
Incarto n. 12.2014.34	Lugano 2 febbraio 2015	In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Epiney-Colombo, presidente,

Fiscalini e Camponovo (giudice supplente)

Vicecancelliere:

Bettelini

sedente per statuire nella causa inc. n. OA.2010.30 (responsabilità per atto illecito) della Pretura della giurisdizione di Mendrisio-Sud promossa con petizione 16 aprile 2010 da

AP 1

rappr. dall’ RA 1

contro

AO 1

rappr. dall’ RA 2

chiedente la condanna della convenuta al pagamento di fr. 75'320.- oltre interessi al 5% dal 1.1.2007 a titolo di risarcimento del danno, pretesa aumentata in corso di causa a fr. 420'000.-, domanda alla quale la convenuta si è opposta e che il Pretore ha respinto con la sentenza 7 gennaio 2014;

appellante l’attrice, la quale con appello del 7 febbraio 2014 chiede di riformare il giudizio pretorile e di accogliere la petizione, condannando la convenuta a versarle l’importo di fr. 375'000.- oltre interessi al 5% dal 1.1.2007;

mentre la convenuta propone la reiezione dell’appello, protestando spese e ripetibili;

letti ed esaminati gli atti e i documenti di causa;

ritenuto

in fatto:

A. AP 1 è una società anonima avente quale scopo la conduzione di un’impresa generale di costruzioni (di seguito: società promotrice); suo amministratore è stato, ed è, D__________ (di seguito: l’amministratore). AO 1 è pure una società anonima con scopo l’esecuzione di scavi, deponie, estrazione di materiali ed inerti (di seguito: impresa). AP 1 ha acquistato i fondi part. 2288, 2338, 2339, 2340, 2341, 2342, 2344, 2345, 2346, 2347, 2348, 2349, 2350 e 2351 RFD __________ nell’ambito di una promozione immobiliare. Essa ha però edificato e venduto solo i fondi n. 2338, 2339, 2340, 2341, 2342, 2344, 2347 e 2348. AP 1 ha avuto difficoltà finanziarie ed è stata aperta una procedura di moratoria concordataria, poi sfociata in una procedura fallimentare con decreto del Pretore 11 marzo 2008. Il fallimento è poi stato revocato dal Pretore con decreto del 19 giugno 2009. A commissario del concordato, rispettivamente amministratore fallimentare, era stato nominato l’avv. __________ (di seguito: commissario). Su alcuni dei citati fondi proprietà di AP 1 sono stati effettuati nel corso degli anni depositi di materiale (riempimenti) e scavi, in fasi successive.

B. AP 1 ha ritenuto l’impresa AO 1 responsabile dei danni per atto illecito derivanti da tali depositi, segnatamente per i costi di asporto del materiale; con petizione del 16 aprile 2010 essa ha quindi chiesto la condanna dell’impresa al pagamento di fr. 75'320.-, oltre ad interessi al 5% dal 1° gennaio 2007. Con risposta del 23 giugno 2010 la convenuta ha eccepito la propria carenza di legittimazione passiva; essa avrebbe effettuato dei depositi sul posto su incarico dei proprietari dei fondi venduti dall’attrice, e quindi la causa dovrebbe essere rivolta a costoro. Essa ha pure eccepito un’intervenuta prescrizione della pretesa ai sensi dell’art. 60 cpv. 1 CO. Infine, la convenuta ha contestato l’ammontare del danno, e ritenuto che in ogni caso l’assenza di reazione dell’attrice - se non addirittura il suo consenso - comporterebbe comunque la negazione di qualsivoglia indennizzo, foss’anche dovuto. In replica e duplica le parti hanno avversato le rispettive, antitetiche tesi, l’attrice riservandosi di adeguare l’importo del risarcimento richiesto a dipendenza dell’istruttoria. L’attrice ha contestato che la propria pretesa fosse prescritta, ritenuto che vi sarebbe stato danneggiamento intenzionale, con conseguente applicazione della prescrizione penale (più lunga) dell’art. 60 cpv. 2 CO (per un reato oltretutto continuato); essa ha pure sostenuto che neppure vi sarebbe prescrizione ai sensi dell'art. 60 cpv. 1 CO, avendo essa saputo dell’illecito meno di un anno prima dell’avvio della causa. In ogni caso, mai essa avrebbe tacitamente acconsentito alla deponia. La convenuta ha invece confermato le proprie contestazioni. Con conclusioni scritte del 18 dicembre 2013 l’attrice ha aumentato la propria pretesa a fr. 420'000.-, riconfermandosi per il rimanente nelle proprie tesi. Anche la convenuta, con conclusioni del 15 ottobre 2013, ha confermato le proprie domande di causa. Le parti hanno rinunciato concordemente ad essere citate al dibattimento finale.

