AO 1
Incarto n. 12.2018.84	Lugano 4 febbraio 2020/jh	In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Fiscalini, presidente,

Bozzini e Stefani

vicecancelliera:

Ceschi Corecco

sedente per statuire nella causa - inc. n. OR.2015.19 della Pretura della giurisdizione di Mendrisio-Sud - promossa con petizioni 13 maggio 2015 e 13 ottobre 2015 da

AP 1

patrocinata dall’ PA 1

contro

AO 1

patrocinato dall’ PA 2

AO 2

patrocinata dall’ PA 3

con cui l’attrice ha chiesto la condanna in solido dei convenuti al pagamento dell’importo di fr. 50'732.70, oltre interessi, con contestuale rigetto in via definitiva delle opposizioni interposte ai precetti esecutivi n. __________9 dell’UE di __________ e n. __________3 dell’UE di __________ limitatamente all’importo testé menzionato (inc. n. OR.2015.19), e l’iscrizione definitiva di un’ipoteca legale degli artigiani per fr. 50'732.70, oltre interessi, in suo favore e a carico della part. n. __________ RFD di __________ di proprietà di AO 1 (OR.2015.1);

domande integralmente avversate dai convenuti: AO 2 chiedendo la reiezione integrale della petizione di cui all’inc. OR.2015.19, nella misura in cui ricevibile, e la cancellazione dell’esecuzione promossa nei suoi confronti; AO 1 postulando la reiezione integrale di entrambe le petizioni e conseguentemente la cancellazione dell’esecuzione promossa nei suoi confronti e dell’ipoteca legale annotata provvisoriamente sul fondo part. n. __________ RFD di __________ di sua proprietà, e nel contempo, in via riconvenzionale, chiedendo la condanna dell’attrice al pagamento degli importi di fr. 34'149.20 per lavori non eseguiti e di
fr. 30'000.- a titolo di pena convenzionale;

richieste sulle quali il Pretore ha statuito con sentenza 4 maggio 2018, con cui ha respinto entrambe le petizioni e fatto ordine all’Ufficio dei registri di __________ di procedere alla cancellazione dell’ipoteca legale per fr. 44'000.- annotata in via provvisoria sul mapp. n. __________ RFD di __________ mentre ha accolto parzialmente la domanda riconvenzionale condannando AP 1 al pagamento dell’importo di
fr. 5'742.60 oltre interessi al 5% dal 3 agosto 2014 in favore di AO 1;

appellante l’attrice con appello 6 giugno 2018 con cui chiede la riforma del giudizio impugnato nel senso di: accogliere la petizione 13 ottobre 2015 e conseguentemente di condannare AO 1 a versarle fr. 35'957.90 oltre interessi, rigettando in via definitiva l’opposizione al precetto esecutivo n. __________9 dell’UE di __________ per tale importo nonché di condannare la AO 2 a versarle fr. 14'774.80 oltre interessi, rigettando in via definitiva l’opposizione al precetto esecutivo n. __________3 dell’UE di __________ per tale importo; di respingere integralmente la domanda riconvenzionale di AO 1 e di accogliere la sua petizione 13 maggio 2015, ordinando di conseguenza l’iscrizione definitiva di un’ipoteca legale degli artigiani per fr. 50'732.70 oltre interessi a suo favore e a carico della part. n. __________ RFD di __________, il tutto con protesta delle spese giudiziarie di entrambe le sedi;

ritenuto che con risposta 24 luglio 2018 AO 2 postula la reiezione del gravame, con protesta di spese e ripetibili di secondo grado, mentre AO 1, con risposta 22 agosto 2018, chiede la parziale reiezione dell’appello, nel senso di accogliere la petizione in quanto rivolta contro la AO 2 per un importo di fr. 14'774.80, con protesta delle spese giudiziarie di seconda sede, e con appello incidentale di medesima data chiede la riforma del giudizio impugnato nel senso di accogliere parzialmente l’azione riconvenzionale per un importo complessivo di fr. 20'517.40, con protesta di spese e ripetibili di entrambe le sedi;

richiamata la decisione 24 ottobre 2018 con cui questa Camera ha stralciato dai ruoli l’appello incidentale 22 agosto 2018 di AO 1 a seguito del suo ritiro;

preso atto dello scritto 14 marzo 2019 dell’attrice;

letti ed esaminati gli atti e i documenti di causa,

ritenuto

in fatto: A. Nel corso del 2013 e inizio 2014 AO 1, nell’ambito della ristrutturazione della casa unifamiliare di sua proprietà sita sul fondo part. n. __________ RFD di __________ (doc. C), ha incaricato la ditta AP 1 di eseguire le opere di idraulico, di riscaldamento, di ventilazione e altre opere supplementari (doc. 4-11 dell’inc. richiamato CA.2014.17), mentre le opere da capomastro sono state appaltate alla ditta AO 2 (doc. D).

