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Incarto n. |
Lugano
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In nome |
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La seconda Camera civile del Tribunale d'appello |
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composta dei giudici: |
Fiscalini, presidente, Bozzini e Balerna |
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vicecancelliere: |
Bettelini |
sedente per statuire nella causa - inc. n. OA.2010.439 della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1 - promossa con petizione 17 giugno 2010 da
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AP 1
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contro |
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AO 1
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con cui l’attore ha chiesto la condanna della convenuta al pagamento di EUR 742'701.81, somma poi ridotta in sede conclusionale a EUR 686'378.28, oltre interessi al 5% dal 12 settembre 2000;
domanda avversata dalla convenuta, che ha postulato la reiezione della petizione, e che il Pretore con sentenza 20 luglio 2015 ha parzialmente accolto, condannando la convenuta al pagamento di EUR 2'306.- e USD 49'686.- oltre interessi al 5% dal 12 settembre 2000;
appellanti entrambe le parti: l’attore, che con appello 14 settembre 2015 ha chiesto la riforma del querelato giudizio nel senso di accogliere integralmente la petizione e in via subordinata di accoglierla almeno per EUR 294'529.- oltre interessi al 5% dal 12 settembre 2000, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi; la convenuta, che con risposta e appello incidentale 4 novembre 2015 ha postulato la reiezione del gravame e la riforma della decisione pretorile nel senso di respingere la petizione e in via subordinata di accoglierla limitatamente a EUR 1’634.- e USD 55'587.45 oltre interessi al 5% dal 12 settembre 2000, con protesta di spese e ripetibili;
mentre l'attore con risposta 8 gennaio 2016 ha chiesto di respingere la domanda principale dell’appello incidentale e in via subordinata di accogliere la domanda subordinata dell’appello incidentale e con ciò di riformare la sentenza impugnata nel senso di accogliere la petizione per EUR 1’634.- e USD 55'683.- oltre interessi al 5% dal 12 settembre 2000, pure con protesta di spese e ripetibili;
ritenuto
in fatto e in diritto:
1. Il 7 ottobre 1999 (doc. B) i tre fratelli A__________, AP 1 ed E__________ __________, cittadini __________ allora residenti in __________, hanno aperto presso la sede __________ di B__________ __________ __________, il conto congiunto “e/o” (con firme disgiunte) n. __________, sul quale l’indomani hanno fatto affluire la somma di EUR 850'000.- (cfr. doc. G). Su quel conto, l’11 ottobre 1999 (doc. C), essi hanno quindi conferito all’istituto di credito un mandato di gestione patrimoniale, optando in particolare per la linea di gestione “H) azionaria aggressiva” (doc. D).
Gli investimenti in seguito effettuati dalla banca sulla relazione hanno dato luogo a un’importante minusvalenza, tant’è che il 12 settembre 2000, quando il mandato è stato revocato (si veda l’annotazione in tal senso apposta sul doc. C), il saldo del conto risultava essere di EUR 716'121.72 (cfr. doc. M e 10).
2. Con petizione 17 giugno 2010 AP 1, ritenendo che la gestione effettuata sul conto non fosse conforme al mandato conferito, ha convenuto in giudizio innanzi alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1, AO 1, successore in diritto di B__________ __________ (cfr. doc. P e A), per ottenerne la condanna al pagamento di una somma poi ridotta in sede conclusionale da EUR 742'701.81 a EUR 686'378.28 oltre interessi al 5% dal 12 settembre 2000. Egli, in estrema sintesi, ha auspicato che la controparte fosse tenuta a risarcirgli il danno causato dal cattivo adempimento del contratto, consistente nella differenza tra il saldo del conto al 12 settembre 2000 e quello, di EUR 1'402'500.-, ipoteticamente conseguibile a quella medesima data adottando quale termine di confronto l’indice “Credit First Boston Tech (^CTN) A” (doc. N).
La convenuta si è integralmente opposta alla petizione.
3. Con la sentenza 20 luglio 2015 qui impugnata, il Pretore, in parziale accoglimento della petizione, ha condannato la convenuta al pagamento di EUR 2'306.- e USD 49'686.- oltre interessi al 5% dal 12 settembre 2000 (dispositivo n. 1), ponendo la tassa di giustizia di CHF 11’000.- e le spese di CHF 46’000.- per il 7% a carico della convenuta e per il 93% a carico dell’attore, tenuto pure a rifondere alla controparte CHF 34'000.- per ripetibili (dispositivo n. 2). Il giudice di prime cure ha in sostanza obbligato la convenuta a risarcire il solo danno derivato dall’eccessiva concentrazione del portafoglio su alcuni titoli.
4. La decisione pretorile è stata impugnata da entrambe le parti.
Con appello 14 settembre 2015, avversato con risposta 4 novembre 2015 dalla controparte, l’attore, ribadendo che alla convenuta andava pure rimproverata una strategia di gestione errata rispettivamente un comportamento immobilista, ha chiesto la riforma del querelato giudizio nel senso di accogliere integralmente la petizione; in via subordinata ha chiesto che la stessa fosse accolta per almeno EUR 294'529.- oltre interessi al 5% dal 12 settembre 2000, somma corrispondente alla differenza tra il saldo del conto al 12 settembre 2000 e quello, di EUR 1'010'650.-, ipoteticamente conseguibile a quella medesima data adottando quale termine di confronto il mix di indici S&P 500 e Stoxx 600 (in EUR e USD) proposto dal perito giudiziario; il tutto protestando le spese e le ripetibili della sede pretorile, queste ultime da lui quantificate in CHF 34'000.-, nonché quelle di secondo grado.
Con appello incidentale 4 novembre 2015, avversato con risposta 8 gennaio 2016 dalla controparte (che ha invero dichiarato, sia pure solo in subordine, di aderire alla richiesta formulata in via subordinata, ancorché rettificata), la convenuta, declinando ogni responsabilità e ritenendo errato il dispositivo di prima istanza sulle ripetibili, ha chiesto la riforma della decisione pretorile nel senso di respingere la petizione e di fissare le ripetibili a suo favore tra CHF 40'800.- e CHF 51'000.-; in via subordinata, auspicando la correzione del calcolo del danno effettuato dal Pretore, ha chiesto che la petizione fosse accolta limitatamente a EUR 1’634.- e USD 55'587.45 oltre interessi al 5% dal 12 settembre 2000, con protesta di spese e ripetibili; il tutto protestando le spese e le ripetibili di seconda istanza.
