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Incarto n. |
Lugano
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In nome |
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La seconda Camera civile del Tribunale d'appello |
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composta dei giudici: |
Epiney-Colombo, presidente, Bozzini e Fiscalini |
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vicecancelliera: |
Verda Chiocchetti |
sedente per statuire nella causa – inc. n. SO.2013.3422 della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1 – promossa con istanza 19 agosto 2013 da
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AO 1
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contro |
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PI 1
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chiedente l’adozione delle misure necessarie nei confronti della convenuta, priva di un organo di revisione e, poi, dell’amministrazione;
nell’ambito della quale il Pretore, con decisione 3 settembre 2013, ha assegnato alla società un termine di trenta giorni per ripristinare la situazione legale (convocare un’assemblea generale giusta l’art. 699 cpv. 1 CO allo scopo di nominare l’amministrazione e designare un nuovo organo di revisione e richiedere la sua iscrizione al registro di commercio, oppure produrre al giudice una dichiarazione di rinuncia, a condizione che siano adempiuti i presupposti dell’art. 727a cpv. 2 CO), pena l’adozione delle misure necessarie indicate nei considerandi della decisione compreso, se del caso, lo scioglimento della società e la sua messa in liquidazione secondo le prescrizioni applicabili al fallimento,
che stante l’intenzione di AP 1 di ripristinare la situazione legale il 24 ottobre 2013 il primo giudice ha nominato un commissario giusta l’art. 731b cpv. 2 CO per la durata di novanta giorni, alfine di indire un’assemblea generale e nominare l’amministrazione nonché designare l’organo di revisione;
che con decisione 28 aprile 2014 il Pretore – constatato che il Commissario non aveva potuto adempiere allo scopo per il quale era stato nominato poiché l’assembla non aveva raggiunto il quorum per poter deliberare e “la società AP 1 / sig. __________” non avevano comprovato la loro qualità di azionisti entro il termine impartito dal Commissario – ha pronunciato lo scioglimento della convenuta e ne ha ordinato la liquidazione secondo le prescrizioni applicabili al fallimento, revocando nel contempo il Commissario con effetto immediato;
appellante AP 1 con “ricorso” (correttamente: appello) 14 maggio 2014, con cui chiede di “annullare” il querelato giudizio e di assegnare un termine per “convocare e espletare una reale e formale assemblea (…) che permetta 1) di nominare un nuovo amministratore, 2) di nominare un nuovo revisore e 3) di non dare scarico agli amministratori dimissionari”;
mentre l'istante con “osservazioni” (correttamente: risposta) 13 giugno 2014 postula la reiezione del gravame, con protesta di tasse, spese e indennità di appello;
preso atto che il 25 giugno 2014 AP 1 ha inoltrato un allegato di replica spontanea;
letti ed esaminati gli atti ed i documenti di causa,
in fatto e in diritto:
che con istanza 19 agosto 2013 l’Ufficio del registro di commercio di Biasca ha convenuto in giudizio dinnanzi alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1, la società PI 1, chiedendo che nei confronti di quest’ultima – sprovvista dell’ufficio di revisione e invano diffidata sia per raccomandata 26 luglio 2012 sia tramite pubblicazione sul FUSC 3 dicembre 2012 a ripristinare la situazione legale (art. 154 cpv. 1, 2 e 2bis ORC) – fossero adottate le misure necessarie (art. 154 cpv. 3 ORC, art. 731b cpv. 1 e 941a cpv. 1 CO);
che il 21 agosto 2013 l’Ufficio del registro di commercio ha comunicato ad AP 1 di aver cancellato la funzione di amministratrice unica di __________ __________ e quella di direttore di __________ __________, nonché di aver presentato in Pretura l’istanza summenzionata;