B. Il 14 aprile 2014 AO 1, in qualità di committente, la AP 1 in qualità di assuntore e la AO 2, in qualità di garante, hanno siglato una convenzione avente per oggetto le opere contrattuali e supplementari eseguite e/o appaltate sino alla firma dell’atto alla AP 1 per un importo complessivo di fr. 108’592.90 (IVA inclusa), di cui 75'242.90 ancora da saldare (doc. D). In base a tale accordo il committente si è impegnato a versare al garante l’importo di fr. 75'000.- secondo le seguenti modalità: la prima rata di fr. 53'000.- entro 5 giorni lavorativi dalla sottoscrizione della convenzione, la seconda, di fr. 22'000.-, secondo “quanto previsto dal programma lavori” allegato all’accordo che indicava (erroneamente) la data del 4 giugno 2014. Il garante, a sua volta, si è impegnato a riversare tali importi alla AP 1 sulla base del menzionato “programma lavori e pagamenti”, e meglio: un acconto di fr. 31'000.- entro il 22 aprile 2014, il secondo acconto di fr. 24'000.- entro il 30 maggio 2014 in base allo stato di avanzamento dei lavori mentre il saldo di fr. 22'000.- “dopo collaudo accettato dal committente e con consegna contestuale di garanzia assicurativa da parte dell’assuntore” (cifra 6 doc. D). La fine dei lavori di competenza della AP 1 è stata fissata al 13 giugno 2014. In caso di mancato rispetto di tale termine il garante avrebbe trattenuto a titolo di penale
fr. 500.- al giorno, da riversare al committente (cifra 11 doc. D).

C. Il 17 aprile 2014 AP 1 ha sottoposto a AO 1 un’offerta per le opere supplementari da lui richieste concernenti l’“impianto di trattamento aria Z__________, batteria acqua, prolunga tubazioni” per un importo complessivo di
fr. 7'225.20 (IVA inclusa, doc. E). Il medesimo giorno il committente ha versato alla AO 2 fr. 53'000.- (doc. 3m e doc. rich. IV).

D. Con messaggio di posta elettronica 8 maggio 2014 all’indirizzo del garante, AP 1 ha lamentato il mancato versamento del primo acconto di fr. 31'000.- (doc. AA, D). Il medesimo giorno la AO 2 ha proceduto al versamento di fr. 21'000.- a favore di AP 1 (doc. rich. IV).

E. Con scritto raccomandato 11 giugno 2014 all’indirizzo della AO 2 con copia per conoscenza al committente, la AP 1 ha lamentato il mancato pagamento degli importi dovuti secondo i termini e le modalità previste dalla convenzione 14 aprile 2014 (fr. 10'000.- saldo primo acconto non ancora versato; fr. 24'000.- secondo acconto entro il 30 maggio 2014; fr. 22'000.- entro il 4 giugno 2014, oltre fr. 7'225.20 per le opere supplementari richieste come da offerta 17 aprile 2014), comunicando la sospensione dei lavori fino all’avvenuto pagamento del dovuto e di non ritenersi più responsabile delle date di scadenza indicate nella convenzione (doc. F). Il 12 giugno 2014 la AO 2 ha versato a favore di AP 1 fr. 10'000.- e
fr. 7'225.20 (doc. 4m, inc. rich. IV).

F. Sempre il 12 giugno 2014 è seguito uno scambio di messaggi di posta elettronica tra il garante e il committente, in cui, tra altro, il primo ha ricordato al secondo il ritardo nel versamento del saldo di fr. 22'000.- per le opere di spettanza della AP 1, annunciando che i lavori sarebbero stati sospesi. Nel contempo ha pure informato il committente che i lavori di sua competenza non sarebbero proseguiti fino al versamento di quanto a lui ancora dovuto, comunicandogli inoltre che fino a quel momento avrebbe pure trattenuto in suo favore il saldo di fr. 14'774.80
(fr. 53'000.- ./. fr. 21'000.- ./. fr. 10'000.- ./. fr. 7'225.20) di spettanza della AP 1 (doc. BB).