5. Il 1° gennaio 2011 è entrato in vigore il nuovo codice di diritto processuale civile svizzero (CPC). Ritenuto che la procedura innanzi al Pretore è stata avviata prima di quella data, la stessa, fino alla sua conclusione, resta disciplinata dal diritto cantonale previgente (art. 404 cpv. 1 CPC) e meglio dal codice di procedura civile ticinese (CPC/TI). Non così invece la procedura ricorsuale in rassegna, che, avendo preso avvio a seguito di una decisione pretorile comunicata dopo quella data, è retta dalle nuove disposizioni federali (art. 405 cpv. 1 CPC).
6. A questo stadio della lite è pacifico che tra le parti sia venuto in essere un contratto di gestione patrimoniale, retto dalle norme del mandato di cui all’art. 394 segg. CO (DTF 124 III 155 consid. 2b, 132 III 460 consid. 4.1; TF 31 agosto 2010 4A_484/2009 consid. 2; II CCA 4 giugno 2008 inc. n. 12.2005.174).
Il mandatario è così responsabile verso il mandante della buona e fedele esecuzione degli affari affidatigli (art. 398 cpv. 2 CO; DTF 131 III 377 consid. 4.1). La sua responsabilità sottostà, in generale, alle medesime regole di responsabilità del lavoratore nel rapporto di lavoro. Egli deve quindi eseguire diligentemente il compito e salvaguardare fedelmente gli interessi legittimi della controparte (art. 321a cpv. 1 CO). La diligenza necessaria si valuta più severamente allorquando il mandatario fornisce servizi professionali contro rimunerazione e accetta di determinare lui stesso gli investimenti che verranno effettuati con i fondi del mandante (DTF 119 II 333 consid. 5a, 124 III 155 consid. 3a; II CCA 26 giugno 2013 inc. n. 12.2011.167, 4 novembre 2013 inc. n. 12.2012.122, 23 giugno 2015 inc. n. 12.1004.20, 2 marzo 2017 inc. n. 12.2015.129). In caso di gestione non conforme al contratto, il danno risarcibile consiste nella differenza tra il patrimonio del cliente a seguito di quella gestione e quello che sarebbe stato ipoteticamente conseguibile con una gestione corretta (cfr. TF 3 dicembre 2004 4C.18/2004 consid. 2 pubbl. in SZZP 2005 p. 174, 10 novembre 2006 4C.158/2006 consid. 4.3 e 4.4, 30 novembre 2006 4C.295/2006 consid. 5.2.2, 15 gennaio 2008 4A_351/2007 consid. 3.2.2, 14 dicembre 2012 4A_481/2012 consid. 3 pubbl. in SJ 2013 I p. 487; II CCA 24 agosto 2009 inc. n. 12.2008.122, 26 giugno 2013 inc. n. 12.2011.167, 4 novembre 2013 inc. n. 12.2012.122, 26 marzo 2015 inc. n. 12.2013.23, 23 giugno 2015 inc. n. 12.2014.20).
7. In questa sede la convenuta ha innanzitutto rimproverato al Pretore di non aver riconosciuto la carente legittimazione attiva dell’attore, che a suo dire sarebbe già stato tacitato a seguito della diseredazione del fratello A__________ da parte del padre __________ __________ per il ruolo da lui assunto nella gestione del conto, ciò che di per sé avrebbe già imposto di respingere la petizione.
La censura non può assolutamente trovare accoglimento.
Essa è innanzitutto irricevibile in ordine per carenza di motivazione (art. 311 cpv. 1 CPC), visto e considerato che la convenuta non si è confrontata con le ragioni di fatto e di diritto che avevano indotto il Pretore, il 13 agosto 2012, a respingere l’istanza di restituzione in intero da lei presentata il 30 gennaio 2012, volta per l’appunto a permetterle di prevalersi di quella circostanza fattuale, di sollevare l’eccezione di carenza di legittimazione attiva, di precisare le sue allegazioni su quel tema e di assumere le necessarie prove al proposito; la convenuta ha del resto persino passato sotto silenzio che il giudice di prime cure avesse allora reso un giudizio incidentale in tal senso.
Essa sarebbe stata in ogni caso destinata all’insuccesso anche nel merito. In effetti, come giustamente rilevato dal Pretore nella decisione sull’istanza di restituzione in intero, quell’iniziativa partiva in particolare dall’assunto secondo cui l’attore sarebbe stato tacitato intra-familiarmente sennonché un tale approccio non era condivisibile poiché riguardava semmai il rapporto interno tra i futuri eredi del padre (allora ancora in vita) dell’attore e dei due fratelli. Detto altrimenti, ciò non escludeva affatto che l’attore potesse ancora chiedere alla convenuta, nel rapporto esterno, il risarcimento dell’eventuale danno subito a seguito della gestione del conto, del resto mai rifuso a nessuno.
8. Prima di passare in rassegna le altre censure d’appello, e meglio quelle riguardanti le varie pretese risarcitorie ancora avanzate dall’attore, appare opportuno evadere le obiezioni mosse da quest’ultimo alla perizia giudiziaria.
8.1. L’art. 253 CPC/TI stabilisce che il giudice non è vincolato dall’opinione dei periti e si pronuncia secondo la propria convinzione, così come del resto previsto dall’art. 90 CPC/TI.
