Incarto n. 12.2019.2	Lugano 29 aprile 2019	In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il vicepresidente della seconda Camera civile del Tribunale d'appello
quale giudice unico (art. 48b cpv. 1 lett. b cifra 3 LOG)

chiamato a statuire nella causa inc. n. SO.2018.5515 della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3, promossa con istanza 7 novembre 2018 da

 

	AO 1
	contro

 

		AP 1  patrocinata dallo PA 1

 

chiedente l’assunzione delle misure necessarie per ripristinare la situazione legale, ai sensi dell’art. 941a cpv. 1 CO, della società convenuta che presenta lacune nell’organizzazione;

domanda accolta dal Pretore con Decisione finale 7 dicembre 2018, con la quale ha sciolto la società convenuta e ne ha ordinato la liquidazione secondo le prescrizioni applicabili al fallimento;

 

procedura nella quale è insorta AP 1 con scritto 7 gennaio 2019 denominato “Impugnazione (appello - reclamo – restituzione termine)”, chiedente una nuova intimazione del giudizio pretorile al recapito societario, subordinatamente di dichiarare priva d’oggetto la procedura essendo nel frattempo “sanati i difetti” rilevati dall’Ufficio del registro di commercio;

 

letti ed esaminati gli atti e i documenti prodotti;

 

ritenuto

 

in fatto e in diritto:

 

                                         che con istanza 7 novembre 2018 AO 1 si è rivolto alla Pretura chiedendo l’adozione delle misure necessarie per rimediare alle lacune organizzative e ripristinare la situazione legale, ai sensi dell’art. 941a CO, siccome l’organizzazione della società AP 1 non risultava conforme alle disposizioni legali (art. 731b CO) risultando priva di un organo di revisione abilitato e non avendone deciso la rinuncia secondo la relativa procedura (art. 727 e segg. CO e art. 62 ORC);

che, secondo l’Ufficio, la società risultava altresì irreperibile, non risultando possibile l’invio della corrispondenza presso il recapito societario a __________, la diffida speditale il 2 luglio 2018 essendo ritornata dalla Posta con l’indicazione che “il destinatario è irreperibile all’indirizzo indicato” (doc. B) e non essendoci stata reazione neppure dopo la pubblicazione della diffida sul FUSC il 21 settembre 2018;

 

                                         che in data 8 novembre 2018 il Pretore ha fissato alla convenuta, con notifica al recapito postale del socio e presidente della gerenza __________ __________, al quale è stato pure richiesto di “far aggiornare a RC il nuovo recapito della società”, un termine di 20 giorni per ripristinare la situazione legale, pena lo scioglimento e la messa in liquidazione della società;

che il Pretore, preso atto del mancato ritiro della comunicazione da parte del destinatario e dedotta così la mancata reazione della convenuta, con Decisione finale 7 dicembre 2018 ha accolto l'istanza e disposto lo scioglimento della società, ordinandone la liquidazione in via di fallimento;

                                         che la suddetta decisione è stata notificata al recapito postale del socio e presidente della gerenza __________ e anche questo invio raccomandato non è stato ritirato durante gli usuali sette giorni di giacenza postale (dall’11 al 18 dicembre 2018);

                                         che con scritto 7 gennaio 2019 denominato “Impugnazione (appello - reclamo – restituzione termine)” la società è insorta chiedendo anzitutto una nuova intimazione del giudizio pretorile al recapito societario, subordinatamente di dichiarare priva d’oggetto la procedura siccome i difetti rilevati dall’Ufficio del registro di commercio sarebbero stati nel frattempo sanati, postulando il conferimento dell’effetto sospensivo e chiedendo di far ordine all’Ufficio dei fallimenti di non procedere oltre nei suoi incombenti;

che, in sostanza, l’appellante si è dichiarata sorpresa dalla comunicazione giuntale quel giorno dall’Ufficio dei fallimenti, essendo fino a quel momento la società e i suoi soci rimasti all’oscuro della procedura in corso; avendo attribuito ad un disguido il mancato recapito della diffida 2 luglio 2018 (doc. B) alla sede statutaria, l’appellante lamenta la violazione delle norme procedurali e del diritto di essere sentito;

che il Presidente di questa Camera ha informato l’appellante con scritto 8 gennaio 2019 che la sospensione dell’esecutività della decisione impugnata è data per legge ai sensi dell’art. 315 cpv. 1 CPC e che una decisione formale come auspicato risultava pertanto superflua;

che l’atto di appello è stato inoltrato il 7 gennaio 2019, ovvero dopo la decorrenza del termine di dieci giorni dalla sua notificazione (non sospeso dalle ferie giudiziarie, come espressamente indicato nel giudizio pretorile); ciò nonostante l’impugnativa non è stata dichiarata di primo acchito irricevibile siccome il giudizio sulla sua tempestività risulta correlato con l’esame della censura di mancata valida notifica della sentenza, dalla quale deriva la domanda di accertamento della sua nullità, rispettivamente del suo annullamento;