G. Con scritto 29 luglio 2014 AO 1 ha impartito a AP 1 un termine di una settimana per concludere i lavori (doc. G). In risposta, con scritto 4 agosto 2014, quest’ultima si è detta disposta a procedere in tal senso a condizione che gli venisse “in qualche modo assicurato e garantito il pagamento del suo scoperto” (doc. H). Il medesimo giorno AP 1 ha sollecitato alla garante il versamento del saldo di fr. 14'774.80, da questa ancora trattenuti (doc. T), mentre con fattura 12 agosto 2014 ha chiesto al committente il pagamento di ulteriori
fr. 6'732.70 per altre opere supplementari asseritamente eseguite (doc. L).

H. Con scritto 1° ottobre 2014 AO 1 ha fissato all’appaltatrice un ultimo termine di 5 giorni per ultimare i lavori, comunicandole che in caso contrario li avrebbe appaltati a un terzo, riservandosi il diritto di far valere il risarcimento di un eventuale danno (doc. M).

I. Il 10 novembre 2014 AO 1 ha promosso un’istanza di assunzione di prove a titolo cautelare, che si è conclusa con l’allestimento di una perizia giudiziaria 3 marzo 2015 e relativo complemento 15 agosto 2015 (inc. rich. CA.2014.17).

L. Con precetti esecutivi di data 12 e 20 febbraio 2015 AP 1 ha escusso AO 1 e AO 2 per il pagamento di, rispettivamente, fr. 95'000.- e fr. 113'000.- oltre interessi, ai quali gli escussi hanno interposto opposizione (doc. U e V).

M. Con decisione 16 marzo 2015 il Pretore della Giurisdizione di Mendrisio-Sud ha parzialmente accolto un’istanza di iscrizione provvisoria di un’ipoteca legale in favore di AP 1, ordinandone l’iscrizione per l’importo di fr. 44'000.- a carico della part. n. __________ RFD di __________ di proprietà di AO 1 (inc. rich. SO.2014.800). Con successiva petizione 13 maggio 2015, a cui si è opposto AO 1 con risposta 29 gennaio 2016, AP 1 ha postulato l’iscrizione definitiva di un’ipoteca legale degli artigiani di fr. 50'732.70, oltre interessi, in suo favore e a carico del fondo menzionato di proprietà del committente (inc. OR.2015.1).

N. Con petizione 13 ottobre 2015, al beneficio della necessaria autorizzazione ad agire (doc. AAA e inc. rich. CM.2015.67), AP 1 ha convenuto in giudizio AO 1 e AO 2 innanzi alla Pretura della Giurisdizione di Mendrisio-Sud per ottenere la loro condanna in solido al pagamento dell’importo di fr. 50'732.70, oltre interessi al 5% dal 14 agosto 2014, e il rigetto delle opposizioni interposte ai precetti esecutivi n. __________9 dell’UE di __________ e n. __________3 dell’UE di __________ per l’importo azionato (inc.OR.2015.17). In sintesi, l’attrice ha rilevato che la mancata conclusione dei lavori era da attribuire al mancato versamento degli importi previsti entro i termini stabiliti nella convenzione del 14 aprile 2014. A lei spetterebbero pertanto fr. 22'000.- che il committente avrebbe dovuto versare al garante entro il 4 giugno 2014, fr. 14'774.80 quale saldo del secondo acconto che il garante avrebbe dovuto versare entro il 30 maggio 2014,
fr. 7'225.20 per lavori supplementari, oltre fr. 6'732.70 per ulteriori opere supplementari richieste dal committente.

O. Con risposte 13 e 29 gennaio 2016 le convenute si sono opposte integralmente alle richieste dell’attrice, rimproverando all’appaltatrice ritardi nell’esecuzione dell’opera. Con domanda riconvenzionale il committente ha inoltre chiesto la condanna di AP 1 al pagamento in suo favore di fr. 34'149.20 a titolo di risarcimento per i lavori non eseguiti e di fr. 30'000.- a titolo di pena convenzionale per il ritardo nella consegna dell’opera.

P. Con decisione incidentale 27 aprile 2016 il Pretore ha parzialmente respinto la petizione 13 ottobre 2015 dell’appaltatrice (inc.OR.2015.19) nella misura in cui, nei confronti di AO 2 eccedeva l’importo di
fr. 14'774.80 e, nei confronti di AO 1, l’importo di
fr. 35'957.90, rinviando la decisione sulla fissazione e ripartizione delle spese giudiziarie alla decisione finale.

Q. In replica e risposta riconvenzionale l’attrice, dopo avere ribadito la sua posizione, ha postulato la reiezione della domanda riconvenzionale, sostenendo la nullità della pena convenzionale e rilevando che la stessa non sarebbe comunque dovuta, il ritardo nella consegna dell’opera non potendo esserle imputato. Nei successivi scritti le parti si sono riconfermate nelle rispettive domande e argomentazioni, il committente diminuendo la pretesa riconvenzionale a fr. 60'587.50.