In presenza di una perizia giudiziale il giudice deve pertanto esaminare se il perito ha tenuto conto dei fatti e degli argomenti a favore e contro le rispettive tesi e - ritenuto che egli non è esperto della materia specifica - se le conclusioni a cui costui è giunto sono logiche e convincenti, prive cioè di punti oscuri, lacune o contraddizioni (Cocchi/Trezzini, CPC-TI, m. 6 ad art. 253). Ciò nondimeno, il giudice che decide di aderire alle conclusioni del perito non è tenuto a darne una motivazione particolareggiata nella sentenza. Se per contro intende distanziarsi dalle conclusioni peritali, onde non eccedere il proprio potere di apprezzamento, deve motivare in modo concreto e rigoroso le ragioni che lo hanno condotto a dissentire dall’opinione dell’esperto, non bastando in tal senso l’adduzione di mere congetture o considerazioni soggettive di una parte (Cocchi/Trezzini, op. cit., m. 3 ad art. 253). Ovviamente il rilievo di discrepanze o contraddizioni tra le conclusioni del perito giudiziario e quelle della parte in causa non è sufficiente a fondare legittimi dubbi circa l’attendibilità della perizia giudiziaria, visto che essa non può andare soggetta alla critica soggettiva di quella parte che intende erigere la propria opinione a canone di scienza e verità. Occorre piuttosto che sia provata, alla luce degli argomenti della parte, l’inconcludenza di determinate affermazioni del perito giudiziario, la loro contraddittorietà con determinati elementi di fatto o con principi fondamentali di una determinata scienza o arte (Cocchi/Trezzini, op. cit., m. 6 ad art. 253; II CCA 28 agosto 2012 inc. n. 12.2010.221, 11 marzo 2013 inc. n. 12.2011.101, 28 gennaio 2016 inc. n. 12.2014.175).
8.2. Nel caso di specie, non vi è assolutamente ragione di far astrazione dal referto peritale, le cui conclusioni sono logiche e convincenti, prive cioè di punti oscuri, lacune o contraddizioni.
Del resto le uniche obiezioni mosse in questa sede dall’attore al perito giudiziario, quella di essersi “sorprendentemente rivelato magnanimo” nei confronti della convenuta sul tema della strategia di gestione da lei attuata (appello p. 16) e quella di aver esposto delle considerazioni “lacunose” sul tema della reattività e della dinamicità richiesta alla stessa (appello p. 19), del tutto generiche e per altro nemmeno sufficientemente sostanziate e/o provate (non potendo come detto bastare a tale scopo il solo fatto che l’avviso peritale non fosse condiviso da quella parte), sono ben lungi dall’adempiere le severe condizioni per imporre al giudice di distanziarsi dalle conclusioni peritali, tanto più che lo stesso attore, su altri aspetti, ha più volte ritenuto di potersi senz’altro fondare su quelle medesime risultanze.
9. Nella sua decisione, per quanto qui interessa, il Pretore ha innanzitutto esaminato se alla convenuta potesse essere rimproverata una strategia di gestione errata rispettivamente un comportamento immobilista, concludendo in senso negativo.
Egli ha al proposito ritenuto che A__________ __________, che, come risultava dall’interrogatorio formale dell’attore (ad 3), da tutti i testi assunti e dai doc. 8 e H, era particolarmente attento all’andamento del mandato, interloquiva regolarmente con i gestori della convenuta, aveva firmato tutti i rapporti di visita in banca e non risultava aver mai sollevato critiche al suo operato, avesse agito in rappresentanza degli altri contitolari del conto (poco importando se avesse un contratto di retrocessioni con la banca, cfr. doc. E) e che di conseguenza tramite lui anche costoro, tra cui l’attore, avessero saputo degli investimenti da lui disposti su quel conto e avessero pure tacitamente ratificato l’operato della convenuta. Egli ha ad ogni buon conto aggiunto che, sulla prima questione, l’attore non era stato in grado di provare che la convenuta avesse violato il contratto di gestione in punto alla scelta dei titoli su cui investire, non avendo provato che essa si fosse scostata dalla linea di gestione “H” o che la sua scelta dei titoli fosse stata irragionevole; sul secondo aspetto ha invece osservato, fondandosi sulla perizia giudiziaria, che da una parte la strategia della convenuta di non disinvestire al momento dello scoppio della “bolla internet”, verificatosi nel marzo 2000, era compatibile con una percezione di possibile imminente ripresa dei mercati che concretamente non poteva essere esclusa a priori (p. 21, 37 seg.), e che dall’altra, a fronte della situazione particolarmente straordinaria verificatasi, l’obbligo di informazione al cliente che si sarebbe imposto nelle particolari circostanze quando la performance negativa aveva raggiunto un livello ragionevolmente non accettabile (p. 28), era stato ossequiato con le informative fornite a A__________ __________.
9.1. In questa sede l’attore ha obiettato che A__________ __________ non poteva vincolare gli altri contitolari del conto, non avendo agito in rappresentanza di costoro (ed anzi la convenuta avrebbe dovuto riconoscere che egli, al beneficio di un contratto di retrocessioni con lei, agiva in una situazione di conflitto d’interesse), e in ogni caso neppure aveva mai ratificato l’operato della convenuta (doc. H e 8, testi M__________ __________ p. 8 seg. e E__________ __________ p. 3; complemento peritale p. 3). Ed ha quindi ribadito che la convenuta, in una prima fase, dal 7 ottobre 1999 al febbraio (recte: al 10 marzo) 2000, non aveva dato seguito, se non tardivamente, alle richieste di investimento nel settore tecnologico formulate sin dall’inizio al suo indirizzo (cfr. doc. H), rispettivamente che in una seconda fase, dopo lo scoppio della “bolla internet”, avvenuto il 10 marzo 2000, aveva dato prova di grave e colpevole immobilismo, senza una strategia di gestione, senza che vi fossero indizi di un’imminente ripresa del mercato (perizia p. 20 seg.) e senza che fosse stata provata l’informativa sul da farsi con uno dei contitolari del conto. Di qui, a suo dire, il buon fondamento della richiesta volta all’accoglimento integrale della petizione, per EUR 686'378.28 oltre interessi, somma corrispondente alla differenza tra il saldo del conto al 12 settembre 2000 e quello, di EUR 1'402'500.-, ipoteticamente conseguibile a quella medesima data adottando quale termine di confronto l’indice “Credit First Boston Tech (^CTN) A”, o quanto meno per EUR 294'529.- oltre interessi, somma corrispondente alla differenza tra il saldo del conto al 12 settembre 2000 e quello, di EUR 1'010'650.-, ipoteticamente conseguibile a quella stessa data adottando quale termine di confronto il mix di indici S&P 500 e Stoxx 600 (in EUR e USD) proposto peritalmente.
