Incarto n.
12.2019.69

Lugano

8 ottobre 2020/rg

 

In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino

 

La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

 

 

 

composta dei giudici:

Fiscalini, presidente,

Bozzini e Stefani

 

vicecancelliera:

Ceschi Corecco

 

 

sedente per statuire nella causa - inc. n. OR.2012.21 della Pretura del Distretto di Bellinzona - promossa con petizione 18 aprile 2012 da

 

 

 AO 1 

rappr. dall’avv.  PA 1 

 

 

contro

 

 

AP 1 

rappr. dall’avv.  RA 1 

 

 

 

 

con cui l’attrice ha chiesto la condanna del convenuto al pagamento di fr. 1'136'911.50 oltre interessi al 5% dal 16 luglio 2007 sul danno domestico temporaneo nonché sul torto morale e dal 1° marzo 2011 sul danno futuro al netto delle prestazioni AI suscettibili di regresso, somma a cui ha poi aggiunto - nell’ambito di una domanda di mutazione dell’azione - un’ulteriore pretesa di fr. 550'486.- oltre interessi al 5% dall’11 febbraio 2013 a titolo di danno d’assistenza, domande avversate dal convenuto;

 

ed ora sulla questione dell’esistenza di una “violazione dell’obbligo di diligenza (e dunque delle regole dell’arte medica), segnatamente” sulla questione di sapere ”se le cure prestate all’attrice presso l’Ospedale Regionale di __________ il 14 luglio 2007 e in seguito il 16 e il 17 luglio 2007 sono state adeguate e conformi ai canoni riconosciuti, comunemente praticati dalla scienza medica”, che il Pretore aggiunto, con decisione 25 febbraio 2019, ha evaso nel senso che ha accertato “l’errata interpretazione della TAC cerebrale eseguita il 16 luglio 2007 alle ore 21.10 presso l’Ospedale Regionale di __________, __________.”, ponendo le spese processuali a carico delle parti, e per l’attrice a carico dello Stato, in ragione di metà ciascuna, compensate le ripetibili;

 

appellante il convenuto con appello 2 aprile 2019, con cui ha chiesto la riforma del querelato giudizio in via principale nel senso di escludere l’esistenza di una “violazione dell’obbligo di diligenza (e dunque delle regole dell’arte medica), segnatamente un’errata interpretazione della TAC cerebrale eseguita il 16 luglio 2007 presso l’Ospedale Regionale di __________”, e in via subordinata - al di là dell’erronea formulazione del relativo petitum, laddove era nuovamente ribadita la richiesta di escludere l’esistenza di una “violazione dell’obbligo di diligenza (e dunque delle regole dell’arte medica), segnatamente un’errata interpretazione della TAC cerebrale eseguita il 16 luglio 2007 presso l’Ospedale Regionale di __________” - nel senso di porre le spese processuali per 1/10 a suo carico e per 9/10 a carico dell’attrice, e per essa a carico dello Stato, tenuta altresì a rifondergli fr. 25’200.- per ripetibili, in entrambi i casi protestando spese e ripetibili;

 

mentre l'attrice con risposta 12 giugno 2019, corredata di una domanda di concessione dell’assistenza giudiziaria per la procedura di secondo grado poi completata l’11 febbraio 2020, ha postulato la reiezione del gravame pure con protesta di spese e ripetibili;

 

letti ed esaminati gli atti e i documenti prodotti;

 

ritenuto

 

 

in fatto e in diritto:

 

1.    AO 1, nata l’8 febbraio 1972, è sposata con __________. Dalla loro unione sono nati due figli, F__________ il 2 maggio 2004 e Fl__________ il 18 aprile 2006.

 

 

                                   2.   Il 14 luglio 2007, verso le 12:00, AO 1 si è recata presso il Pronto Soccorso dell’Ospedale Regionale di __________ poiché aveva giramenti di testa, sudorazione, nausea, vomito, mal di testa, bruciori allo stomaco e gonfiore di pancia. Dopo alcune ore è stata dimessa con la diagnosi di una probabile gastrite.

                                         Verso le 20:00 del 16 luglio 2007 AO 1, che oltre a quei sintomi presentava ora un’afasia e un’incapacità a camminare, è stata trasportata al Pronto Soccorso dell’Ospedale Regionale di __________. Alle 21:10 è stata sottoposta a una prima TAC cerebrale ed è stata trasferita nel reparto di cure intese. Alle 00:10 del 17 luglio 2007 è stata sottoposta a una seconda TAC cerebrale e a una prima angio-RMN. Alle 10:50 del 17 luglio 2007 è stata sottoposta a una terza TAC cerebrale e a una seconda angio-RMN, che hanno permesso di diagnosticarle un’occlusione dell’arteria basilare e un ictus cerebrale, che è quindi stato trattato presso l’Ospedale __________ di __________.

