
Incarto n. 12.2015.84	Lugano 22 gennaio 2016	In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Fiscalini, presidente,

Bozzini e Balerna

vicecancelliere:

Bettelini

sedente per statuire nella causa a procedura sommaria - inc. n. CA.2015.59 e inc. n. CA.2015.73 della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1 - promossa con istanza 23 febbraio 2015 da

AP 1

AP 2

RA 1

contro

AO 1

RA 2

con cui gli istanti hanno chiesto, in via supercautelare e cautelare, di far ordine all’Ufficio del Registro di Commercio di __________ di iscrivere il blocco provvisorio degli effetti giuridici legati all’iscrizione n. 9 del 05.12.2014, pubblicata sul Foglio Ufficiale in data 10.12.2014 con riferimento alla convenuta ed a M__________, __________, di non intraprendere alcun atto formale o materiale per conto della convenuta, rispettivamente di fargli divieto di agire nei confronti di terzi quale amministratore della stessa; il tutto con la comminatoria dell’azione penale giusta l’art. 292 CP;

domande avversate dalla convenuta che ha postulato la reiezione dell’istanza, e che il Pretore, dopo averla accolta in via supercautelare il 23 febbraio 2015, l’ha respinta in via cautelare con decisione 27 aprile 2015, revocando di conseguenza il provvedimento supercautelare ex parte, assumendo agli atti il documento allegato all’istanza 31 marzo 2015 della convenuta e ponendo la tassa di giustizia e le spese di complessivi fr. 500.- a carico degli istanti, tenuti altresì a rifondere solidamente alla convenuta fr. 1'000.- a titolo di ripetibili;

appellanti gli istanti che con appello 8 maggio 2015 chiedono, previo conferimento dell’effetto sospensivo, la riforma del giudizio pretorile, nel senso di confermare il provvedimento supercautelare del 23 febbraio 2015, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi;

mentre la convenuta con osservazioni (recte: risposta) 11 settembre 2015 postula la reiezione del gravame, pure con protesta di spese e ripetibili;

richiamata la decisione 27 agosto 2015 con cui l’allora Presidente di questa Camera ha respinto la domanda di concessione dell’effetto sospensivo all’appello formulata dagli appellanti contestualmente al gravame;

letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti,

ritenuto

in fatto:

A. Con “contratto di assistenza, consulenza e coordinamento esclusivo” 3 febbraio 2012 (doc. E dell’inc. CA.2015.59 della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1, richiamato nella procedura qui in esame) la società AO 1AO 1 (in seguito AO 1), __________, e i suoi beneficiari economici A__________ __________ (doc. G del rich. inc. CA.2015.59) hanno conferito a S__________ e L__________ (in seguito consulenti) diversi incarichi di consulenza e assistenza per l’adempimento di obblighi contrattuali derivanti dal contratto stipulato da AO 1 con la società di diritto argentino E__________ (punto 2, doc. E; doc. F del rich. inc. CA.2015.59), mediante pagamento di un corrispettivo forfettario di US$ 9'313'612.- (punto 3.1, doc. E), con possibilità per i consulenti di cedere “per ragioni di strutturazione operativa e fiscale” i diritti derivanti dal contratto ad “entità giuridica di diritto svizzero o di altra giurisdizione da loro controllata” (punto 4.1, doc. E). Il 9 settembre 2014 S__________ e L__________ hanno ceduto i diritti derivanti dal citato contratto alla società AP 1 (in seguito AP 1), __________ (doc. H del rich. inc. CA.2015.59).

B. Nel frattempo con contratto 1°/2 agosto 2012 (doc. 5 dell’inc. CA.2014.522 della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1, anch’esso richiamato nella procedura qui in esame) E__________, M__________ e P__________ hanno conferito ad AP 1 un mandato fiduciario di gestione di AO 1, poi revocato da quest’ultima il 14 novembre 2014 (doc. L del rich. inc. CA.2014.522).
Ne è scaturita l’assemblea straordinaria di AO 1 del 5 dicembre 2014, nell’ambito della quale tutti i membri del Consiglio di amministrazione (composto dagli amministratori fiduciari di AP 1 AP 2 e l’avv. __________) sono stati sostituiti dall’amministratore unico M__________ (doc. E del rich. inc. CA.2014.522). Tale decisione assembleare è stata iscritta in medesima data a RC (doc. B del rich. inc. CA.2014.522) ed è stata oggetto di varie vertenze giudiziarie (cfr. rich. inc. CA.2014.522/523 e inc. CA.2015.93/94 della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1, anch’esso richiamato nella procedura qui in esame).