9.2. Le censure dell’attore sulla questione dell’avvenuta ratifica da parte di A__________ __________ della gestione effettuata dalla convenuta e sul tema della mancata dimostrazione di violazioni contrattuali da parte di quest’ultima (nonché della mancata determinazione del relativo danno) devono senz’altro essere disattese.
9.2.1. Sulla prima questione, si osserva che è ampiamente a torto che l’attore ha preteso che l’operato di A__________ __________ non fosse per lui vincolante. Egli pare in effetti scordare che A__________ __________, oltre ad essere stato internamente delegato alla gestione della relazione bancaria (interrogatorio formale dell’attore ad 3), era pacificamente uno dei tre contitolari del conto congiunto “e/o” (con firme disgiunte) (che costituisce un caso di applicazione della solidarietà attiva ai sensi dell’art. 150 CO, cfr. DTF 94 II 167 consid. 3, 94 II 313 consid. 4-6, 110 III 24 consid. 3, 112 III 90 consid. 5; Emch/Renz/Arpagaus, Das Schweizerische Bankgeschäft, 7ª ed., p. 227 n. 666; Guggenheim, Les contrats de la pratique bancaire suisse, 4ª ed., p. 449 seg.) e che in quel ruolo questi, per la banca convenuta, risultava dunque agire come se fosse l’unico titolare del conto, autorizzato con ciò ad effettuare, da solo, tutte le operazioni permesse dal contratto ed a ricevere, sempre da solo, le eventuali informazioni necessarie (Emch/Renz/Arpagaus, op. cit., ibidem; Lombardini, Droit bancaire suisse, 2ª ed., p. 339 n. 61 e 63; Guggenheim, Les contrats de la pratique bancaire suisse, 4ª ed., p. 453 seg. e p. 463 seg.). In tali circostanze, visto e considerato che per la convenuta costui poteva agire come se fosse l’unico titolare, il fatto che lo stesso fosse nel contempo al beneficio di un contratto di retrocessioni con lei (cfr. doc. E) non era dunque problematico nell’ottica in una situazione di conflitto d’interesse.
E neppure è stato validamente censurato l’accertamento pretorile secondo cui A__________ __________ avesse ratificato l’operato della convenuta. L’attore si è in effetti limitato a sostenere che l’annotazione riportata sulla situazione patrimoniale del 9 dicembre 1999 (doc. H: “performance non brillante in considerazione del recente rialzo azionario; troppo peso su “automotive” e nessun peso su “tecnology””) non poteva essere intesa come una valida ratifica, mentre quella sulla situazione patrimoniale del 15 giugno 2000 (doc. 8: “tutto ok”) era stata apposta solo dai funzionari della convenuta e non rifletteva il consenso dei titolari del conto: sennonché si osserva che il Pretore non ha certo ecceduto nel suo ampio potere di apprezzamento laddove ha rilevato, anche alla luce della deposizione resa dal teste M__________ __________ (p. 8 seg.), della quale non vi è motivo di dubitare stante la sua attuale indipendenza dalle parti, che quanto riportato nel doc. H non costituiva una contestazione alla gestione sia pure “non brillante” sino ad allora operata dalla convenuta ma tutt’al più un’indicazione sull’indirizzo da dare in futuro alla stessa, rispettivamente che non è stato provato, anche in questo caso alla luce della testimonianza di M__________ __________ (p. 8 seg.), che l’annotazione riportata sul doc. 8, apposta proprio dai funzionari della convenuta (testi M__________ __________ p. 8 e E__________ __________ p. 3), non riflettesse il consenso di A__________ __________. Per il resto, l’attore non ha censurato (se non per la prima volta, e con ciò irritualmente, nell’ambito della sua risposta all’appello incidentale, cfr. art. 317 cpv. 1 CPC) l’assunto pretorile secondo cui A__________ __________ avesse firmato tutti i rapporti di visita in banca, ciò che implicava la loro approvazione (TF 16 novembre 2010 4A_380/2010 consid. 2.3.3), poco importando invece, a quest’ultimo proposito, se il perito, che nell’occasione si era in effetti espresso su una questione giuridica ovviamente non di sua competenza (cfr. in generale Cocchi/Trezzini, op. cit., m. 2 ad art. 253; cfr., sulle considerazioni giuridiche contenute in una perizia, II CCA 19 dicembre 1994 inc. n. 2349, 21 marzo 1997 inc. n. 12.96.157), sia stato di avviso diverso (cfr. complemento peritale p. 3).
9.2.2. L’attore non può in ogni caso essere seguito nemmeno sul secondo aspetto evidenziato abbondanzialmente dal Pretore. Del resto nemmeno il perito ha ritenuto che alla convenuta, sulla questione, potesse essere ascritta una responsabilità.
9.2.2.1. L’attore, richiamandosi al tenore della situazione patrimoniale del 9 dicembre 1999 (doc. H, teste M__________ __________ p. 8) e alla brochure “le 15 linee di gestione: marzo 2000” (doc. F), ha rilevato che la convenuta, in una prima fase, dal 7 ottobre 1999 al 9 dicembre 1999, non aveva dato seguito alle richieste di investimento nel settore tecnologico formulate sin dall’inizio al suo indirizzo: sennonché, da una parte non risulta affatto che il contratto di gestione patrimoniale, concluso nell’occasione secondo la linea di gestione “H” (doc. C e D), obbligasse la convenuta ad investire proprio nel settore tecnologico, e l’attore non può certo sostenere il contrario invocando il doc. F, che è stato allestito solo in epoca successiva, nel marzo 2000, e nel quale è precisato che la composizione, in quel particolare settore, del portafoglio titoli, in caso di linea di gestione “H”, era solo di carattere indicativo; e dall’altra neppure risulta che l’attore avesse sin dall’inizio insistito affinché la convenuta investisse in quel settore: come già si è detto, e la deposizione del teste M__________ __________ (p. 8) non aggiunge nulla di diverso sul tema, quanto riportato nel doc. H, risalente al 9 dicembre 1999, non costituiva in effetti una contestazione alla gestione sia pure “non brillante” sino ad allora operata dalla convenuta ma tutt’al più un’indicazione sull’indirizzo da dare in futuro alla stessa.