C. Con sentenza del 7 gennaio 2014 il Pretore di Mendrisio-Sud ha respinto la petizione, e ha posto a carico dell’attrice fr. 15'000.- per tassa di giustizia e spese, oltre a fr. 30'000.- per ripetibili in favore della convenuta.

D. Con appello del 7 febbraio 2014 l’attrice ha impugnato detto giudizio, chiedendo la condanna della convenuta al pagamento di fr. 375'000.- oltre ad interessi, con protesta di tasse, spese e ripetibili. Nella risposta del 26 marzo 2014 la convenuta ha chiesto la reiezione dell’appello, con identica speculare protesta. Sulle tesi delle parti sostenute in tali scritti si ritornerà, se del caso, in sede di trattazione del diritto.

e considerato

in diritto:

1. La decisione pretorile impugnata è una decisione finale di prima istanza e, come tale, impugnabile (art. 308 cpv. lett. a CPC); il valore di causa supera infatti fr. 10'000.- (art. 308 cpv. 2 CPC). L’appellante si prevale di una violazione degli art. 41, 44 e 60 CO e quindi un’errata applicazione del diritto, oltre ad accertamenti errati dei fatti; si tratta di argomenti invocabili in questa sede (art. 310 lett. a e lett. b CPC). Presentato nel termine di 30 giorni dalla notifica della decisione di prima istanza (art. 311 cpv. 1 CPC), l’appello è tempestivo. Esso è munito della decisione impugnata (art. 311 cpv. 1 CPC).

2. Nella fattispecie il Pretore ha dapprima ammesso la legittimazione passiva della convenuta, e ha poi esaminato l’eccezione di prescrizione sollevata da quest’ultima, che ha accolto. Il Pretore ha escluso, in estrema sintesi, l’applicabilità dei termini di prescrizione più lunghi dell’azione penale, in quanto la convenuta non aveva l’intenzione di nuocere all’attrice, ma intendeva solo sistemare una situazione insostenibile (cantiere lasciato incompiuto) causato dall’improvvisa sospensione della promozione immobiliare in corso. Non vi era quindi un aspetto penale della vicenda ed era pertanto applicabile il termine di un anno previsto dall’art. 60 cpv. 1 CO. Ne ha concluso, il Pretore, che le pretese dell’attrice erano prescritte, poiché i lavori litigiosi (creazione di una scarpata sul fondo n. 2288, riempimento degli scavi sui fondi n. 2345 e 2346) erano terminati nel marzo 2008 e l’attrice a quel momento era al corrente sia dei lavori sia della ditta che li aveva eseguiti. A titolo abbondanziale il Pretore ha poi esaminato se erano date le condizioni dell’art. 41 CO. Egli ha accertato che la convenuta era intervenuta sui fondi oggetto della promozione immobiliare avviata dall’attrice per rimediare a situazioni di pericolo (grosse buche e possibile franamento delle scarpate) provocate dall’abbandono del cantiere e dei lavori in corso da parte dell’attrice a seguito del suo fallimento. Il primo giudice ha rilevato che l’amministratore dell’attrice era presente sul cantiere ed era stato informato dai vari proprietari dei lavori da questi commissionati per portare a termine il cantiere lasciato incompiuto dall’attrice, senza mai opporvisi. Hai poi escluso che la convenuta avesse agito con l’intenzione di danneggiare l’attrice e che avesse commesso negligenze nel seguire le istruzioni dei suoi committenti, anche se vi è stato un eccesso sui fondi dell’attrice. Su tali basi è giunto alla conclusione che non erano date le condizioni per ammettere una responsabilità per atto illecito. Egli ha poi indicato che l’attrice ha fallito nel proprio onere di quantificazione del danno derivante dal riempimento, mentre per lo scavo non vi sarebbe stata colpa della convenuta. Inoltre vi sarebbe stata una tale concolpa dell’attrice da rendere comunque iniquo qualsivoglia risarcimento. Infine, la pretesa dell’attrice sarebbe pure abusiva perché contraria alla buona fede, visto il suo lungo silenzio in merito ai lavori contestati (e meglio ai citati deponie e scavi).

3. Il Pretore ha portato a termine la procedura di prima istanza secondo i dettami del Codice di Procedura Civile del Cantone Ticino (CPC-TI), in applicazione dell’art. 404 CPC. Egli ha ritenuto che in virtù dei combinati art. 74, 76, 142 e 143 CPC-TI la modifica (aumento di somma) della domanda dell’attrice fosse da ammettersi, vista anche l’assenza di contestazione in merito della convenuta in sede di conclusioni scritte e di dibattimento finale (cfr. sentenza II CCA del 25 febbraio 2012, inc. 12.2009.161). La pronuncia pretorile è rimasta incontestata su questo punto. Così è pure per l’eccezione di carenza di legittimazione passiva sollevata in prima istanza dalla convenuta, respinta (correttamente) dal Pretore e pure rimasta incontestata e non più riproposta in questa sede.