che, con scritto integrativo 16 gennaio 2019, la società in liquidazione, patrocinata da un legale, ha ulteriormente esposto le sue argomentazioni a sostegno di quattro richieste, ovvero:
- l’accertamento della nullità del giudizio pretorile;
- l’annullamento del giudizio pretorile;
- la dichiarazione della procedura di scioglimento come “priva d’oggetto a seguito del ripristino della situazione di legge”;
- l’adozione di una “misura più proporzionata alle circostanze, quale ad esempio la nomina d’ufficio di un revisore”;

che, in sostanza, l’appellante espone in questo scritto complementare i motivi che avrebbero impedito al socio e presidente della gerenza, all’altro gerente e al rimanente socio, di venire a conoscenza della procedura svoltasi dinnanzi alla Pretura e indica i passi immediatamente intrapresi, dal momento in cui la società ha saputo della liquidazione in corso ad opera del competente Ufficio, per chiedere l’annullamento della decisione pretorile alla luce delle lacune procedurali che avrebbero impedito alla società “di difendersi dallo scioglimento” e concesso a soci e organi di godere delle necessarie tutele;

che a mente dell’appellante, che ha prodotto contestualmente alle censure d’appello una serie di documenti a comprova dell’effettiva operatività della società, la situazione conforme alla legge sarebbe stata nel frattempo ripristinata;

che l’appello e il suo atto integrativo, senza preventiva decisione in merito alla loro ammissibilità nell’ottica della tempestività, sono stati notificati all’Ufficio del registro di commercio;

che con osservazioni 19 febbraio 2019 questi, riepilogate cronologicamente le fasi delle procedure, si è rimesso al giudizio di questa Camera rilevato peraltro come la documentazione nel frattempo prodotta dalla società non risultasse sufficiente a ripristinare la situazione legale, mancando una notificazione ai sensi dell’art. 16 ORC e difettando la prova del consenso di tutti i soci ai sensi dell’art. 62 ORC;

che con scritto 2 aprile 2019 l’Ufficio del registro di commercio ha comunicato che nel frattempo la società aveva provveduto a produrre i documenti completi per l’iscrizione della rinuncia all’organo di revisione abilitato (cosiddetto “opting-out”);

                                         che la procedura, non ponendo questioni di principio e non essendo di rilevante importanza, può essere decisa dalla Camera nella composizione a giudice unico (art. 48b cpv. 1 lett. b cifra 3 LOG);

che, in ragione della sua natura formale, la censura d’appello con cui la società ha lamentato una violazione del diritto di essere sentito ai sensi dell’art. 29 cpv. 2 Cost. - che, se fondata, implica l’annullamento della decisione impugnata indipendentemente dalle possibilità di successo nel merito - per non aver potuto prendere parte alla procedura dinanzi alla Pretura, va trattata preliminarmente (cfr. TF 11 novembre 2008 4A_165/2008 consid. 6);

che tuttavia, visto l’esito del giudizio per i motivi di cui si dirà in seguito, può rimanere indeciso il quesito a sapere se la società lamenta a ragione un pregiudizio per il fatto che la notificazione dell’ordinanza 8 novembre 2018 e della decisione finale, anziché all’indirizzo della società, era avvenuta direttamente all’indirizzo del presidente della gerenza, facoltà ammessa da una parte della dottrina e dalla giurisprudenza (in merito alla citazione di una persona giuridica effettuata all’indirizzo di un suo organo avente qualità di rappresentarla cfr. Trezzini, Commentario pratico al Codice di diritto processuale civile svizzero, IIª ed., Vol. 1, n. 14 ad art. 136; Frei, Berner Kommentar, n. 5 ad art. 136 CPC; Bohnet/Brügger, La notification en procédure civile suisse, in: RDS 2010 I p. 308; Bohnet, CPC annoté, n. 1 ad art. 136; TF 12 luglio 2012 5A_268/2012 consid. 3.4, in: RSPC 2013 p. 18; Obergericht Obwalden 17 febbraio 2014 in: OGVE 2014/2015 Nr. 6 p. 25 consid. 2.2.2; Handelsgericht Zürich 18 marzo 2015 HE150040 consid. 3; Obergericht Zürich 30 settembre 2015 HG150062 consid. 1.1);

che le notificazioni postali raccomandate al presidente della gerenza non potevano in effetti essere considerate avvenute già per il solo fatto che questi, vista la particolarità della procedura, non doveva aspettarsi tali notificazioni (art. 138 cpv. 3 lett. a CPC);