R. Esperita l’istruttoria di causa e raccolti gli allegati conclusivi delle parti, il Pretore, con sentenza 4 maggio 2018, qui impugnata, ha respinto le petizioni promosse da AP 1 il 13 maggio e il 13 ottobre 2015, ordinando di conseguenza la cancellazione dell’ipoteca legale annotata in via provvisoria a carico del fondo n. __________ RFD di __________, mentre ha parzialmente accolto l’azione riconvenzionale del committente, condannando l’attrice al pagamento in favore di AO 1 di
fr. 5'742.60, oltre interessi. Il primo giudice ha posto le spese processuali, le spese di conciliazione e le spese processuali della procedura di cui all’inc. CA.2014.17 a carico di AP 1 e AO 1 in ragione di un mezzo ciascuno, compensando le ripetibili, mentre ha fatto obbligo all’attrice di rifondere a AO 2
fr. 5'000.- a titolo di ripetibili.

S. Con appello 6 giugno 2018 l’attrice ha chiesto la riforma del giudizio impugnato nel senso di accogliere la petizione 13 ottobre 2015 e conseguentemente di condannare AO 1 a versarle fr. 35'957.90 oltre interessi, rigettando in via definitiva l’opposizione al precetto esecutivo n. __________9 dell’UE di __________ per tale importo nonché di condannare la AO 2 a versarle fr. 14'774.80 oltre interessi, rigettando in via definitiva l’opposizione al precetto esecutivo n. __________3 dell’UE di __________ per tale importo; di respingere integralmente la domanda riconvenzionale di AO 1 e di accogliere la sua petizione 13 maggio 2015, ordinando di conseguenza l’iscrizione definitiva di un’ipoteca legale degli artigiani per fr. 50'732.70 oltre interessi a suo favore e a carico della part. n. __________ RFD di __________ di proprietà del committente. L’appellante ha chiesto inoltre la modifica del dispositivo sulle spese giudiziarie e contesta di dovere rifondere le ripetibili di prima sede alla AO 2, il tutto con protesta di spese e ripetibili di seconda sede.

T. Con risposta 24 luglio 2018 AO 2 si è integralmente opposta al gravame dell’attrice, con protesta delle spese giudiziarie di questa sede, mentre con risposta e appello incidentale 22 agosto 2018 AO 1 ha chiesto, da un lato la reiezione parziale dell’appello dell’attrice, nel senso di condannare solo AO 2 al pagamento di fr. 14'774.80 in favore di AP 1 e, dall’altro, di accogliere l’azione riconvenzionale per l’importo complessivo di fr. 20'517.40 oltre interessi, con protesta delle spese giudiziarie di entrambi i gradi di giudizio.

Con decisione 24 ottobre 2018 il presidente di questa Camera, preso atto della dichiarazione di ritiro del 26 settembre 2018 di AO 1, ha stralciato dai ruoli il suo appello incidentale 22 agosto 2018.

Considerato

in diritto: 1. L’art. 308 cpv. 1 lett. a CPC prevede che sono impugnabili mediante appello le decisioni finali di prima istanza, posto che in caso di controversie patrimoniali il valore litigioso secondo l'ultima conclusione riconosciuta nella decisione sia di almeno
fr. 10'000.- (cpv. 2). Nella fattispecie tale valore supera ampiamente la soglia testé menzionata. I termini di impugnazione e risposta sono di 30 giorni (art. 311 e 312 CPC). Sia l’appello, sia le risposte sono tempestivi, tenuto conto della sospensione dei termini di cui all’art. 145 cpv. 1 lett. b CPC.