4. L’appellante rimprovera al Pretore di non aver ritenuto applicabile il termine di prescrizione dell’azione penale, per non aver considerato adempiuto l’elemento soggettivo del reato di danneggiamento. Essa rileva che la convenuta era a conoscenza dei lavori di riempimento e che ha agito con piena consapevolezza e intenzionalità.

4.1 L’attrice fonda la propria pretesa su di un’obbligazione derivante da atto illecito ai sensi dell’art. 41 CO (replica, pag. 3 e pag. 6). Indipendentemente dalla norma applicabile (art. 41 CO o altra: art. 55 e 722 CO), è comunque pacifico che la pretesa dell’attrice non potrebbe che fondarsi su di un atto illecito, non essendovi contratto tra le parti né indebito arricchimento di una di esse a danno dell’altra. Conseguentemente, la prescrizione invocata dalla convenuta è regolata all’art. 60 CO. L’art. 60 cpv. 2 CO prevede che se l’azione deriva da un atto punibile, a riguardo del quale la legislazione penale stabilisce una prescrizione più lunga, questa si applica anche all’azione civile. È pacifico che, se vi fosse stato agire penalmente rilevante della convenuta, tale agire si configurerebbe quale reato di danneggiamento (art. 144 CP), con conseguente prescrizione settennale (art. 97 cpv. 1 n. 3 CP) decorrente dal giorno della commissione dell’atto, rispettivamente – per reati continuati – dal giorno di ultima sua commissione (art. 98 CP). Se fosse ammessa l’esistenza di un reato penale, la pretesa dell’attrice non sarebbe prescritta.

4.2 Pure pacifico è che il reato di danneggiamento può essere commesso solo con intenzione (art. 12 cpv. 1 CP), comprendendo con intenzione pure il dolo eventuale (art. 12 cpv. 1 CP); non è invece punibile il danneggiamento che avviene per negligenza. L’agire penalmente rilevante sarebbe in realtà ascrivibile all’amministratore della convenuta, e solo conseguentemente alla convenuta medesima: l’indicazione pretorile di un’assenza di presupposto soggettivo del dolo “da parte di AO 1” (sentenza, consid. 4.5.1, pag. 9) è dunque formalmente errata, tale considerazione dovendosi applicare per l’amministratore della convenuta e, solo di riflesso (in diritto civile ai sensi dell’art. 722 CO), per quest’ultima. Ciò pone il problema, non affrontato né dal Pretore né dalle parti, dell’applicabilità della prescrizione penale in ambito civile a carico di una persona giuridica (la convenuta) per l’agire (e quindi la punibilità) di un suo organo: in effetti, societas delinquere non potest. La dottrina in merito è divisa. Per alcuni autori, poiché la persona giuridica non è punibile, non può valere per essa la prescrizione penale (Oser/Schoenenberger, Commentario, Art. 60, n. 15; Becker, Berner Kommentar, 2^a Ed., Art. 60, n. 4; W. Schwander, Die Verjährung ausservertraglicher und vertraglicher Schadenersatz-forderungen, Diss. Freiburg 1962, pag. 27; K. Steiner, Verjährung Haftpflichtrechtlicher Ansprüche aus Straftat, Diss. Freiburg 1986, pag. 96 seg.). Per altri autori detta prescrizione penale deve valere poiché gli organi di una persona giuridica sono parte di essa e quindi il loro agire non è da considerarsi come un agire di terzi (K. Spiro, Die Begrenzung privater Rechte durch Verjährungs - Verwirkungs-und Fatalfristen, Vol. I e II, Berna 1975; A. Volken, Studie zur langären strafrechtlichen Verjährung bei der Haftung juristischer Personen, in: SJZ 1984 p. 282, e in: ZWR 1981 p. 399). La giurisprudenza, dopo esitazioni, ha infine optato per un’applicazione nei confronti della persona giuridica dell’art. 60 cpv. 2 CO anche in caso di azione penalmente punibile degli organi di una persona giuridica (DTF 111 II 429, 112 II 172). Tale soluzione è d’altronde anche l’opinione ora dottrinalmente dominante (Brehm, Berner Kommentar, Ed. 2006, Art. 60, n. 99a). Ne consegue che l’agire dell’amministratore della convenuta può e deve ricadere sulla convenuta medesima, nell’ambito dell’applicazione dell’art. 60 cpv. 2 CO.