che con scritto 22 agosto 2013 AP 1, per il tramite del proprio amministratore unico __________ __________, ha informato la Pretura di essere detentrice di 52'500 azioni della convenuta e di voler “rimettere in sesto quanto formalmente è necessario per la continuità aziendale”, chiedendo di essere presente all’eventuale convocazione degli organi societari o degli azionisti;
che il 3 settembre 2013 il Pretore ha assegnato alla società convenuta un termine di trenta giorni per ripristinare la situazione legale, ovvero convocare un’assemblea generale giusta l’art. 699 cpv. 1 CO allo scopo di nominare l’amministrazione e designare un nuovo organo di revisione e richiedere la sua iscrizione al registro di commercio, oppure produrre al giudice una dichiarazione di rinuncia, a condizione che siano adempiuti i presupposti dell’art. 727a cpv. 2 CO, pena l’adozione delle misure necessarie indicate nei considerandi della decisione compreso, se del caso, lo scioglimento della società e la sua messa in liquidazione secondo le prescrizioni applicabili al fallimento;
che il 18 settembre 2013 AP 1 ha inviato alla Pretura copia dello scritto di medesima data indirizzato all’avv. __________ __________ – incaricato dell’allestimento dell’inventario della massa ereditaria di cui al defunto __________ __________, già amministratore unico della convenuta –, nel quale ha chiesto di comunicare ai soci di quest’ultima “con cui è in contatto, la convocazione urgente dell’assemblea, come già da nostra lettera del 29 maggio 2013, in modo da evitare in extremis le paventate azioni da parte della Pretura di Lugano (…)”;
che con missiva 9 ottobre 2013 l’avv. __________ __________ ha risposto di rappresentare la comunione ereditaria fu __________ __________ unicamente nell’ambito della procedura di beneficio di inventario e che agli eredi è preclusa la possibilità di compiere atti di ingerenza avente per oggetto tale successione, ivi compreso l’esercizio dei diritti relativi alle azioni rientranti nella massa successoria;
che il 10 ottobre 2013 AP 1, sempre per il tramite del proprio amministratore unico __________ __________, ha chiesto al Pretore di voler “convalidare la nomina” di quest’ultimo ad amministratore unico della convenuta e di assegnargli poi dieci giorni per nominare l’ufficio di revisione;
che con decisione 24 ottobre 2013 il primo giudice – dopo aver spiegato di non poter accogliere la richiesta summenzionata, mancando la dimostrazione della qualità di azionista e, conseguentemente, anche la relativa delibera assembleare, e stante l’intenzione manifestata da AP 1 di ripristinare la conformità legale dell’organizzazione della convenuta – ha nominato un commissario giusta l’art. 731b cpv. 2 CO per la durata di novanta giorni, alfine di indire un’assemblea generale con lo scopo di nominare l’amministrazione e designare un organo di revisione;
che il 14 gennaio 2014 si è tenuta l’assemblea generale della convenuta in occasione della quale il Commissario ha constatato che erano validamente rappresentate unicamente 54'000.- azioni al portatore e che in mancanza di quorum l’assemblea non poteva quindi validamente deliberare;
che in tale occasione il Commissario ha altresì verbalizzato che all’assemblea era presente anche __________ __________ in qualità di amministratore unico di AP 1, adducendo di essere azionista nella misura di 52'000 azioni al portatore, ma che la documentazione prodotta non era sufficiente a dimostrare tale qualità;
che tale documentazione consiste nella prima pagina di un documento denominato “accordo”, dal quale non figura la data, tra __________, rappresentata dall’avv. __________ __________, e AP 1, rappresentata da __________ __________, dal quale emerge, in sintesi, che la prima ha venduto alla seconda 52'000 azioni della convenuta;
che il 17 gennaio 2014 il Commissario ha comunicato ad AP 1 di essere stato contattato dall’avv. __________ __________, il quale lo avrebbe informato di essere in possesso della documentazione attestante la qualità di azionista della società in questione, e ha sollecitato __________ __________ a trasmettergliela il “più presto possibile”, malgrado il tempo già concessogli a tal fine;