C. Con istanza supercautelare e cautelare 23 febbraio 2015, qui in esame, AP 1 e AP 2 hanno convenuto in giudizio innanzi alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1, AO 1, chiedendo che fosse fatto ordine all’Ufficio del Registro di Commercio (URC) di __________ di iscrivere il “blocco provvisorio degli effetti giuridici legati all’iscrizione n. 9 del 05.12.2014, pubblicata sul Foglio ufficiale in data 10.12.2014 con riferimento alla AO 1” e a __________, __________, di non intraprendere alcun atto formale o materiale per conto di AO 1, rispettivamente che gli fosse fatto divieto di agire nei confronti di terzi quale amministratore della stessa; il tutto con la comminatoria dell’art. 292 CP. A sostegno della parvenza del buon fondamento delle loro richieste gli istanti hanno evocato la nullità della delibera assembleare del 5 dicembre 2015 iscritta in medesima data a RC, affermando che il nuovo amministratore unico designato dalla società convenuta in occasione della suddetta assemblea nulla potrebbe pregiudicare gli interessi della società stessa e soprattutto il loro diritto di ritenzione su 99 azioni della società convenuta in loro possesso quale garanzia per il pagamento delle loro pretese creditorie derivanti dal contratto di assistenza e consulenza del 3 febbraio 2012 e dal mandato fiduciario del 1°/2 agosto 2012 (act. I inc. CA.2015.59).

D. Con decisione 23 febbraio 2015 il Pretore ha accolto l’istanza supercautelare inaudita altera parte, ordinando così all’URC di __________ di disporre il blocco provvisorio degli effetti giuridici legati all’iscrizione n. 9 del 05.12.2014, pubblicata sul Foglio ufficiale in data 10.12.2014 con riferimento alla convenuta ed a M__________, __________, di non intraprendere alcun atto formale o materiale per conto della stessa società, rispettivamente facendogli provvisorio divieto di agire nei confronti di terzi quale amministratore della stessa, ed ha assegnato alla convenuta un termine di 10 giorni per formulare le proprie osservazioni scritte (incarto n. CA.2015.73). Con osservazioni 16 marzo 2015 la convenuta ha chiesto la revoca del provvedimento supercautelare e si è opposta all’istanza cautelare, contestando il buon fondamento della richiesta e l’assenza di qualsivoglia urgenza o pericolo di grave danno imminente (act. II inc. CA.2015.59).

E. Con sentenza 27 aprile 2015, qui impugnata, il Pretore ha respinto l’istanza cautelare, revocando di conseguenza il provvedimento supercautelare ex parte del 23 febbraio 2015 (dispositivo n. 1), ha accolto l’istanza 31 marzo 2015 della convenuta assumendo agli atti il documento allegato (dispositivo n. 2) e ha posto la tassa di giustizia e le spese di complessivi fr. 500.- a carico degli istanti, tenuti a rifondere solidamente alla convenuta fr. 1'000.- a titolo di ripetibili (dispositivo n. 3). In estrema sintesi il primo giudice ha ritenuto che l’istanza difettava del presupposto materiale del rischio di un pregiudizio difficilmente riparabile, in quanto anche se, come preteso dagli istanti, si volesse ritenere la decisione assembleare in questione priva di valore giuridico e la relativa iscrizione a RC indebita, essi non hanno dimostrato di aver contrattualmente diritto alla ritenzione sulle azioni della convenuta da essi detenute, ritenuto come il contratto non specificava quale era l’oggetto di questo diritto di ritenzione (clausola 16.19, doc. 5 del rich. inc. CA.2014.522,) e che in ogni caso il suo esercizio era in contraddizione con gli obblighi di amministratori fiduciari che gli istanti pretendevano pure essergli riconosciuti. Lo scopo del diritto di ritenzione, prosegue il primo giudice, è infatti quello di garantire una pretesa dovuta dal possessore e non di migliorare la sua posizione giuridica, costringendo l’avente diritto (azionista) a rinunciare a priori ai propri diritti (in particolare l’esercizio del diritto di voto) pena la paralisi della società anonima dove il possessore era amministratore fiduciario.