E comunque l’istruttoria ha permesso di accertare che nel periodo in questione la convenuta aveva già provveduto ad effettuare molteplici investimenti nel settore tecnologico (cfr. doc. G, H e O, con riferimento, per esempio, ai titoli E Trade Group, Intel Corp., CMG Information SVC, Amazon Com. Inc., Lycos Inc., PSInet Inc., USWeb Corp., Yahoo Inc.).
9.2.2.2. L’attore, richiamandosi nuovamente al tenore della situazione patrimoniale del 9 dicembre 1999 (doc. H), ha rilevato che la convenuta, in una seconda fase, dal 9 dicembre 1999 al 10 marzo 2000, aveva sì dato seguito, ma solo con colpevole ritardo, alle richieste di investimento nel settore tecnologico, da lei messe in atto unicamente da metà 2000.
La censura è irricevibile in ordine essendo stata sollevata per la prima volta solo in sede conclusionale (art. 78 CPC/TI e contrario; Cocchi/Trezzini, op. cit., m. 28 segg. ad art. 78).
Essa sarebbe stata comunque destinata all’insuccesso anche nel merito, visto e considerato che dall’annotazione apposta nel doc. H, ed in particolare dalla frase “troppo peso su “automotive” e nessun peso su “tecnology””, la convenuta non doveva ancora concludere che tutti gli investimenti in corso dovessero essere subito liquidati e dirottati sul settore tecnologico ma unicamente che la quota degli investimenti in quel settore doveva progressivamente essere aumentata (teste M__________ __________ p. 8 seg.), e che nel caso di specie quella richiesta è poi stata ossequiata dalla convenuta (teste M__________ __________ p. 8 seg.), in tempi più che ragionevoli, tant’è che dall’istruttoria (cfr. doc. G e O) si è potuto evincere che altri investimenti in quel settore sono stati effettuati già il 16 dicembre 1999 (titoli Kon. Philips Electronics), il 3 gennaio (titoli Kon. Philips Electronics), il 5 gennaio (titoli Baan Company), il 18 gennaio (titoli E Trade Financial Corp.), il 24 gennaio (Micron Technology), il 25 gennaio (CMG Information SVC), il 9 febbraio (America Online Inc.), il 14 febbraio (titoli KPN NV), il 18 febbraio (titoli Biotech Holders Trust e Litronic Inc.), il 3 marzo (titoli STMicroelectronics), il 7 marzo (titoli Verisign Inc.) e il 10 marzo 2000 (titoli Litronic. Inc.), senza che quella tempistica sia stata ritenuta sanzionabile dal perito.
9.2.2.3. L’attore ha rimproverato alla convenuta, in una terza fase, dopo lo scoppio della “bolla internet”, avvenuto il 10 marzo 2000, di aver dato prova di grave e colpevole immobilismo, senza una strategia di gestione, senza che vi fossero indizi di un’imminente ripresa del mercato (perizia p. 20 seg.) e senza che fosse stata provata l’informativa sul da farsi con uno dei contitolari del conto.
La censura è infondata nella misura in cui è ricevibile. Il perito giudiziario ha in effetti rilevato che dopo lo scoppio della “bolla internet” la percezione degli operatori del mercato circa un imminente rialzo dei mercati non fosse affatto univoca, per cui la scelta adottata nell’occasione dalla convenuta di non liquidare gli attivi in conto, per altro condivisa anche da altri investitori, non poteva essere criticata, se non con il senno di poi (perizia p. 19 seg. e p. 38). Non è invece stato provato che il mancato disinvestimento fosse dovuto all’assenza di una strategia di gestione da parte della stessa. Quanto all’obbligo di informazione al cliente, che per il perito (perizia p. 20) e il Pretore si sarebbe imposto nelle particolari circostanze quando la performance negativa aveva raggiunto un livello ragionevolmente non accettabile, lo stesso non appare qui rilevante già per il fatto che l’attore mai aveva contestato negli allegati preliminari una tale carenza informativa, questione sulla quale le parti non hanno dunque assunto alcuna prova: ritenuto in ogni caso che A__________ __________ era regolarmente in contatto con la convenuta (il teste M__________ __________, a p. 8, e poi a p. 2 del doc. S, ha in effetti precisato che i contatti con lui avvenivano indicativamente una volta al mese) e che gli investimenti non sono stati liquidati dopo lo scoppio della “bolla internet”, l’assunto del Pretore secondo cui tale modo di procedere fosse stato concordato con lui, sia pure non suffragato da un’esplicita risultanza probatoria, appare tutt’altro che arbitrario.
Si aggiunga, per completezza, che il fatto che la convenuta avesse allora scelto di non liquidare gli investimenti in conto non significava affatto che essa avesse poi omesso qualsiasi operatività, nel senso di un suo “immobilismo”: l’istruttoria ha in effetti confermato che l’operatività è in seguito continuata, con nuovi acquisti e nuove vendite (cfr. doc. 6 e 7).
9.2.3. La censura dell’attore non risulta in ogni caso convincente nemmeno per quanto riguarda il danno da risarcire. A fronte delle violazioni contrattuali rimproverate sopra alla convenuta, egli si è in effetti limitato a far valere un unico danno complessivo, da lui poi individuato, in base alle prove documentali offerte (doc. N) rispettivamente alla perizia giudiziaria, nella differenza tra il saldo del conto al 12 settembre 2000 e quello ipoteticamente conseguibile a quella medesima data adottando quale termine di confronto l’indice da lui indicato oppure quello proposto dal perito giudiziario. Coerentemente, atteso che le violazioni contrattuali rimproverate alla controparte erano come detto assai diverse nelle tre fasi temporali da lui evocate (dal 7 ottobre al 9 dicembre 1999, dal 9 dicembre 1999 al 10 marzo 2000 e dal 10 marzo al 12 settembre 2000), egli avrebbe in realtà dovuto rivendicare, offrendo le relative prove, il danno relativo ad ogni singolo periodo temporale, sennonché non ha assolutamente ritenuto di procedere in tal senso, con la conseguenza che il danno risultante da quelle presunte violazioni contrattuali, che invero sarebbe stato agevolmente determinabile in ambito peritale (ciò che tra l’altro esclude di applicare a sua favore la facilitazione della prova prevista dall’art. 42 cpv. 2 CO), non è stato per nulla provato.
