere seguita l'impostazione logica delle tesi dell'appellante tendente più che altro ad affermare un concetto astratto di diritto alla remunerazione piuttosto che confrontarsi con le circostanze concrete della fattispecie oggetto del giudizio.

9.In conclusione merita pertanto conferma la decisione del primo giudice che ha respinto ogni pretesa dell’attrice.
L’appello, per quanto ricevibile, deve essere respinto e la sentenza impugnata confermata.
La tassa di giustizia, le spese e le ripetibili seguono la soccombenza (art. 106 CPC) e sono calcolate su di un valore litigioso complessivo di fr. 54'893,10.-, determinante anche ai fini di un eventuale ricorso in materia civile al Tribunale federale.

Per questi motivi,

richiamati gli art. 96 e 106 CPC, la LTG e il Rtar

decide:

1. L’appello 3 novembre 2014 diAP 1, nella misura in cui è ricevibile, è respinto.

2. Le spese processuali di appello di fr. 1'500.-, già anticipate, sono poste a carico dell'appellante che rifonderà alla controparte fr. 2'500.- a titolo di ripetibili.

3. Notificazione:

Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1.

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il presidente La vicecancelliera

Rimedi giuridici

Contro la presente sentenza è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF). Nelle cause a carattere pecuniario il ricorso è ammissibile se il valore litigioso ammonta a fr. 15'000.- nelle vertenze in materia di diritto del lavoro e di locazione e a fr. 30'000.- negli altri casi. Per valori inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale o se una legge federale prescrive un’istanza cantonale unica (art. 74 cpv. 2 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).