che lo stesso giorno AP 1 ha scritto alla Pretura affermando il proprio stupore per essere stata “esclusa dal partecipare” all’assemblea, nonostante a suo dire essere stata trattata come azionista sia dall’Ufficio del registro di commercio sia dal Pretore, e ha postulato la convocazione di un’altra assemblea;
che il 3 febbraio 2014 il Commissario ha prodotto la propria relazione, dalla quale emerge che la convenuta era ancora priva degli organi societari, dato che l’assemblea summenzionata non aveva raggiunto il quorum per deliberare;
che il Commissario ha spiegato che non vi era alcuna informazione circa il fatto che __________ fosse azionista della convenuta, sicché la cessione di azioni da quest’ultima ad AP 1, allegata al referto, non era sufficiente a determinare la qualità di AP 1 quale azionista di PI 1;
che egli ha altresì precisato che __________ __________ non ha dato seguito nemmeno al sollecito 17 gennaio 2014 volto a produrre la documentazione necessaria a dimostrare che AP 1 era azionista della convenuta;
che il 26 febbraio 2014 AP 1 – in relazione alle risultanze del referto 3 febbraio 2014 del Commissario – ha comunicato alla Pretura di aver già precisato il 17 gennaio 2014 la propria “opinione dei fatti”, che già durante l’assemblea “____________________poteva confermare la nostra titolarità siccome sapeva dell’avvenuta transazione già nel maggio 2013 (…)” e di aver contattato il Commissario l’11 febbraio 2014 dopo un periodo di malattia e di essersi “sentito dire che oramai era tardi che lui aveva aspettato 10 giorni”;
che essa ha altresì prodotto una busta sigillata “con la documentazione ricevuta dall’avv. __________”, che a suo dire comproverebbe “la titolarità sulle azioni” da parte di __________ e la sua facoltà di cederle ad AP 1;
che essa ha ribadito la propria richiesta di convocare un’altra assemblea per nominare gli organi societari;
che con decisione 28 aprile 2014 il Pretore – constatato che il commissario non aveva potuto adempiere lo scopo per il quale era stato nominato poiché l’assembla non aveva raggiunto il quorum per poter deliberare e “la società AP 1 / sig. __________” non avevano comprovato la loro qualità di azionisti entro il termine impartito dal Commissario – ha pronunciato lo scioglimento della convenuta e ne ha ordinato la liquidazione secondo le prescrizioni applicabili al fallimento;
che il 6 maggio 2014 AP 1 ha scritto alla Pretura rimproverando al primo giudice di non aver “nemmeno aperto la busta” summenzionata e rinviando alle proprie argomentazioni espresse il 26 febbraio 2014;
che con ricorso” (correttamente: appello) 14 maggio 2014 AP 1 è insorta contro il giudizio testé menzionato, chiedendo di volerlo “annullare” e di assegnare un termine per “convocare e espletare una reale e formale assemblea (…) che permetta 1) di nominare un nuovo amministratore, 2) di nominare un nuovo revisore e 3) di non dare scarico agli amministratori dimissionari”;
che con “osservazioni” (correttamente: risposta) 13 giugno 2014 l’istante postula invece la reiezione del gravame;
che all’appello in questione, inoltrato contro una decisione finale resa nell’ambito di una causa civile avviata dopo l’entrata in vigore, il 1° gennaio 2011, del nuovo Codice di diritto processuale civile svizzero (CPC), sono applicabili le disposizioni della nuova procedura federale (art. 405 cpv. 1 CPC);
che la procedura in questione è di carattere sommario (art. 250 lett. c cfr. 6 CPC; sull’applicabilità della procedura sommaria a tutte le misure destinate a rimediare alle carenze organizzative di una persona giuridica v. DTF 138 III 166), sicché il termine per appellare è di dieci giorni (art. 314 cpv. 1 CPC);
che sia l’appello sia la risposta sono tempestivi;
che tempestiva è anche la replica spontanea 25 giugno 2014 alla risposta dell’Ufficio del registro di commercio notificata il 16 giugno 2014 (sull’ammissibilità di allegati spontanei in appello cfr. II CCA, sentenza inc. 12.2011.65 del 18 febbraio 2013 consid. 2 con riferimenti);
che con il gravame l’appellante ha prodotto tutta una serie di documenti;