Per completezza di motivazione, si aggiunga che il termine di confronto, a cui si sarebbe dovuto far capo qualora, per mera ipotesi, fosse stato possibile far valere un unico danno complessivo, sarebbe certamente stato il mix di indici S&P 500 e Stoxx 600 (in EUR e USD) proposto dal perito giudiziario, che per le ragioni, perfettamente condivisibili, esposte da quest’ultimo ed a cui si rinvia esplicitamente (perizia p. 34, delucidazione peritale p. 5 seg.), era preferibile all’indice “Credit First Boston Tech (^CTN) A” proposto dall’attore.
10. Nella sua decisione il Pretore ha in seguito affrontato il tema del cosiddetto “Klumpenrisiko”, giungendo alla conclusione, sulla base della perizia giudiziaria (p. 14 seg., 26 seg. e 30 seg.), che per l’intera durata del mandato di gestione si fossero prodotte delle concentrazioni eccessive, non riconoscibili da A__________ __________, di alcuni titoli presenti nel portafoglio. Preso atto che, a detta del perito, qualora fossero state rispettate le concentrazioni ammissibili, la perdita riscontrata sarebbe stata inferiore di EUR 1'939.50 e USD 41'787.81 (perizia p. 32), e ritenuto che quelle somme avrebbero potuto essere investite utilizzando come termine di confronto il mix di indici S&P 500 e Stoxx 600 (in EUR e USD) proposto dal perito, che nel periodo dal 10 ottobre 1999 al 12 settembre 2000 aveva avuto una performance positiva del 18.9%, egli, aggiungendo quella percentuale a quegli importi, ha per finire quantificato il danno da risarcire all’attore in EUR 2'306.- e USD 49'686.-.
10.1. La conclusione pretorile è stata censurata da entrambe le parti.
L’attore, nell’appello, ha rimproverato al Pretore di non aver da una parte considerato che il perito, in sede di delucidazione peritale (p. 4), aveva corretto a USD 66’092.50 l’entità della perdita causata dall’eccessiva concentrazione di alcuni titoli in valuta americana presenti nel portafoglio, e di non aver dall’altra ritenuto che la percentuale del 18.9% doveva essere applicata “al capitale investito e non alla perdita generata”.
La convenuta, nel suo allegato di risposta e appello incidentale, ha declinato ogni sua responsabilità sul tema: ha rilevato che concentrazioni superiori al 10% in alcuni titoli non potevano essere considerate eccessive né in base al contratto (cfr. doc. F) né in base alla giurisprudenza, che sino ad oggi non si era espressa sulla percentuale di concentrazione ammissibile; ha contestato che l’eccessiva concentrazione, risultante dagli estratti (per esempio doc. H p. 3 e I p. 3 seg.), non fosse riconoscibile da A__________ __________, che l’aveva così ratificata; ha lamentato la mancata considerazione da parte del primo giudice dell’avvenuta limitazione della sua responsabilità alla negligenza grave e al dolo (doc. 4b) non provati, dell’assenza di contestazione entro 30 giorni (doc. 4a), dell’assenza di censure fino a settembre 2006 (doc. FF) e della rinuncia sottoscritta all’informazione sui rischi (doc. D). Qualora fosse ammessa una sua responsabilità, preso atto del parziale buon fondamento della censura di controparte sull’entità del danno corretto in sede di delucidazione peritale, che non era invero di USD 66’092.50 ma di USD 65'979.15 (cfr. perizia p. 32), ha rilevato che l’attore non aveva però provato l’esito, negativo, che sarebbe stato conseguito investendo le maggiori perdite, di EUR 1’939.50 e USD 65'979.15, così com’era stato investito il portafoglio, e con ciò il danno totale, per cui la pretesa doveva essere respinta; e in ogni caso, rilevando che gli investimenti, dal 7 ottobre 1999 al 10 settembre 2000, avevano prodotto una perdita del 15.75%, ha applicato tale percentuale alle maggiori perdite così risultate, concludendo che il danno totale sarebbe stato tutt’al più di EUR 1'634.- e USD 55'587.45.
Nella risposta all’appello incidentale, l’attore ha contestato le argomentazioni della controparte, rilevando che l’ultimo calcolo proposto da quest’ultima avrebbe in ogni caso dovuto essere corretto in EUR 1’634.- e USD 55'683.-, visto che l’entità della perdita causata dall’eccessiva concentrazione di alcuni titoli in valuta americana presenti nel portafoglio corretta in sede di delucidazione peritale era di USD 66’092.50 e non di USD 65'979.15.
10.2. Le censure addotte dalla convenuta per escludere ogni sua responsabilità sul tema del “Klumpenrisiko” devono essere disattese.
10.2.1. Nonostante sia vero che il contratto di gestione patrimoniale (doc. C e D) nulla prevedeva in merito al carattere eccessivo di concentrazioni superiori al 10% (ritenuto che la convenuta non può certo sostenere il contrario invocando il doc. F, nel quale, a titolo di esempio, era stato esposto un portafoglio con un’accresciuta concentrazione in alcuni titoli, dato che, come già detto, quel documento, per altro solo di carattere interno ed indicativo, è stato allestito solo in epoca successiva, nel marzo 2000) e che la giurisprudenza non si era sino ad oggi ancora espressa sulla percentuale di concentrazione sanzionabile (cfr. perizia p. 13), è però altrettanto vero che l’opinione peritale, fondata sull’art. 9 delle Direttive concernenti il mandato di gestione patrimoniale emanate dall’ASB allora in vigore (doc. 18), secondo cui nel caso di specie il limite di concentrazione ammissibile in un titolo potesse essere fissato, a dipendenza della sua capitalizzazione, tra il 5% e 10% (perizia p. 13 segg., in particolare p. 14 e 18, p. 27 e 32), appare condivisibile.