4.3 Nella fattispecie, come pure indicato dal Pretore, è indubbio che del materiale sia stato depositato, rispettivamente scavato, dalla convenuta sui fondi dell’attrice (indipendentemente dalla quantità), come d’altronde più volte ammesso dalla convenuta stessa: si veda, ad esempio, la risposta all’appello (a pag. 4). Si tratta di azioni che rientrano di principio negli elementi oggettivi del reato di danneggiamento (art. 144 CP). Meno immediata è invece la questione legata all’aspetto soggettivo del reato. In merito non è certo sufficiente per la convenuta invocare il fatto di avere agito su richiesta dei proprietari dei fondi attigui per escludere un tale aspetto: una tale richiesta si configurerebbe infatti, se del caso, quale istigazione ai sensi dell’art. 24 cpv. 1 CP: nulla toglierebbe però al carattere soggettivamente illecito di un tale agire. In questo senso, l’indicazione pretorile del fatto che la convenuta abbia agito su richiesta di detti proprietari contigui (per quanto riportata all’interno della descrizione di circostanze di pericolo, e quindi come elemento abbondanziale) è perlomeno equivoca, se non fuorviante. Neppure convince l’opinione pretorile per la quale un riempimento è avvenuto in ragione di uno stato di pericolo, così da escludere il dolo in tal ambito. In effetti, una tale opinione sottintende (senza citarla esplicitamente) una situazione di stato di necessità esimente ai sensi dell’art. 17 CP (rispettivamente art. 52 cpv. 2 CO in sede civile, però con differenti requisiti e conseguenze). Sennonché, i requisiti per ammettere un tale stato di necessità sono assai restrittivi in diritto penale: sono richiesti la presenza di un pericolo imminente e non altrimenti evitabile e la salvaguardia di interessi preponderanti.

4.4 L’istruttoria ha cercato di appurare con perizia giudiziaria dove e per quali quantità siano avvenuti i riempimenti e gli scavi nonché quali costi di rimozione essi comporterebbero, e tramite audizioni testimoniali chi abbia commissionato quali opere (ed a chi), quando l’attrice (nella persona del proprio amministratore) abbia saputo di detti depositi di materiale e se vi abbia in qualche modo acconsentito. Orbene, il teste M__________ ha parlato di messa in sicurezza di situazioni precarie (buche, ecc.), in particolare il riempimento di una grossa buca sul fondo n. 2346 per non meglio precisate ragioni di sicurezza, nonché per permettergli di girare attorno alla sua casa e finire i lavori (verbale 20 gennaio 2011). Il teste G__________ ha riferito di un riempimento indispensabile anche per ottenere la dichiarazione di abilità della propria abitazione (loc. cit). Tale affermazione è però stata relativizzata, in termini generali, dal teste P__________, tecnico comunale, il quale ha indicato che la scarpata sconfinante sulla part. 2288 e la sistemazione esterna visibili sul doc. G avrebbero influito sulla concessione dell’abitabilità per gli edifici esistenti solo nella misura nella quale non fosse stata garantita una sufficiente sicurezza (verbale del 14 aprile 2011). Null’altro agli atti riporta di necessità particolari di interventi in tempi ridotti. Se ne deve concludere che il primo giudice ha confuso la necessità di eseguire determinati interventi con lo stato di necessità per la loro effettuazione: se la prima può considerarsi acquisita, non lo è invece il secondo. Né può essere sostenuto, come (invero solo abbondanzialmente) argomenta il Pretore, che la sconfinamento (e non lo “sconfinamento eccessivo”: sentenza pretorile, consid. 4.5.1, pag. 8) non fosse facilmente individuabile. In assenza di emergenza (l’esigenza di celerità non è ancora tale), ben si poteva pretendere che la convenuta sapesse dove scaricava materiale, rispettivamente lo scavava, ritenuto che le era evidente (ed essa non ha sostenuto il contrario) il fatto che i fondi sui quali essa scaricava e scavava non erano dei proprietari che hanno chiesto il suo intervento, e che a qualcuno tali fondi dovevano appartenere (di tutta evidenza all’attrice: fosse stata concepibile la proprietà di quarte persone, la gravità dell’agire della convenuta sarebbe stata penalmente persino maggiore). Vi era, in altre parole, il tempo per richiedere (se del caso facendo presente la particolarità della situazione) una regolare licenza edilizia, con la designazione esatta delle superfici interessate, o perlomeno per definire le medesime. E ciò vale a maggior ragione per una persona (fisica, l’amministratore della convenuta, con traslazione ipso facto all’omonima persona giuridica) ben cognita del settore, competente in materia e conoscitrice delle specifiche regole dell’arte edilizia. Di transenna, la censura dell’appellata (risposta all’appello, pag. 4) per la quale tale argomento sarebbe stato portato dall’attrice per la prima volta con l’atto di appello cade nel vuoto: già in replica infatti (pag. 5) l’attrice parlava della convenuta come di “ditta fondata da tanti anni e specializzata nel ramo”. Neppure può essere seguito il ragionamento della convenuta per il quale la difficoltà per essa di riconoscere i limiti fisici dei fondi sui quali interveniva sarebbe deducibile pure dal fatto che anche il perito si è confrontato con difficoltà di ricostruzione dei fatti. In effetti, vi è differenza tra la verifica sul posto dei limiti fisici di una superficie oggetto di intervento (possibile, necessaria) e la verifica a posteriori (con documentazione lacunosa e incertezze sui tempi e modi) della portata di detti interventi. Se ne deve concludere che, perlomeno per dolo eventuale, e contrariamente a quanto indicato dal Pretore, la convenuta – e per essa il proprio Presidente del Consiglio di amministrazione – ha di principio preso in considerazione l’ipotesi di agire in maniera illecita, ma non ha effettuato i dovuti passi per comodità, perché altri comunque apparentemente agivano in maniera analoga (v. teste R__________, verbale 20 gennaio 2011), perché i proprietari delle nuove costruzioni premevano (verosimilmente già esasperati per la situazione) e perché la situazione – creatasi senza sua colpa – richiedeva un intervento celere (ma comunque non urgente), e ciò per agevolare detti proprietari. Si tratta di argomenti che non bastano a giustificare l’assolvimento della convenuta (e, per essa, del citato amministratore) dall’addebito penale: il giudice penale avrebbe infatti considerato tali elementi (solo) come circostanze attenuanti nell’ambito della valutazione della colpa dell’imputato, e quindi della pena (art. 47 CP). Orbene, il giudice civile si deve porre nella posizione del giudice penale per valutare la sussistenza o meno del reato, con la differenza che – appurata la commissione del medesimo – non si deve più in questa sede occuparsi delle circostanze aggravanti ed attenuanti la pena, sufficiente di principio per l’applicazione dell’art. 60 cpv. 2 CO essendo infatti l’esistenza di un reato (nella fattispecie: danneggiamento), per quanto nelle circostanze particolari sopra descritte.