che giusta l’art. 317 cpv. 1 CPC nuovi fatti e nuovi mezzi di prova sono considerati in appello soltanto se vengono immediatamente addotti e dinanzi alla giurisdizione inferiore non era possibile addurli nemmeno con la diligenza ragionevolmente esigibile tenuto conto delle circostanze;
che tranne quelli di cui si dirà in seguito, i documenti prodotti in appello sono già agli atti;
che gli scritti 19 agosto 2013 di AP 1 all’Ufficio del registro di commercio, 30 novembre 2013 e 22 gennaio 2014 al Commissario, 28 novembre e 9 dicembre 2013 di quest’ultimo ad AP 1, 18 dicembre 2013 di AP 1 al Ministero pubblico e denuncia penale 4 febbraio 2014 sono tutti precedenti alla decisione pretorile 28 aprile 2014 e l’appellante nemmeno indica il motivo per cui non avrebbe potuto produrli già dinanzi al primo giudice;
che di conseguenza tali documenti sono irricevibili;
che in appello AP 1 produce anche una busta chiusa indirizzata a suo tempo al Pretore e comprovante, a suo dire, la sua qualità di azionista della convenuta;
che con scritto 22 agosto 2013 alla Pretura AP 1 ha affermato di essere “detentrice di 52'500 azioni” della convenuta e di avere “il desiderio e la volontà certa di rimettere in sesto quanto formalmente è necessario per la continuità aziendale”;
che può essere lasciato indeciso il quesito di sapere se il Pretore avrebbe dovuto trattare tale missiva come un intervento in lite e decidere poi se era stato reso verosimile l’interesse giuridico (art. 74 cpv. 1 CPC) prima di emanare la decisione finale;
che in ogni caso, anche nell’ipotesi in cui l’appellante sia azionista della convenuta, per i motivi illustrati in seguito la decisione pretorile resiste alla critica;
che, d’altra parte, anche qualora dai documenti prodotti in appello dovesse risultare la qualità di azionista della convenuta di AP 1, essa non avrebbe diritto a una nuova convocazione assembleare per nominare gli organi societari, così come da essa postulato in questa sede;
che sebbene lo scioglimento previsto dalla cifra 3 dell’art. 731b cpv. 1 CO costituisca l’ultima ratio e possa essere pronunciato unicamente se le misure meno severe enunciate nelle due cifre precedenti – l’assegnazione di un termine o la nomina dell’organo o di un commissario da parte del giudice – non sono sufficienti o sono rimaste senza successo (DTF 138 III 407 consid. 2.4, 138 III 294 consid. 3.1.4), si rileva che nella fattispecie tali misure più lievi, ordinate dal Pretore, non hanno avuto riscontri positivi;
che, infatti, il primo giudice ha assegnato dapprima un termine alla convenuta per ripristinare la situazione legale e poi ha nominato un Commissario al fine di indire un’assemblea generale con lo scopo di nominare gli organi mancanti;
che sebbene sollecitata più volte in tal senso AP 1 non ha nemmeno reso verosimile entro i termini impartiti di essere azionista della convenuta;
che se ciò fosse avvenuto l’assemblea avrebbe potuto validamente deliberare il 14 gennaio 2014, poiché sarebbe stato raggiunto il quorum necessario;
che non ci si trova quindi nemmeno in una fattispecie paragonabile a quella trattata nella recente sentenza del Tribunale federale inc. 4A_235 /2013 del 27 maggio 2013, ove l’impossibilità di nominare gli organi era da ricondurre a un blocco persistente in seno all’azionariato, cosa che giustifica di regola la nomina dell’organo mancante da parte del giudice giusta l’art. 731b cpv. 1 cfr. 2 CO (cfr. anche sentenza del Tribunale federale inc. 4A_630/2011 del 7 marzo 2012 consid. 2.3 non pubblicato in DTF 138 III 166 e DTF 138 III 294 consid. 3.1.5);
che siccome, in definitiva, la qualità di azionista dell’appellante non è rilevante per il giudizio, i documenti contenuti nella busta chiusa prodotta in appello e che non sono parte del fascicolo processuale del Pretore sono irricevibili;
che con la propria risposta 13 giugno 2014 l’Ufficio del registro di commercio produce gli scritti 19 agosto 2013 e 21 agosto 2013 summenzionati, inammissibili per i motivi già indicati;
che ciò posto, nulla osta alla trattazione del gravame sulla base degli atti vagliati dal Pretore;