10.2.2. Del tutto infondata è la tesi della convenuta secondo cui A__________ __________ avesse ratificato l’eccessiva concentrazione. Anche se la percentuale di investimento nei singoli titoli era effettivamente evincibile dagli estratti (per esempio doc. H p. 3 e I p. 3 seg.), non è in effetti stato provato che quest’ultimo fosse a conoscenza del carattere eccessivo di quella concentrazione rispettivamente che la convenuta gliel’avesse segnalato, sicché nemmeno si può ritenere che egli possa in seguito aver ratificato la gestione in tal senso. La dottrina e la giurisprudenza hanno al proposito già avuto modo di stabilire nel diritto societario - ma le conclusioni possono essere estese a tutti i campi del diritto - che una dichiarazione di scarico è operante solo nella misura in cui si riferisce a fatti che erano stati resi noti al debitore o che erano comunque a sua conoscenza al momento in cui la stessa è stata resa (cfr. DTF 78 II 155, 95 II 320 consid. IV.2; TF 29 giugno 2005 4C.107/2005 consid. 3.2; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, p. 435 n. 129; Böckli, Schweizer Aktienrecht, 3ª ed., p. 2143 n. 451; Watter/Dubs, Der Déchargebeschluss, in: AJP 2001 p. 911 seg.; Bachmann, Aktienrechtliche Verantwortlichkeit im Konkurs, in: AJP 2003 p. 502), ritenuto che gli stessi principi valgono del resto anche per una dichiarazione di ratifica (cfr. TF 3 dicembre 2004 4C.18/2004 consid. 1.8, 31 agosto 2010 4A_482/2009 consid. 3.3.1; II CCA 16 giugno 2006 inc. n. 10.2004.8, 20 marzo 2009 inc. n. 10.2002.17, 24 agosto 2009 inc. n. 12.2008.122, 3 giugno 2015 inc. n. 12.2013, 2 marzo 2016 inc. n. 12.2015.24).
10.2.3. Parimenti infondata è l’argomentazione difensiva della convenuta secondo cui la sua responsabilità sul tema possa essere stata esclusa dalla sottoscrizione di alcune clausole contrattuali o da altri comportamenti tenuti dal cliente.
La clausola avente per oggetto la limitazione della responsabilità della banca alla sola negligenza grave e al dolo, a suo dire non provati, si riferiva in effetti unicamente al contratto di deposito (doc. 4b); tanto più che nell’occasione alla convenuta poteva per l’appunto essere rimproverata una negligenza grave.
La clausola che imponeva una contestazione degli estratti entro 30 giorni, pena la loro approvazione (doc. 4a), si riferiva invece al solo contenuto di quegli estratti, ma non implicava ancora, come si è visto al considerando che precede, la ratifica di eventuali circostanze di cui il cliente non era a conoscenza.
Quanto all’assenza di obiezioni dei clienti fino a settembre 2006, dalla stessa non si può desumere alcunché; mentre non è dato di comprendere quale rilevanza possa avere nell’occasione l’avvenuta rinuncia all’informazione sui rischi (doc. D).
10.3. Il calcolo del danno risarcibile a questo titolo effettuato dal Pretore non può invece essere confermato.
10.3.1. È senz’altro a ragione che le parti hanno evidenziato che il perito, in sede di delucidazione del suo referto, aveva provveduto a correggere da USD 41'901.26 (perizia p. 32 e allegato AP 19) a USD 66’092.50 (complemento peritale p. 4 che rinvia all’allegato AP 19 modificato) l’entità della perdita causata dall’eccessiva concentrazione dei titoli indicati dall’attore in valuta americana presenti nel portafoglio. Ritenuto che l’entità della perdita causata dall’eccessiva concentrazione di tutti i titoli in valuta americana presenti in portafoglio andava poi ridotta di USD 113.35, importo corrispondente all’utile conseguito a seguito dell’eccessiva concentrazione in altre operazioni in quella valuta (perizia p. 32), la stessa, diversamente da quanto preteso dall’attore e come invece indicato dalla convenuta, va in definitiva determinata proprio in USD 65'979.15.
La perdita in conto causata dall’eccessiva concentrazione dei titoli in valuta europea presenti nel portafoglio è invece, pacificamente, quella di EUR 1'939.50.
10.3.2. Resta da esaminare se ed eventualmente in quale misura quelle due somme si sarebbero evolute nel caso in cui fossero state investite correttamente, e meglio in base al contratto.
Le soluzioni proposte sulla particolare questione dal giudice di prime cure e dalle parti non convincono: quella del Pretore (che ipotizzava il loro investimento utilizzando come termine di confronto il mix di indici proposto dal perito, con una performance positiva del 18.9% nel periodo rilevante) non teneva in effetti conto della correttezza degli investimenti, senza beninteso considerare i titoli con le concentrazioni eccessive, messi in atto dalla convenuta; quella di quest’ultima (che ipotizzava il loro investimento così com’era stato investito l’intero portafoglio, con una performance negativa del 15.75% nel periodo rilevante) non considerava che quella performance era stata ottenuta anche con quelle stesse operazioni, che dunque venivano computate due volte; quella dell’attore (che proponeva di applicare la percentuale del 18.9% “al capitale investito”), oltre a replicare l’errore d’impostazione rimproverato sopra al Pretore, applicava poi erroneamente quella performance anche alle somme che erano state investite correttamente.
La soluzione corretta è invece quella di ipotizzare l’investimento di quelle due somme, di EUR 1'939.50 e USD 65'979.15 (pari, in data 20 settembre 2000, a EUR 77'479.97), ossia di EUR 79'419.47, così com’era poi stato investito l’intero portafoglio, ridotto però di quei medesimi importi. Ritenuto così che, a seguito della gestione effettuata dalla convenuta, il capitale di EUR 850'000.- si era ridotto ad EUR 716'121.72, e che lo stesso, se fosse invece stato gestito correttamente cioè senza le concentrazioni eccessive, si sarebbe ridotto solo ad EUR 795'541.19 (EUR 716'121.72 + EUR 79'419.47), con quindi una performance negativa di solo il 6.40%, si ha che gli importi di EUR 1'939.50 e USD 65'979.15, se fossero stati investiti correttamente, ossia con quelle medesime modalità, si sarebbero in realtà ridotti, in base a quella percentuale, di EUR 124.13 e USD 4'222.67.