4.5 Tale principio di colpevolezza può essere contraddetto nella fattispecie soltanto dall’esistenza di un consenso della parte danneggiata all’intervento danneggiatore, espresso o sufficientemente deducibile in forma implicita, o perlomeno dall’esistenza di sufficienti elementi perché la convenuta danneggiatrice potesse in maniera scusabile, cioè in buona fede, ritenere che l’attrice acconsentisse alla deponia. Si tratta in altre parole di verificare in quest’ultima ipotesi se vi sia stato un errore sui fatti ai sensi dell’art. 13 CP, questione non esplicitamente affrontata dal Pretore (ma solo evocata indirettamente ed implicitamente al considerando n. 9.2 a pagina 17). Dalle tavole processuali risulta che la teste M__________ aveva discusso con l’amministratore dell’attrice della sistemazione della scarpata, indicandogli come essa intendeva operare (e cioè in maniera diversa da quanto progettato) nonché i depositi di materiale intervenuti (verbale 20 gennaio 2011). Anche il teste G__________ aveva discusso con il suddetto amministratore prima di intervenire sul terreno, e meglio prima di procedere al riempimento davanti alla propria dimora; egli aveva avuto in merito il consenso dell’interessato (loc. cit.). Medesima informazione preventiva, e medesimo riscontro positivo, egli aveva ottenuto per una seconda scarpata (a una quota inferiore rispetto alla prima) e per un riempimento (in parte sul proprio fondo, in parte su quello dell’attrice). Da ciò appare un consenso generale dell’attrice. Non è decisivo sapere se l’attrice abbia avuto perfetta e completa informazione relativa a tutti i lavori svolti: il fatto che essa nulla abbia contestato circa quanto le veniva preannunciato sarebbe stato eseguito, che quanto eseguito abbia rappresentato una parte rilevante (o addirittura integrale) dei lavori di deponia e scavo effettuati, e che le opere in oggetto abbiano comunque una logica intrinseca (trattandosi di fondi contigui e di un’urbanizzazione vicina, per importanza, al piano di quartiere), depone a favore della convenuta, perlomeno nell’ambito del beneficio del dubbio (in dubio pro reo) che si deve considerare nel presente giudizio civile (ma applicante su questo punto, come detto, il diritto penale). Si noti che l’interloquire dei proprietari con l’amministratore dall’attrice corrisponde alla realtà dei fatti: il tecnico comunale P__________ ha testimoniato che egli discuteva e contattava il menzionato amministratore, e solo sporadicamente il commissario del concordato, rispettivamente amministratore della massa fallimentare (nel periodo, evidentemente, nel quale quest’ultimo è stato in carica). Ciò è d’altronde pure in linea con la risposta alla domanda n. 1 di interrogatorio formale del medesimo amministratore dell’attrice, relativa al fatto che egli ha continuato a seguire le faccende societarie pure quando era in carica il commissario/ amministratore. Abbondanzialmente, si rileva che la stessa attrice lascia intendere di avere saputo che parte delle opere sarebbero state eseguite sul proprio fondo: essa già in petizione infatti indicava che l’ultimazione dei riempimenti (creazione di terrapieni davanti alle abitazioni) sarebbe stata eseguita “principalmente” (quindi non esclusivamente) sul fondo dei proprietari. Se ne deve dunque concludere che l’attrice non poteva non avere espresso un consenso perlomeno tacito (in diritto civile ai sensi dell’art. 6 CO), nella misura nella quale era informata sui lavori svolti, e per i quali nulla aveva eccepito (come avrebbe invece dovuto fare, in virtù del principio della buona fede ai sensi dell’art. 2 cpv. 1 CC). Certo, un tale consenso non poteva rappresentare una cambiale in bianco per la convenuta, e non è provato che esso fosse esteso a tutte le opere, in particolare le migliaia di metri cubi di terreno in oggetto. Non è tuttavia neppure provato il contrario, anzi le risultanze istruttorie vanno unilateralmente nel senso di un’indicazione di modus operandi che è stato poi quello effettivamente adottato. In assenza di concreti e precisi riscontri in merito comunque si deve concludere in un’ottica penale – nuovamente con il beneficio del dubbio – che i lavori dei quali l’attrice è stata informata corrispondono a quelli effettivamente eseguiti (perlomeno a quelli eseguiti dalla convenuta). E ciò a maggior ragione se si considera che quando l’errore sui fatti (sempre che di errore della convenuta si tratti, e non di successiva revoca di consenso da parte dell’attrice) è frutto di una negligenza dell’imputato, questi ne subisce le conseguenze solo se l’atto commesso per errore è punibile pure in via colposa (art. 13 cpv. 2 CP); ciò non è però il caso nella fattispecie, l’art. 144 CP prevedendo unicamente il caso del dolo. Anche solo un errore sui fatti quindi (ipotesi più sfavorevole per l’imputato rispetto all’ipotesi di esistenza di un esplicito consenso della parte lesa) porterebbe il giudice penale ad assolvere la convenuta (l’amministratore della convenuta) conformemente all’art. 13 CP.