che un’irregolarità della notificazione non comporterebbe in concreto la nullità della decisione pretorile, la società appellante non avendo subito pregiudizio alcuno dal fatto di averne preso conoscenza altrimenti, ossia tramite il presidente della gerenza, in data 7 gennaio 2019 e avendo in seguito potuto reagire tempestivamente con l’appello di medesima data e la sua integrazione 16 gennaio 2019 (in questo senso cfr. Trezzini, op. cit., n. 5 e 10 ad art. 136-141 CPC);

che, nel merito, la decisione di scioglimento della società è ineccepibile, l’istruttoria avendo permesso di accertare che la società non ha reagito alle richieste dell’Ufficio del registro di commercio di ripristinare la situazione legale formulate in due diversi momenti;

che resta da esaminare se la società abbia nondimeno provveduto a ripristinare la situazione di legalità nelle more della causa, anche solo nella procedura ricorsuale, ciò che, in base alla dottrina e alla giurisprudenza, sarebbe idoneo ad evitare lo scioglimento della società che presentava lacune nell’organizzazione (Lorandi, Konkursverfahren über Handelsgesellschaften ohne Konkurseröffnung - Gedanken zu Art. 731b OR, in: AJP 11/2008 p. 1386; Lorandi, Organisationsmängel von Gesellschaften mit tückischen Folgen, in: ST 2009 p. 91; DTF 136 III 369 consid. 11.4.3; II CCA 16 dicembre 2011 inc. n. 12.2011.206);

 
che questa ipotesi si è effettivamente realizzata, visto e considerato che, come del resto risulta dalle prove prodotte (ricevibili siccome si tratta di documenti allestiti dopo l’emanazione della decisione impugnata e con ciò di “nova autentici”) e come confermato dall’Ufficio del registro di commercio, la società ha nel frattempo provveduto ad inoltrare una regolare istanza atta a ripristinare la situazione legale relativa alla rinuncia all’organo di revisione abilitato;

che, in tali circostanze, la decisione impugnata deve essere annullata per quanto concerne il dispositivo n. 1 relativo allo scioglimento;

che per contro, considerata la negligente inattività della società e dei suoi due soci gerenti, non vi sono motivi per annullare il dispositivo della decisione relativo alle spese;

 

                                         che le spese giudiziarie di questa procedura vanno calcolate sulla base di un valore litigioso di fr. 20'000.-, pari al capitale sociale della ricorrente (TF 19 agosto 2010 4A_315/2010 consid. 2, 8 luglio 2010 4A_278/2010 consid. 6, 22 giugno 2010 4A_106/2010 consid. 6, SJ 132 I p. 541; ZSR 2011 p. 86; II CCA 25 agosto 2011 inc. n. 12.2011.133) e dovrebbero di principio seguire la soccombenza (art. 106 CPC), ma nel caso di specie ricorrono tuttavia giusti motivi per derogare a questo principio;

 

                                         che la presente procedura avrebbe in effetti potuto essere evitata se la società, anziché rimanere passiva di fronte alle ingiunzioni che ha ricevuto, avesse ripristinato tempestivamente la situazione legale, di modo che si giustifica di porre a suo carico le spese processuali da essa inutilmente causate (cfr. per analogia TF 22 novembre 2012 4A_411/2012 consid. 3, 1° marzo 2013 4A_560/2012 consid. 3.2 e 4; II CCA 24 giugno 2013 inc. n. 12.2013.57, 28 giugno 2013 inc. n. 12.2013.62, 27 novembre 2013 inc. n. 12.2013.165, 19 dicembre 2014 inc. n. 12.2014.197, 29 gennaio 2015 inc. n. 12.2014.221, 12 febbraio 2015 inc. n. 12.2014.189);

                                     

                                         che in definitiva il ricorso deve essere accolto parzialmente ai sensi dei considerandi che precedono.

 

 

 

Per questi motivi

 

 

decide:                       

 

 

                                   1.   L’appello 7/16 gennaio 2019 di AP 1 è parzialmente accolto nel senso che il dispositivo n. 1 della Decisione finale 7 dicembre 2018 della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3, è annullato. Resta invariato il dispositivo sulle spese in prima sede.

                                        

                                   2.   Le spese processuali di fr. 600.-, anticipate dall’appellante, sono poste integralmente a suo carico. Non si attribuiscono ripetibili.

                                     

                                   3.   Notificazione:

-    -   Comunicazione: - Ufficio federale del registro di commercio, Berna - Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3

 

 

 

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il vicepresidente

(giudice Bozzini)

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Rimedi giuridici

Nelle cause a carattere pecuniario con un valore litigioso inferiore a fr. 30'000.- è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale,  1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF).  La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).