2. Nella decisione impugnata il Pretore ha dapprima rilevato che AP 1 e AO 1 erano legati da un contratto di appalto retto dalle norme del CO per quanto non stipulato dalla convenzione 14 aprile 2014 (doc. D). Senza qualificare il rapporto esistente tra l’appellante e la AO 2, il primo giudice ha ritenuto applicabili anche a tale rapporto le norme generali del CO. Il Pretore ha accertato che il committente aveva versato sul conto della AO 2 la prima rata di
fr. 53'000.- il 17 aprile 2014. Secondo i termini della convenzione, il garante avrebbe dovuto versare questo importo all’appellante in due rate: fr. 31'000.- entro il 22 aprile 2014, quindi prima dell’inizio dei lavori, mentre fr. 24'000.- successivamente secondo l’andamento dei lavori. Ritenuto che il versamento dell’intero importo di fr. 31'000.- era avvenuto solo il 12 giugno 2014, il primo giudice ha concluso che fino a quella data l’appaltatrice era legittimata ad avvalersi dell’eccezione dilatoria di cui all’art. 82 CO e non poteva ritenersi in mora. Egli ha al contrario considerato che il secondo acconto di fr. 24'000.-, da versare secondo il programma lavori entro il 30 maggio 2014, diventava esigibile solo una volta conclusa la posa delle serpentine al piano seminterrato e quella del sistema di trattamento dell’aria, ciò che però non era avvenuto, l’appaltatrice non avendo ultimato tali lavori. Per il medesimo motivo egli ha pure ritenuto il mancato versamento dell’importo di fr. 22'000.- che il committente avrebbe dovuto effettuare sul conto del garante entro il 4 giugno 2014, non costitutivo di mora. Il primo giudice ha pertanto riportato la data della consegna dell’opera dal 13 giugno 2014 al 2 agosto 2014 (50 giorni) e dal 3 agosto 2014 ha ritenuto l’appaltatrice in mora nella consegna dell’opera finita. Il Pretore ha pertanto concluso che il committente poteva legittimamente recedere dal contratto, rinunciando alla prestazione tardiva e pretendere il risarcimento del danno derivante dall’inadempimento contrattuale dell’appaltatrice ai sensi dell’art. 107 cpv. 2 CO. Il primo giudice, sulla base della perizia giudiziaria, ha quindi dedotto dalla mercede ancora dovuta all’appaltatrice, secondo quanto previsto dalla convenzione doc. D e per le opere supplementari riconosciute, l’importo complessivo di fr. 19'742.60 a titolo di lavori non eseguiti, per un saldo a titolo di mercede a suo favore pari a fr. 24'257.40, a cui ha imputato l’importo di fr. 30'000.- riconosciuto al committente a titolo di pena convenzionale per il ritardo dal 3 agosto 2014 al 6 ottobre 2014, per un saldo a favore di quest’ultimo di fr. 5'742.60. Il Pretore ha quindi respinto le petizioni della AP 1 e accolto parzialmente l’azione riconvenzionale di AO 1 limitatamente all’ultimo importo menzionato.

3. L’appellante contesta la conclusione del Pretore secondo cui dal 12 giugno 2014 non poteva più legittimamente appellarsi all’eccezione di cui all’art. 82 CO. AP 1 contesta di essere stata in ritardo nell’esecuzione dei lavori e ribadisce la legittimità del suo rifiuto a concludere i lavori anche successivamente al 12 giugno 2014, ritenuta la mora del committente e del garante nel pagamento della mercede secondo i termini previsti dalla convenzione di cui al doc. D. L’appellante rileva in particolare come la posa delle serpentine nel piano seminterrato e la posa del sistema di ventilazione erano conformi al programma lavori allegato alla convenzione, mancando alla loro completazione unicamente la messa in esercizio e il collaudo, come constatato dal perito giudiziario nell’ambito della procedura cautelare di assunzione di prove (inc. rich. CA.2014.17).

3.1 In virtù dell’art. 82 CO una parte contrattuale, a meno che abbia un onere di adempimento anticipato, può rifiutare la sua prestazione, ancorché dovuta e esigibile, se la controparte rifiuta di fornire od offrire la propria (Weber in: Hausheer [ed.], Berner Kommentar, Das Obligationenrecht, Allgemeine Bestimmungen, n. 4 seg. e n. 212 ad art. 82 CO). Ciò presuppone l’esistenza di un contratto sinallagmatico e che la prestazione trattenuta costituisca per sua natura la controprestazione di quella mancante o lacunosa, ovvero che le due prestazioni siano state concordate nel medesimo rapporto contrattuale e stiano fra loro in un rapporto di scambio (“Austauschverhältnis”, cfr. IICCA del 3 luglio 2019 inc. 12.2018.60, consid. 15). La norma è applicabile anche al contratto di appalto. Ne deriva che l’appaltatore ha il diritto di rifiutare l’esecuzione della sua prestazione o di sospendere i lavori, nel caso in cui il committente sia da parte sua in ritardo nell’adempimento di una prestazione esigibile, ovvero nel pagamento della mercede (Gauch, Der Werkvertrag, 5^a ed., n. 677, n. 1280 segg.). Il ritardo nel pagamento può riguardare anche un acconto o una rata. L’appaltatore ha il diritto di rifiutare l’adempimento del contratto anche se il ritardo del pagamento in questione concerne, secondo il programma lavori, un’altra prestazione (Gauch, op. cit., n. 1281).