4.6 Ci si può (e deve) però ancora interrogare a sapere se il fatto che i proprietari abbiano informato l’attrice sui lavori previsti possa giovare alla convenuta, giacché in istruttoria nessuno si è premurato di verificare se detta convenuta (e per essa il proprio amministratore) si sia accertata del fatto che l’attrice fosse stata informata nel senso sopra indicato. In altre parole, si tratta di sapere se la convenuta ha agito perché informata del consenso dato ai proprietari (fidandosi di quanto riferitole da quest’ultimi, visto che essa personalmente non ha fatto una tale verifica presso l’attrice), oppure se essa ha agito per dolo eventuale (in parte, come detto, comprensibile ma comunque non sufficientemente scusabile), e solo successivamente tale consenso le sia risultato. Orbene, non appare verosimile che nessuno dei proprietari e testi citati abbia riferito all’amministratore della convenuta dei propri contatti con l’amministratore dell’attrice. Usufruendo del grande potere di apprezzamento del quale dispone il giudice penale (pur nel rigore dell’applicazione del diritto) e nuovamente facendo riferimento al principio del dubbio, in sede penale si sarebbe considerata avvenuta (o passibile di essere avvenuta) una tale informazione, e ciò a vantaggio dell’amministratore della convenuta. Un giudice penale avrebbe quindi assolto quest’ultimo in un ipotetico processo contro di esso, non potendo essere accertato se egli abbia agito senza il consenso dell’attrice, rispettivamente non potendo essere accertata la misura di tale consenso, e non potendosi negare che egli sapesse delle informazioni preventive date dai proprietari all’attrice. In assenza di un reato penale, decade l’applicabilità dell’art. 60 cpv. 2 CO, e quindi della prescrizione più lunga rispetto a quella prevista all’art. 60 cpv. 1 CO.

5. L’applicabilità dell’art. 60 cpv. 1 CO richiede un atto illecito ai sensi dell’art. 41 CO, questione che sarebbe stata risolta facilmente se fosse stata ammessa l’esistenza del reato doloso di danneggiamento; non essendo stato il caso, occorre chinarsi su tale aspetto, con particolare riguardo alla colpa. Se in sede penale il dubbio relativo all’intenzionalità (compreso il dolo eventuale) giova a favore dell’imputato, in ambito civile il quesito resta sterile; in effetti, la negligenza è sufficiente per considerare acquisito il requisito della colpa extracontrattuale ai sensi dell’art. 41 CO. Orbene, già il Pretore ha riconosciuto una (seppure lieve) negligenza della convenuta. Non vi è motivo per alleggerire tale indicazione, persino generosa verso la convenuta se qui si considera che di principio l’agire di quest’ultima poteva persino considerarsi permeato di dolo eventuale (come detto in precedenza). Messa da parte per ora la questione del consenso, resta dunque un agire colpevole (o perlomeno colposo) della convenuta che giustifica – teoricamente – l’applicazione dell’art. 41 CO e quindi dell’art. 60 cpv. 1 CO.