F. Con atto di appello 8 maggio 2015 - corredato di una domanda di conferimento dell’effetto sospensivo che è stata respinta dall’allora Presidente di questa Camera con decisione 27 agosto 2015 – gli istanti chiedono di riformare il giudizio pretorile, nel senso di accogliere l’istanza cautelare confermando il provvedimento supercautelare 23 febbraio 2015, con protesta di spese e ripetibili di entrambe le sedi. La convenuta con osservazioni (recte: risposta) 11 settembre 2015 postula la reiezione del gravame, pure con protesta di spese e ripetibili. Delle argomentazioni delle parti si dirà, se e per quanto necessario nei prossimi considerandi.

e considerato

in diritto:

1. Il 1° gennaio 2011 è entrato in vigore il nuovo Codice di diritto processuale civile svizzero (CPC) che trova applicazione in entrambe le sedi, siccome la procedura di prima istanza è stata avviata dopo tale data (art. 404 e 405 CPC).

2. Giusta l’art. 308 cpv. 1 CPC sono impugnabili mediante appello le decisioni finali e incidentali di prima istanza (lett. a) e quelle di prima istanza in materia di provvedimenti cautelari (lett. b). Trattandosi di decisioni pronunciate in controversie patrimoniali, l’appello presuppone che il valore litigioso secondo l’ultima conclusione riconosciuta nella decisione raggiunga almeno
fr. 10'000.- (art. 308 cpv. 2 CPC). Nella fattispecie, né il Pretore né le parti hanno indicato quale è il valore litigioso della vertenza. Ad ogni modo il valore della lite si può stimare in almeno fr. 99'000.-, importo che corrisponde al valore nominale delle azioni su cui gli appellanti vantano un diritto di ritenzione. È data dunque l’appellabilità del giudizio impugnato.

3. Le parti possono chiedere all’autorità di appello di assumere nuove prove in due determinati casi: da una parte si tratta dei nuovi mezzi di prova ex art. 317 cpv. 1 CPC, che contemplano tanto quelli venuti in essere dopo la decisione (cosiddetti “nova”), quanto quelli preesistenti se, facendo uso della diligenza ragionevolmente esigibile nelle circostanze concrete, non li si poteva già produrre in primo grado (ossia “pseudo nova”; Trezzini in: Cocchi/Trezzini/Bernasconi, Commentario al Codice di diritto processuale civile svizzero (CPC), p. 1393, ad art. 317 CPC); dall’altra, giusta l’art. 316 cpv. 3 CPC, è pure data la possibilità di riassumere prove già acquisite dal Pretore, nonché di assumere prove ritualmente offerte ma da questi respinte (Trezzini, op. cit., p. 1389 ad art. 316 CPC; Reetz/Hilber in: Sutter/Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Kommentar, n. 47 ad art. 316 e n. 32 ad art. 317; sentenze II CCA 11 febbraio 2013 inc. n. 12.2012.95, 12 febbraio 2014 inc. n. 12.2012.127, 9 aprile 2015 inc. n. 12.2013.34). In ogni caso è però necessario che i nuovi mezzi di prova offerti possano essere considerati rilevanti. L’apprezzamento anticipato delle prove, ammesso anche dalla nuova procedura civile federale (Messaggio del Consiglio Federale concernente il Codice di diritto processuale civile svizzero (CPC) del 28 giugno 2006, FF 2006, pag. 6684; Vouilloz, La preuve dans le Code de procédure civile suisse (art. 150 à 193 CPC), in: AJP 2009 p. 832; Passadelis, Stämpflis Handkommentar ZPO, n. 8 ad art. 152; KuKo ZPO-Schmid, n. 14 ad art. 157; Hasenböhler in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Kommentar, n. 35 ad art. 152), permette al giudice di rifiutare l’assunzione di determinati mezzi di prova se quelli precedentemente assunti gli hanno già consentito di fondare il proprio convincimento o se non ritiene pertinenti, senza cadere nell’arbitrio, i mezzi di prova offerti (cfr. Messaggio, op. cit., ibidem; sentenze II CCA 11 febbraio 2013 inc. n. 12.2012.95, 12 febbraio 2014 inc. n. 12.2012.127, 9 aprile 2015 inc. n. 12.2013.34, 17 agosto 2015 inc. n. 12.2015.48).

3.1 Con il gravame gli appellanti producono, oltre alla sentenza qui impugnata, i doc. 3, 4 e 5, di cui appare superfluo valutare la proponibilità in questa sede non trattandosi a ben vedere di nuovi mezzi di prova, ma di copia di documenti già prodotti negli incarti richiamati (doc. 6 e 7 inc. rich. CA.2015.93-94) rispettivamente della decisione 27 aprile 2015 (CA.2015.93-94), ovvero di un atto degli incarti in questione. Gli appellanti postulano poi l’assunzione agli atti dello scritto del 7 maggio 2015 del loro legale a quello di controparte (doc. 6), dal quale emerge che AP 1, sulla base della sentenza 27 aprile 2015 dell’inc. rich. CA.2015.93-94, ha emesso una dichiarazione di blocco delle azioni della società convenuta da essa detenute per la tenuta di una nuova assemblea generale. Non si comprende, tuttavia, il motivo per cui l’assunzione di tale scritto sia rilevante ai fini della causa, dato che il legale degli appellanti non lo spiega; quindi il doc. 6 prodotto in appello è irricevibile. In ogni caso la sua assunzione risulterebbe del tutto inutile ritenuto l’esito del presente giudizio.