che l’appellante critica la decisione pretorile in primo luogo sostenendo che negli scritti ad essa indirizzati dall’Ufficio del registro di commercio e dalla Pretura – passati di seguito in rassegna – era sempre stata considerata come azionista;
che determinante non è la sua qualità di azionista fine a sé stessa (tranne che per quanto concerne, semmai, la sua legittimazione in questa sede, che però per i motivi illustrati sopra non vi è motivo di approfondire), bensì la circostanza che in assenza di quorum non vi è stata alcuna delibera assembleare e, quindi, non si è potuto nominare gli organi della convenuta;
che secondo la dottrina la decisione del giudice presa in applicazione dell’art. 731b CO contempla anche, se del caso, l’annullamento di una decisione assembleare o del consiglio di amministrazione (a cui il commissario può essere in questa fattispecie comparabile), senza che si applichi peraltro il termine di due mesi per contestare previsto all’art. 706a cpv. 1 CO (cfr. Watter/Wieser, Basler Kommnetar, Obligationenrecht II, Art. 530-1186 OR, 3ª ediz., n. 18 ad art. 731b CO);
che tutte le missive menzionate sopra (più precisamente: lettera 21 agosto 2013 dell’Ufficio del registro di commercio, decisione 3 settembre e 24 ottobre 2013 della Pretura) si fondano unicamente sulle asserzioni di AP 1 circa la propria qualità di azionista della convenuta;
che l’appellante non può dirsi ignara di tale circostanza, tanto più che nella decisione 24 ottobre 2013 il Pretore ha precisato che AP 1 è “un’entità che si professa azionista della società” e ha spiegato di non poter accogliere la richiesta 10 ottobre 2013 di __________ __________ di fungere da amministratore della convenuta “mancando la dimostrazione della sua qualità di azionista”;
che di conseguenza l’appellante nulla può trarre a suo vantaggio dalla censura summenzionata;
che su questo punto l’appellante sostiene di aver sottoposto al Commissario il contratto di cessione delle azioni prima dell’assemblea generale ordinaria tenutasi il 14 gennaio 2014;
che essa non trae tuttavia conclusioni dal proprio asserto, sicché al riguardo l’appello è finanche irricevibile (art. 311 cpv. 1 CPC);
che in ogni caso nel referto 3 febbraio 2014 del Commissario (pag. 2 in basso) è indicato che “per completezza di informazione, di tale situazione sono venuto a conoscenza il giorno prima, durante un incontro avuto con il sig. __________ ed ho spiegato che, qualora non fosse in grado di comprovare la qualità di precedente azionista della __________ (producendo ad esempio un contratto di cessione azionario tra la stessa __________ e un azionista a me noto), non avrei potuto validare la sua qualità di azionista”;
che da tale risultanza, peraltro non contestata dall’appellante, emerge quindi che essa era a conoscenza del fatto che il contratto di cessione sottoposto al Commissario non era sufficiente a dimostrare l’asserita qualità di azionista della convenuta;
che AP 1 sostiene, altresì, che all’assemblea generale ordinaria 14 gennaio 2014 “erano presenti persone che non solo sapevano tutto ma hanno pure partecipato agli incontri con chi aveva le azioni prima di noi”;
che indipendentemente dalla questione di sapere se tale circostanza sarebbe sufficiente a dimostrare la sua qualità di azionista della convenuta, tale asserto si esaurisce in una allegazione di parte, sprovvista di qualsiasi portata probatoria;
che lo stesso vale per il rinvio dell’appellante al contenuto del proprio “esposto” al Ministero pubblico 18 dicembre 2013, più precisamente al punto 9 del medesimo;
che tale documento è peraltro, come indicato sopra, irricevibile;
che l’appellante afferma, inoltre, di aver spiegato il 17 gennaio 2014 alla Pretura “di come è andata l’assemblea”;
che AP 1 non trae conclusioni nemmeno da tale asserto, sicché anche su questo punto l’appello è irricevibile (art. 311 cpv. 1 CPC);
che il Pretore ha comunque tenuto conto di tale scritto nella propria decisione 28 aprile 2014, spiegando che in occasione dell’assemblea generale ordinaria 14 gennaio 2014 AP 1 non aveva dimostrato la propria qualità di azionista;