5.1 Secondo l’art. 60 cpv. 1 CO l’azione di risarcimento o riparazione si prescrive in un anno dal giorno nel quale il danneggiato conobbe il danno e la persona responsabile (prescrizione relativa), ed in ogni caso nel termine di dieci anni dal giorno dell’atto che ha causato il danno (prescrizione assoluta). È pacifico che la prescrizione assoluta non è ancora intervenuta; mentre è controverso se lo sia quella relativa. Ci si potrebbe invero chiedere se l’appello invochi con sufficiente chiarezza tale argomento. In effetti, esso si concentra sulla contestazione delle argomentazioni pretorili in relazione all’applicabilità o meno della prescrizione più lunga per effetto di reato penale, mentre l’art. 60 cpv. 1 CO neppure è citato. Tuttavia, nell’atto di appello vi è un accenno nella misura in cui parla di conoscenza da parte dell’appellante di danno ed autore del danno; ciò può considerarsi sufficiente. In merito invero pure la critica alla sentenza pretorile è quantomeno concisa, e persino sbrigativa; essa rispetta comunque le esigenze minime di motivazione in sede d’appello.

5.2 Per quanto attiene al momento della conoscenza del danno, il teste M__________ (proprietario del fondo n. 2347) riferisce dell’effettuazione di lavori sul proprio fondo ad opera della convenuta tra fine 2007 ed inizio 2008. Ciò coincide con quanto riferito dal teste G__________ (proprietario del fondo n. 2338) in relazione alla fine dei lavori, indicata essere – per l’appunto – tra fine 2007 ed inizio 2008. Pure il teste P__________ (tecnico comunale) ha indicato che i riempimenti e le sistemazioni esterne (per le particelle dal n. 2338 al n. 2342) sono avvenuti a fine 2007, e ha ritenuto plausibile che tutte le sistemazioni esterne siano avvenute in concomitanza con quella relativa al mappale di M__________. Egli ha pure riferito che dopo il giugno 2007 non vi sono più stati depositi abusivi, e che il 14 novembre 2007 l’Ufficio Tecnico Comunale aveva scritto all’attrice in relazione a detti depositi. Inoltre, il 24 ottobre 2007 si è svolto un sopralluogo nell’ambito di una procedura pendente presso il Tribunale Cantonale amministrativo. Di tutta evidenza l’attrice, e per essa il proprio amministratore, durante detto sopralluogo ha preso atto della situazione; se anche essa era in corso, ciò non toglie che era senz’altro parzialmente già acquisita, come risulta nel citato scritto comunale del 14 novembre 2007. Del tutto incredibile è l’affermazione dell’amministratore dell’attrice per la quale egli, durante detto sopralluogo, non sarebbe “sceso sul terreno” (verbale di interrogatorio formale, risposta n. 5). In ogni caso, e comunque, telefonicamente dapprima e per e-mail successivamente (25 giugno 2008), il Comune aveva richiesto al commissario del concordato di provvedere alla sistemazione sul posto. Un nuovo scritto del Comune in tal senso è poi intervenuto il 10 marzo 2009. Se ne può dedurre quindi che al più tardi il 10 marzo 2009 (ma in realtà già prima: 25 giugno 2008) tutte le opere oggetto di contestazione fossero terminate e che l’attrice di esse fosse a conoscenza. D’altronde, ad abbondanziale conferma di ciò, si rileva che in replica (pag. 6), ma già pure in petizione (pag. 4), l’attrice ha indicato di avere potuto conoscere il “danno finale” al più presto il 19 giugno 2009, con la revoca del fallimento e la ripresa a pieno titolo dell’attività dell’amministratore (il commissario e amministratore del fallimento avendo avuto, a suo dire, solo poteri conservativi). Nulla è però avvenuto a tale data se non, per l’appunto, la fine della suddetta procedura fallimentare. Risulta quindi che l’attrice avrebbe potuto rendersi conto prima di tale data di quanto avvenuto, sia a mezzo del proprio amministratore (che, come visto, continuava ad occuparsi della società) che del commissario e poi amministratore del fallimento (tra i poteri, per quanto conservativi, del quale rientrava comunque pure l’assicurarsi che i beni della fallita non subissero pregiudizi). Nulla essendo intervenuto nei mesi precedenti giugno 2009, se ne deve dedurre quindi al più tardi il 10 marzo 2009 l’attrice sapesse, potesse sapere o perlomeno dovesse sapere delle opere in oggetto. Al momento dell’introduzione della petizione (16 aprile 2010) era dunque trascorso più di un anno dalla conoscenza dell’evento (supposto) dannoso.
E ciò senza neppure considerare che giurisprudenza e dottrina differenziano comunque il danno materiale e patrimoniale da quello corporale, per il primo essendovi esigenze meno severe che per il secondo in merito al momento nel quale tale danno può considerarsi sufficientemente conosciuto (cfr. in merito Brehm, op. cit., n. 33 segg. ad Art. 60).