10.3.3. Il danno risarcibile per la violazione contrattuale qui in esame può così essere quantificato in EUR 1'815.37 e USD 61'756.48.
11. Del tutto infondata, e ciò già solo in considerazione del ruolo di contitolare del conto congiunto “e/o” (con firme disgiunte) di A__________ __________ (con gli effetti giuridici che ciò implicava e di cui si è già detto in precedenza, cfr. supra consid. 9.2.1.), è poi la tesi della convenuta, oltretutto esposta solo in modo generico, secondo cui il risarcimento da lei eventualmente dovuto all’attore dovrebbe in ogni caso essere ridotto, in virtù dell’art. 44 CO, per la concolpa imputabile a quest’ultimo.
12. La convenuta ha infine censurato la somma attribuita in prima sede a titolo di ripetibili, da lei ritenuta non sufficiente a fronte dell’importanza e dell’ampiezza della procedura, chiedendone pertanto, nel caso di integrale reiezione della petizione, l’aumento ad un importo tra CHF 40'800.- e CHF 51'000.-.
La censura dev’essere invero disattesa già per il fatto che, contrariamente a quanto auspicato dalla convenuta, la petizione non è stata integralmente respinta. Essa sarebbe stata comunque infondata. Per giurisprudenza invalsa, nella fissazione delle ripetibili il Pretore gode in effetti di un ampio potere di apprezzamento, censurabile in appello solo in caso di eccesso o di abuso, ciò che di regola non è il caso se gli importi attribuiti rientrano tra i minimi ed i massimi della tariffa applicabile (II CCA 19 agosto 2013 inc. n. 12.2013.115, 11 marzo 2014 inc. n. 12.2013.88, 31 luglio 2014 inc. n. 12.2014.66, 21 agosto 2014 inc. n. 12.2014.112, 25 novembre 2014 inc. n. 12.2014.121, 3 marzo 2015 inc. n. 12.2014.125 e n. 12.2014.213, 22 luglio 2016 inc. n. 12.2016.16, 21 ottobre 2016 inc. n. 12.2016.24, 11 novembre 2016 inc. n. 12.2016.101, 12 maggio 2017 inc. n. 12.2017.7; III CCA 14 febbraio 2011 inc. 13.2011.3). Ritenuto che in presenza di un valore litigioso di EUR 742'701.81, asseritamente pari a CHF 1'020'130.64, l’art. 11 cpv. 1 del Regolamento sulla tariffa per i casi di patrocinio d’ufficio e di assistenza giudiziaria e per la fissazione delle ripetibili prevede un’aliquota dal 3% al 5%, il giudice di prime cure, attribuendo alla convenuta un’indennità per ripetibili parziale (in ragione dell’86% = 93% ./. 7%) di CHF 34’000.-, corrispondente a un’indennità per ripetibili piena di CHF 39'534.90 (ossia circa il 3.8% del valore litigioso), è in effetti rimasto ampiamente nei limiti della tariffa applicabile, per cui il suo giudizio sul tema, per altro del tutto congruo alle particolarità della lite, sfugge di principio ad ogni critica.
13. Ne discende che l’appello incidentale della convenuta (per altro irricevibile nella misura in cui essa, a fronte di un giudizio pretorile che la condannava al pagamento di EUR 2'306.- e USD 49'686.- oltre interessi, aveva postulato, sia pure solo in via subordinata, l’accoglimento della petizione per un importo superiore, e meglio di EUR 1’634.- e USD 55'587.45 oltre interessi) deve essere respinto e che l’appello dell’attore deve essere parzialmente accolto nel senso che la petizione è ammessa per EUR 1'815.37 e USD 61'756.48 oltre interessi.
Le spese giudiziarie di entrambe le sedi seguono la rispettiva soccombenza delle parti (art. 148 CPC/TI e 106 CPC), ritenuto che gli oneri giudiziari della procedura di secondo grado sono stati calcolati sulla base del valore ancora litigioso di EUR 686'378.28 (EUR 684'072.28 ./. USD 49'686.- per l’appello e EUR 2'306.- + USD 49'686.- per l’appello incidentale).
Per questi motivi,
richiamati gli art. 106 seg. CPC e la LTG
decide:
I. L’appello 14 settembre 2015 di AP 1 è parzialmente accolto.
Di conseguenza la sentenza 20 luglio 2015 della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1, è così riformata:
1. La petizione è parzialmente accolta e, di conseguenza, AO 1, __________, è condannata a pagare a AP 1, __________, l’importo di EUR 1'815.37 e USD 61'756.48 oltre interessi al 5% dal 12 settembre 2000.
2. La tassa di giustizia di CHF 11'000.- e le spese di CHF 46'000.-, da anticipare così come anticipate, sono poste a carico dell’attore per il 92% e per l’8% sono poste a carico della convenuta, a cui l’attore rifonderà CHF 33'200.- per ripetibili parziali.
II. Le spese processuali della procedura di appello di CHF 25’000.- sono poste a carico dell’appellante per 19/20 e per 1/20 sono poste a carico della controparte, a cui l’appellante rifonderà CHF 18’000.- per ripetibili parziali.
III. L’appello incidentale 4 novembre 2015 di AO 1 è respinto nella misura in cui è ricevibile.
IV. Le spese processuali della procedura di appello incidentale di CHF 4’000.- sono poste a carico dell’appellante in via incidentale, che rifonderà alla controparte CHF 2'500.- per ripetibili.
V. Notificazione:
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Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
Il presidente Il vicecancelliere
Rimedi giuridici
Nelle cause a carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a CHF 30'000.- è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 74 cpv. 1 e 100 cpv. 1 LTF).