L’esigibilità della mercede interviene di regola con la consegna dell’opera (372 cpv. 1 CO), rispettivamente al momento della singola consegna nel caso in cui sia stata invece pattuita una consegna dell’opera in parti (art. 372 cpv. 2 CO; Gauch, op. cit., n. 1157). Tale regolamentazione è di carattere dispositivo e le parti possono quindi derogarvi stabilendo che la retribuzione dell’appaltatore sarà esigibile in altri momenti, ad esempio a determinate date o a dipendenza dell’avanzamento dei lavori (Gauch, op. cit., n. 1162 e segg. e 1298).

3.2 In concreto le parti, con la sottoscrizione della convenzione 14 aprile 2014 di cui al doc. D, hanno derogato a quanto previsto dall’art. 372 CO. In base a tale pattuizione il committente si è in particolare impegnato a versare al garante l’importo di
fr. 75'000.- in due rate: fr. 53'000.- entro 5 giorni dalla sottoscrizione dell’accordo e il saldo di fr. 22'000.- “secondo quanto previsto dal programma lavori”, il 4 giugno 2014 (doc. D cifra 4). Per parte sua, l’appaltatrice si è impegnata a eseguire i lavori secondo il programma allegato “a ricevimento dell’importo di cui al punto precedente sui conti” del garante (doc. D cifra 5). Infine il garante si è obbligato a versare all’appaltatrice l’importo complessivo sulla base del programma lavori (da cui risultava:
fr. 31'000.- il 22 aprile 2014 prima dell’inizio dei lavori; fr. 24'000.- il 30 maggio 2014 e il saldo di fr. 22'000.- il 15 luglio 2014) secondo le seguenti modalità: “Acconti secondo stato di avanzamento … Saldo liberato dopo collaudo accettato dal committente e con consegna contestuale di garanzia assicurativa da parte dell’assuntore” (doc. doc. D cifra 6). La fine dei lavori è stata fissata per il 13 giugno 2014 (doc. D cifra 14).

3.3 Contrariamente a quanto sembra avere ritenuto il Pretore, secondo l’accordo sottoscritto il 14 aprile 2014, l’acconto di
fr. 24'000.- doveva essere liberato dal garante il 30 maggio 2014 “secondo lo stato di avanzamento dei lavori”, e non alla completa ultimazione della posa delle serpentine nel piano seminterrato e dell’impianto di ventilazione. A ben vedere quest’ultima ipotesi corrisponderebbe a una consegna dell’opera in parti, ciò che non corrisponde a quanto pattuito e che nemmeno è stato preteso in causa dal committente, rispettivamente dal garante. Nei loro allegati introduttivi essi si sono infatti limitati a sostenere genericamente l’esistenza di importanti ritardi nell’avanzamento dei lavori, ciò che non avrebbe permesso la consegna dell’(intera) opera entro il 13 giugno 2014, senza specificare quali lavori non sarebbero stati completati.

3.4 In merito alla posa delle serpentine nel piano seminterrato e alla posa dell’impianto di ventilazione, la cui esecuzione era prevista secondo il programma lavori allegato alla convenzione entro il 20 maggio 2014, il perito giudiziario ha rilevato che “la situazione constatabile al 10 febbraio 2015 in merito allo stato di avanzamento dei lavori di impiantistica” per le opere concernenti il riscaldamento e le serpentine erano “quasi” ultimate, mentre la rete di distribuzione ai piani dell’impianto di ventilazione era “ultimata” (perizia pag. 6). Più nello specifico egli ha constatato la posa del sistema di riscaldamento (caldaia) e dell’impianto di riscaldamento con serpentine oltre al piano seminterrato anche al pianterreno e al primo piano. Per la messa in funzione dell’intero sistema mancava il “riempimento impianto + messa in pressione impianto + spurgo aria + messa in esercizio”, oltre la posa delle portine degli armadietti e l’allacciamento della condotta dell’olio (perizia, pag. 8 e 12). Il perito ha stimato che rispetto all’offerta le prestazioni non ancora effettuate rappresentavano circa il 10% (perizia, pag. 19).

In merito al sistema di ventilazione dell’aria, la convenzione di cui al doc. D (e quindi di riflesso il programma lavori) concerneva unicamente la fornitura e l’installazione della ventilazione meccanica controllata al piano terra e al primo piano (doc. 10 inc. rich. CA.2014.7), l’offerta 17 aprile 2014 per le opere supplementari concernenti l’impianto aggiuntivo di trattamento aria nel sottotetto (doc. 11 inc. rich. CA.2014.7) essendo posteriore alla sottoscrizione della convenzione. Il perito ha verificato che l’impianto di ventilazione al piano terra e al primo piano, salvo la posa di griglie, era completo e che mancava la “messa in esercizio”, stimando nel 10% le prestazioni mancanti (perizia, pag. 16 seg., 22).