5.3 Resta ora da vedere da quando l’attrice sapesse chi aveva effettuato detti deponie e scavi. Già si è detto del fatto che l’attrice era stata informata preventivamente dai proprietari dei fondi attigui dell’esecuzione dei lavori di riempimento e scavo, e che essa vi aveva acconsentito. Né l’attrice potrebbe seriamente sostenere (ed essa d’altronde non lo fa) di avere saputo quali opere sarebbero state eseguite, ma non per mano di chi lo sarebbero state. Anzi, a ben vedere, perlomeno il teste G__________ sembra lasciare intendere di avere informato l’attrice anche in merito al fatto che sarebbe stata la convenuta ad eseguire detti lavori. Addirittura, dagli atti processuali, segnatamente le testimonianze in precedenza citate, risulta che l’attrice ha saputo prima chi avrebbe eseguito i lavori, e poi quali lavori sarebbero stati eseguiti. Al più tardi nell’autunno 2007 (visto che i lavori sono finiti tra fine 2007 ed inizio 2008) era dunque nota all’attrice la persona che avrebbe effettuato (e che ha effettivamente eseguito, perlomeno parzialmente) le opere di scavo e di deponia.

5.4 Il fatto di sapere chi avrebbe fatto che cosa ancora non significa la sottoscrizione di una cambiale in bianco da parte dell’attrice per qualsivoglia opera eseguita dalla convenuta. Tuttavia, già si è detto degli accertamenti istruttori solo parziali in merito. Inoltre, nulla agli atti indica che non si sia stato eseguito ciò che era stato preannunciato (al contrario, come detto). Di conseguenza, se ne deve concludere che a fine 2007/inizio 2008 l’attrice sapeva che la convenuta avrebbe eseguito le deponie e gli scavi contestati (perlomeno per quanto eseguito dalla convenuta medesima, e non da altre imprese), e che tali deponie e scavi sono avvenuti conformemente a quanto preannunciato. Alla data della petizione una pretesa per atto illecito era dunque prescritta ai sensi dell’art. 60 cpv. 1 CO.

5.5 Si deve di conseguenza concludere che rettamente il Pretore non ha applicato il termine di prescrizione più lungo dell’art. 60 cpv. 2 CO, e ha considerato prescritta la pretesa dell’attrice conformemente all’art. 60 cpv. 1 CO (avendo la convenuta sollevato tale eccezione: v. art. 142 CO).

6. Le suddette conclusioni in merito all’art. 60 CO reggono anche qualora si volesse considerare che l’agire dell’amministratore della convenuta ricade su quest’ultima ai sensi dell’art. 722 CO, restando la fattispecie comunque una pretesa deducibile per atto illecito. Analogo discorso qualora si volesse considerare l’applicazione dell’art. 55 cpv. 1 CO, la prescrizione restando regolata all’art. 60 CO. Quanto alla questione della colpa, l’inversione dell’onere probatorio che l’art. 55 CO comporterebbe non avrebbe portata pratica: perlomeno una negligenza della convenuta è stata qui infatti ammessa.

7. L’accertamento dell’intervenuta prescrizione della pretesa azionata dall’attrice rende superfluo esaminare il tema del danno. In definitiva, dunque, nel suo risultato la decisione del Pretore resiste alle critiche e l’appello va respinto con conferma della decisione impugnata (art. 318 cpv. 1 lett. a CPC).

8. Le spese processuali, insieme ad una adeguata indennità per ripetibili (art. 95 cpv. 1 CPC) seguono la soccombenza dell'appellante (art. 106 cpv. 1 CPC). La tassa di giustizia di appello è stabilita in base ai criteri degli art. 2, 7 e 13 LTG. L’indennità ripetibile in favore dell’appellata è stata calcolata seguendo i criteri indicati all’art. 11 del Regolamento sulla tariffa per i casi di patrocinio d’ufficio e di assistenza giudiziaria e per la fissazione delle ripetibili (Rtar). Il valore litigioso determinante giusta l'art. 74 cpv. 1 lett. b LTF per stabilire i rimedi giuridici esperibili contro il presente giudizio sul piano federale, è stabilito in fr. 375'000.-.

Per questi motivi

decide:

1. L’appello 7 febbraio 2014 di AP 1 è respinto ed è confermata la sentenza 7 gennaio 2014 del Pretore della giurisdizione di Mendrisio-Sud inc. OA.2010.30.

2. Le spese processuali in complessivi fr. 8'000.-, già anticipate dall’appellante, rimangono a suo carico, con l’obbligo di rifondere all’appellata fr. 9’000.- a titolo di ripetibili di appello.

3. Notificazione:

Comunicazione alla Pretura della giurisdizione di Mendrisio-Sud

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

La presidente Il vicecancelliere

Rimedi giuridici

Nelle cause a carattere pecuniario è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF) se il valore litigioso ammonta a fr. 30'000.- (art. 74 cpv. 1 LTF).