3.2 Anche l’appellata produce una serie di documenti (doc. I-IX).
Appare superfluo valutare la proponibilità in questa sede dei doc. I, IX non trattandosi di nuovi mezzi di prova, ma della copia della decisione 11 maggio 2015 con cui l’allora Presidente di questa Camera ha respinto la domanda di concessione dell’effetto sospensivo all’appello formulata dagli appellanti contestualmente al gravame, rispettivamente dell’ordinanza 31 agosto 2015 di assegnazione del termine per presentare la risposta all’appello, ovvero di atti del presente incarto.
Quanto agli scritti 6 settembre 2012 e 2 dicembre 2012 (doc. VI e VII) è incontestabile che essi erano preesistenti alla decisione qui impugnata, tuttavia l’appellata non spiega per quali motivi non ha potuto produrli in precedenza. Ne consegue che tali documenti prodotti in appello sono irricevibili. D’altronde la stessa appellata afferma poi che il doc. VI non è rilevante per l’esito del presente giudizio (risposta all’appello, pag. 5).
Non si comprende inoltre la richiesta di assumere in questa sede il doc. VIII, dato che tale domanda era già stata postulata in primo grado con istanza 31 marzo 2015 e che il Pretore l’ha poi accolta contestualmente al querelato giudizio, quindi tale documento fa già parte del fascicolo probatorio di prima sede.
L’appellata produce infine lo scritto 7 maggio 2015 del legale di controparte al suo patrocinatore (doc. III, documento prodotto anche dagli appellanti quale doc. 6), il verbale dell’assemblea generale del 7 maggio 2015 (doc. IV) e l’istanza di provvedimenti cautelari 18 maggio 2015 promossa nei suoi confronti da AP 1 (doc. V), senza tuttavia spiegare per quale motivo essi risulterebbero rilevanti per l’esito del presente giudizio. Ne consegue che anche i doc. III-V prodotti in questa sede sono irricevibili. In ogni caso la loro assunzione risulterebbe del tutto inutile visto l’esito del presente giudizio.

3.3 Entrambe la parti chiedono inoltre che siano richiamati in questa sede gli incarti CA.2014.522-523 e CA.2015.93-94 della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1, con la documentazione allegata. Sennonché, essi fanno già parte degli atti del procedimento.

4. Giusta l’art. 261 cpv. 1 CPC il giudice ordina i necessari provvedimenti cautelari quando l’istante rende verosimile che un suo diritto è leso o minacciato di esserlo (lett. a) e la lesione è tale da arrecargli un pregiudizio difficilmente riparabile (lett. b): la dottrina e la giurisprudenza ne hanno dedotto che l’adozione di un provvedimento cautelare è subordinata all’esistenza dei seguenti presupposti, e meglio la parvenza di buon fondamento della richiesta di tutela giurisdizionale di merito (fumus boni iuris), l’esistenza di una lesione o di una minaccia di lesione del diritto dell’istante, il rischio di un pregiudizio difficilmente riparabile, l’urgenza e la proporzionalità (Trezzini, op. cit., p. 1161 segg. ad art. 261 CPC; sentenza II CCA 15 marzo 2013 inc. 12.2012.219 e riferimenti).

5. Il Pretore ha respinto la domanda provvisionale di blocco del Registro di Commercio, dopo aver rilevato che gli istanti, oltre a non aver dimostrato di aver contrattualmente diritto alla ritenzione sulle azioni, non avevano reso verosimile il rischio di subire un pregiudizio difficilmente riparabile.

5.1. In sintesi, gli appellanti criticano il primo giudice per aver negato l’esistenza di un loro valido diritto di ritenzione sulle azioni della società convenuta da loro detenute affermando che, ancorché nel contratto di mandato non era stato specificato l’oggetto, era logico, e così poteva essere compreso oggettivamente dalle parti, che il diritto di ritenzione si riferisse soprattutto ai titoli azionari consegnategli a suo tempo dalla convenuta medesima, unici beni mobili realizzabili da essi detenuti. Ritengono pertanto di aver reso verosimile un loro diritto finalizzato alla realizzazione delle 99 azioni per coprire i loro crediti e soprattutto il rischio di subire un pregiudizio difficilmente riparabile, qualora non dovessero essere inibiti provvisoriamente gli effetti dell’iscrizione viziata del 5 dicembre 2014.