Complessivamente il perito giudiziario ha stimato che rispetto all’importo di fr. 108'600.-, pari al costo complessivo per l’esecuzione delle opere oggetto della convenzione, erano stati eseguiti lavori per fr. 93'400.-, con un saldo rimanente di fr. 15'200.- pari ai costi per il completamento di tutte le opere oggetto della convenzione (perizia, pag. 23). Ne discende che AP 1 al momento di sospendere i lavori l’11 giugno 2014 aveva eseguito circa il 90% di tutte le prestazioni previste dalla convenzione di cui al doc. D per un importo ben superiore ai fr. 53'000.- dei due primi acconti, di modo che, contrariamente a quanto preteso dai convenuti, non si può certo ragionevolmente concludere che l’appellante fosse in ritardo nell’avanzamento dei lavori secondo quanto stabilito.

3.5 La circostanza che l’appellante non era in ritardo nell’esecuzione dei lavori è del resto suffragata da altre risultanze istruttorie. Dagli atti non risulta che il committente o il garante prima dello scritto dell’11 giugno 2014, con cui l’appaltatrice ha comunicato ai convenuti la sospensione dei lavori a fronte del mancato pagamento della mercede secondo le modalità concordate (doc. F), abbiano lamentato un ritardo a lei imputabile nell’esecuzione dei lavori. Al contrario, dallo scambio di posta elettronica di cui al doc. BB del 12 giugno 2014, risulta che il motivo per cui il garante tratteneva il saldo del secondo acconto di fr. 14'774.80 era da ricondurre al fatto che il committente era in ritardo nel pagamento della mercede per le opere da impresario costruttore eseguiti sul medesimo cantiere ma non per dei ritardi imputabili a AP 1 nell’esecuzione delle opere. Tant’è che il garante stesso sempre il 12 giugno 2014 ha sollecitato il committente a volere versare sui suoi conti la seconda e ultima rata di fr. 22'000.- conformemente a quanto previsto dalla convenzione, ancora una volta senza accennare a un preteso ritardo dell’appaltatrice (doc. BB). È solo con il successivo scritto del 29 luglio 2014 che il committente, per la prima volta, ha rimproverato all’appaltatrice la mancata consegna dell’opera entro il 13 giugno 2014 (doc. G).

In queste circostanze il garante non poteva pertanto legittimamente trattenere il versamento del saldo del secondo acconto.

3.6 Per i medesimi motivi espressi ai considerandi precedenti anche la tesi del committente a sostegno del mancato pagamento dell’importo di fr. 22'000.- sul conto del garante entro il 4 giugno 2014, secondo cui ciò non è avvenuto a causa del ritardo nell’esecuzione dell’opera da parte dell’appaltatrice, non può essere seguita. Al riguardo giova altresì osservare come il versamento di questo importo, contrariamente a quanto ritenuto dal Pretore, non dipendeva dall’avanzamento dei lavori. Secondo il tenore, la sistematica e lo scopo dell’accordo, infatti, in deroga a quanto previsto all’art. 372 CO, il committente si era impegnato a versare l’importo complessivo di fr. 75'000.- in due tranches secondo i termini stabiliti nella convenzione sul conto del garante prima dell’esecuzione dei lavori, rispettivamente prima dell’inizio dell’ultima fase dei lavori, ciò che lo avrebbe liberato da qualsiasi impegno nei confronti dell’appaltatrice (cifra 4 e 9 doc. D), il cui obbligo di eseguire i lavori secondo il programma sorgeva solo “a ricevimento dell’importo” sui conti del garante (cifra 5 doc. 9). A fronte del mancato pagamento dell’importo di fr. 22'000.- da parte del committente sul conto del garante entro il 4 giugno 2014 è a giusta ragione che l’appaltatrice ha sospeso i lavori con scritto 11 giugno 2014.

4. Ne segue che in queste circostanze il committente non era legittimato a recedere dal contratto ai sensi dell’art. 107 cpv. 2 CO e nulla può essergli riconosciuto a titolo di risarcimento del danno e pena convenzionale. AP 1 ha diritto al risarcimento dell’interesse positivo, in concreto il saldo della mercede ancora dovuta secondo quanto stabilito con la convenzione 14 aprile 2014, ovvero fr. 14'774.80 da AO 2 e fr. 22'000.- da AO 1, oltre
fr. fr. 7'225.20 (IVA inclusa) per le opere supplementari di cui all’offerta doc. F. Per quanto attiene all’ulteriore importo di
fr. 6'732.70 per opere supplementari (doc. L), nulla può invece essere riconosciuto, atteso che l’appellante non si è confrontata adeguatamente con la motivazione del Pretore, di modo che la censura da lei esposta al riguardo in questa sede deve essere dichiarata inammissibile (art. 311 cpv. 1 CPC).