che l’appellante sostiene che il Commissario “utilizzando in modo negativo un periodo di malattia del nostro amministratore unico manda il suo rapporto alla Pretura”;
che dagli atti risulta che con scritto 17 gennaio 2014 il Commissario ha concesso ad AP 1 di produrre la documentazione attestante la propria qualità di azionista della convenuta “al più presto possibile”;
che ci si domanda se tale procedere sia corretto, dato che l’assemblea generale ordinaria, in occasione della quale l’appellante avrebbe dovuto legittimarsi come azionista, si era già tenuta il 14 gennaio 2014;
che la questione può rimanere irrisolta poiché l’appellante ha prodotto quella che essa afferma essere la prova della sua qualità di azionista unicamente il 26 febbraio 2014, dopo la consegna da parte del Commissario del referto 3 febbraio 2014;
che l’allegazione sulla malattia dell’amministratore unico dell’appellante è rimasta tale e non è sorretta da alcuna prova;
che l’appellante sostiene, infine, che le sue richieste di giudizio sono confortate anche dal “fuggi fuggi generale degli organi societari”;
che tale asserto non muta la circostanza secondo cui in occasione dell’assemblea generale ordinaria 14 gennaio 2014 essa non ha dimostrato di essere azionista della convenuta;
che in definitiva la decisione del Pretore regge alla critica e l’appello deve dunque essere respinto;
che con scritto 2 giugno 2014, successivo all’appello, l’appellante chiede, peraltro, il motivo per cui la convenuta è già stata posta in liquidazione, così come risulta dall’estratto dell’Ufficio del registro di commercio;
che l’appellante è venuto a conoscenza di tale iscrizione al più presto il 21 maggio 2014, al momento della pubblicazione di tale modifica sul FUSC;
che con la propria risposta 13 giugno 2014 al gravame l’Ufficio del registro di commercio afferma di aver proceduto a tale iscrizione a seguito di quanto deciso dal Pretore nella decisione impugnata, “dichiarata cresciuta in giudicato in data 15 maggio 2014”;
che a sostegno della propria allegazione esso produce copia della decisione summenzionata, provvista del timbro della Pretura di crescita in giudicato;
che l’appello preclude di regola, limitatamente alle conclusioni, l’efficacia e l’esecutività della decisione impugnata (art. 315 CPC), sicché la Pretura ha erroneamente rilasciato la dichiarazione di esecutività;
che nella replica 25 giugno 2014 l’appellante critica l’agire dell’Ufficio del registro di commercio, ma tale questione esula dall’oggetto del presente giudizio, tanto più che la dichiarazione di esecutività non è una decisione e non può essere oggetto di appello;
che alla luce di quanto illustrato l’appello è respinto nella misura in cui è ricevibile;
che le spese processuali e le ripetibili di questa sede, calcolate sulla base di un valore litigioso di fr. 2'375'000.- (fr. 2'000'000.- capitale nominale + fr. 375'000.- capitale partecipazione; doc. A, sentenza del Tribunale federale inc. 4A_315/2010 del 19 agosto 2010 consid. 2, inc. 4A_106/2010 del 22 giugno 2010 consid. 6; ZSR 2011 pag. 86; II CCA, sentenza inc. 12.2011.133 del 25 agosto 2011), valido anche per un eventuale ricorso in materia civile al Tribunale federale, seguono la soccombenza;
Per i quali motivi,
richiamati l’art. 106 CPC nonché gli art. 7 cpv. 1, 9 cpv. 1 e 13 LTG,
decide:
1. L’appello 14 maggio 2014 di AP 1 è respinto nella misura in cui è ricevibile.
2. Le spese processuali di appello di fr. 5'000.- sono a carico dell’appellante, con l’obbligo di rifondere all’Ufficio del registro di commercio fr. 150.- per ripetibili.
3. Notificazione:
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Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1.
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
La presidente La vicecancelliera
Rimedi giuridici
Nelle cause a carattere pecuniario è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se il valore litigioso è superiore a fr. 30'000.-; per valori inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale o se una legge federale prescrive un’istanza cantonale unica (art. 74 cpv. 2 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).