5.2 I timori ventilati dagli appellati, circa l’impossibilità di poter incassare i loro crediti mediante il diritto di ritenzione sulle azioni della convenuta restano, anche in questa sede, allo stato teorico poiché non resi verosimili.
Per giudicare il pregiudizio e la situazione di rischio devono essere considerati criteri oggettivi e non la sensazione soggettiva dell’istante (Huber in Sutter-Somm/Hasenböhler/

Leuenberger, op. cit., pag. 1712, n. 20 ad art. 261 CPC). Il pregiudizio paventato deve essere obiettivamente verosimile (Messaggio concernente il CPC, op. cit., pag. 6726). Gli istanti non hanno reso verosimili le circostanze a favore dell’esistenza di un danno difficilmente riparabile. Il fatto che la decisione assembleare in questione sia verosimilmente nulla e l’iscrizione a RC indebita, non permette ancora di concludere per un pericolo concreto per quanto attiene l’eventuale pagamento del credito vantato dagli istanti. Come rilevato dall’appellata infatti, il nuovo amministratore risponderà comunque delle conseguenze del suo agire anche nei confronti dei creditori della società ex art. 754 cpv. 1 CO. In ogni caso si rileva che gli appellanti non hanno reso verosimile che il nuovo amministratore della società convenuta ha (o potrebbe aver) intrapreso delle azioni che possano far temere il fallimento della convenuta o l’impossibilità di poter incassare il loro vantato credito.
A ragione quindi il Pretore ha ritenuto l’istanza provvisionale priva del presupposto del rischio di un pregiudizio difficilmente riparabile.

6. Alla luce di quanto suesposto l’appello va respinto e la sentenza impugnata confermata (art. 318 cpv. 1 lett. a CPC). In questa sede di giudizio, le spese processuali, insieme ad un’adeguata indennità per ripetibili (art. 95 cpv. 1 CPC) seguono la soccombenza degli appellanti (art. 106 cpv. 1 CPC) e sono calcolate su un valore litigioso che è stato stabilito in almeno fr. 99'000.- (cfr. sopra consid. 2). Detto importo è determinante anche ai fini di un eventuale ricorso al Tribunale Federale. La tassa di giustizia di appello è stabilita in base ai criteri degli art. 2, 10 e 13 LTG (testo in vigore dal 10 febbraio 2015). L’indennità per ripetibili in favore dell’appellata è determinata seguendo i criteri indicati dall’art. 11 del Regolamento sulla tariffa per i casi di patrocinio d’ufficio e di assistenza giudiziaria e per la fissazione delle ripetibili (Rtar).

per questi motivi

richiamati per le spese gli art. 95 e 106 CPC, la LTG e il Rtar

decide:

1. L’appello 8 maggio 2015 di AP 1, __________ e AP 2, __________, è respinto.

2. Le spese processuali di appello di fr. 4'000.-, in parte già anticipate dagli appellanti, restano a loro carico in solido, con l’obbligo di rifondere all’appellata con il medesimo vincolo complessivi fr. 6'000.- a titolo di ripetibili d’appello.

3. Notificazione:

Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il presidente il vicecancelliere

Rimedi giuridici (pagina seguente)

Nelle cause a carattere pecuniario è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se il valore litigioso ammonta a fr. 15'000.- nelle vertenze in materia di diritto del lavoro e di locazione e a fr. 30'000.- negli altri casi (art. 74 cpv. 1 LTF); per valori inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 cpv. 2 LTF). Il ricorso è ammissibile contro le decisioni che pongono fine al procedimento (art. 90 LTF). Esso è pure ammissibile contro una decisione che concerne soltanto talune conclusioni, se queste possono essere giudicate indipendentemente dalle altre, o che pone fine al procedimento soltanto per una parte dei litisconsorti (art. 91 LTF), oppure ancora contro decisioni pregiudiziali e incidentali notificate separatamente e concernenti la competenza o domande di ricusazione (art. 92 cpv. 1 LTF). In presenza di altre decisioni pregiudiziali o incidentali, il ricorso è ammissibile solo se le stesse possono causare un pregiudizio irreparabile o se l’accoglimento del ricorso comporterebbe immediatamente una decisione finale consentendo di evitare una procedura probatoria defatigante o dispendiosa (art. 93 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).