5. Il parziale accoglimento della pretesa creditoria dell’attrice per l’importo complessivo di fr. 44'000.- oltre interessi, in assenza di precise contestazioni e censure di prima e seconda sede sull'iscrivibilità dell’ ipoteca come tale nel registro fondiario, comporta pure il parziale accoglimento della richiesta d’iscrizione definitiva dell’ipoteca legale per tale importo a carico del fondo n. __________ RFD di __________, di proprietà di AO 1.

6. In conclusione, l’appello della AP 1 deve essere parzialmente accolto. La decisione 4 maggio 2018 del Pretore è di conseguenza riformata nel senso che la petizione 13 ottobre 2015 di AP 1 è parzialmente accolta, con conseguente condanna di AO 1 al pagamento di
fr. 29'225.20 e di AO 2 al versamento di fr. 14'774.80 in favore dell’appellante, con conseguente rigetto delle opposizioni ai rispettivi precetti esecutivi menzionati nei limiti degli importi riconosciuti; la petizione 13 maggio 2015 di AP 1 è parzialmente accolta con conseguente iscrizione definitiva dell’ipoteca legale per
fr. 44'000.- sulla part. n. __________ RFD di __________, mentre l’azione riconvenzionale di AO 1 è integralmente respinta.

Le spese giudiziarie di entrambi i gradi di giudizio seguono la rispettiva soccombenza delle parti (art. 106 cpv. 2 CPC), ritenuto che per la procedura di seconda istanza sono state calcolate sulla base del valore qui ancora litigioso di fr. 50'732.70.

Per questi motivi,

richiamati per le spese gli art. 106 e 95 CPC, la LTG e il Regolamento sulle ripetibili,

decide: I. L’appello 6 giugno 2018 di AP 1 è parzialmente accolto. Di conseguenza la sentenza 4 maggio 2018 della Pretura di Mendrisio-Sud, invariati gli altri dispositivi, è così riformata:

1. La petizione 13 ottobre 2015 di AP 1 contro AO 1 e AO 2 è parzialmente accolta.

1.1 AO 1 è condannato a versare a AP 1 l’importo di fr. 29'225.20 oltre interessi al 5% dal 14 agosto 2014.

1.2 È rigettata in via definitiva l’opposizione interposta al precetto esecutivo n. __________9 dell’UE di __________ per la somma di
fr. 29'225.20 oltre interessi al 5% dal 14 agosto 2014.

1.3 AO 2 è condannata a versare a AP 1 l’importo di fr. 14'774.80 oltre interessi al 5% dal 14 agosto 2014.

1.4 È rigettata in via definitiva l’opposizione interposta al precetto esecutivo n. __________3 dell’UE di __________ per la somma di
fr. 14'774.80 oltre interessi al 5% dal 14 agosto 2014.

2. La petizione 13 maggio 2015 di AP 1 contro AO 1 è accolta.

2.1 È fatto ordine all’Ufficio dei registri di __________ di procedere all’iscrizione definitiva dell’ipoteca legale per fr. 44'000.- annotata in via provvisoria sul mappale n. __________ RFD di __________ di proprietà di AO 1.

3. La domanda riconvenzionale del 29 gennaio 2016 di AO 1 è respinta.

4. Le spese processuali, in complessivi fr. 6'500 e le spese di conciliazione di fr. 1'000.-, così come le spese della procedura di cui all’inc. CA.2014.17 sono poste a carico di AP 1 in ragione di 1/10, di AO 1 in ragione di 7/10 e di AO 2 in ragione di 1/5.

AO 1 rifonderà a AP 1 fr. 4'500.- a titolo di ripetibili.

AO 2 rifonderà a AP 1 fr. 2'000.- a titolo di ripetibili.

II. Gli oneri processuali della procedura di appello di complessivi
fr. 5’000.- sono posti a carico di AO 1 in ragione di ½, di AO 2 in ragione di 1/3 e di AP 1 in ragione di 1/6. A titolo di ripetibili a AO 1 e fr. 700.- da AO 2.

III. Notificazione:

- ;

- .

Comunicazione alla Pretura della giurisdizione di Mendrisio-Sud.

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il presidente La vicecancelliera

Rimedi giuridici

Nelle cause a carattere pecuniario è ammissibile il ricorso in materia civile al Tribunale federale entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se il valore litigioso ammonta a fr. 30'000.-; per valori inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale o se una legge federale prescrive un’istanza cantonale unica (art. 74 cpv. 2 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).