                                         A causa dell’ictus cerebrale AO 1 ha sviluppato una sindrome di “Locked-in”, che l’ha resa tetraplegica. Pur essendo cosciente, ella non riesce né a muoversi né a comunicare, se non attraverso la chiusura delle palpebre e muovendo gli occhi.

 

 

                                   3.   Dopo aver ottenuto la necessaria autorizzazione ad agire, con petizione 18 aprile 2012 AO 1, ritenendo che i medici curanti fossero responsabili del suo attuale stato di salute, ha convenuto in giudizio innanzi alla Pretura del Distretto di __________, ai sensi degli art. 4 seg. LResp., AP 1, per ottenerne la condanna al pagamento di una somma poi aumentata a fr. 1'687’975.50, al netto delle prestazioni AI suscettibili di regresso, oltre interessi.

                                         Il convenuto si è integralmente opposto alla petizione.

 

 

                                   4.   Limitata la procedura alla questione dell’esistenza di una “violazione dell’obbligo di diligenza (e dunque delle regole dell’arte medica), segnatamente” alla questione di sapere ”se le cure prestate all’attrice presso l’Ospedale Regionale di __________ il 14 luglio 2007 e in seguito il 16 e il 17 luglio 2007 sono state adeguate e conformi ai canoni riconosciuti, comunemente praticati dalla scienza medica” (v. art. 125 lett. a CPC), e raccolti gli allegati conclusivi delle parti, il Pretore aggiunto, con decisione 25 febbraio 2019, l’ha evasa nel senso che ha accertato che vi era stata un’errata interpretazione della TAC cerebrale eseguita il 16 luglio 2007 alle ore 21:10 presso l’Ospedale Regionale di __________, ponendo la tassa di giudizio di fr. 6'000.- e le spese di fr. 27’000.- per 1/2 a carico del convenuto e per 1/2 a carico dell’attrice e per essa, posta al beneficio dell’assistenza giudiziaria, a carico dello Stato, compensate le ripetibili.

 

 

                                   5.   Con l’appello 2 aprile 2019 che qui ci occupa, avversato dall'attrice con risposta 12 giugno 2019, corredata di una domanda di concessione dell’assistenza giudiziaria per la procedura di secondo grado poi completata l’11 febbraio 2020, il convenuto ha chiesto in via principale di riformare il querelato giudizio nel senso di escludere l’esistenza di una violazione dell’obbligo di diligenza (e dunque delle regole dell’arte medica), e meglio dell’errata interpretazione della prima TAC cerebrale eseguita il 16 luglio 2007 presso l’Ospedale Regionale di __________, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi; in via subordinata ha chiesto di modificare la decisione pretorile nel senso di porre le spese processuali per 1/10 a suo carico e per 9/10 a carico dell’attrice, e per essa a carico dello Stato, tenuta altresì a rifondergli fr. 25’200.- per ripetibili, con protesta di spese e ripetibili di seconda istanza.

 

 

                                   6.   Il Pretore aggiunto, dopo aver escluso che il convenuto potesse aver violato le regole dell’arte medica con riferimento a sette aspetti rimproveratigli dall’attrice (mancato interpello e visita personale del neurologo, mancato espletamento di un’angio-RMN il 14 e il 16 luglio 2007, mancato consulto del primario o del capo clinica, ritardo nell’espletamento della prima TAC cerebrale, errata interpretazione degli spasmi agli estensori, ritardo nella diagnosi, ritardo nelle terapie), ha invece ritenuto che una violazione dell’obbligo di diligenza poteva essergli rimproverata in merito all’errata interpretazione della prima TAC cerebrale, quella eseguita il 16 luglio 2007 alle ore 21:10. A tal proposito il primo giudice, dopo aver ripreso il contenuto dell’Interdisziplinäres Gutachten 4 aprile 2017 dell’Ospedale universitario di Zurigo (v. consid. 11.2, primo periodo), ha ritenuto che il mero fatto che i periti giudiziari avessero potuto chiaramente riconoscere (klar erkennen) nella TAC in esame dei “dense artery signs” chiaramente dimostrativi (klar hinweisend) di un processo trombotico in atto nell’ambito dell’arteria basilare (v. perizia citata, in particolare pag. 33 e 41), mentre dall’istruttoria di causa era emerso che i medici curanti non avevano saputo riconoscere tali segnali, costituiva già un errore dell’arte medica, senza necessità di esperire un’ulteriore perizia neuroradiologica, come suggerito dagli stessi periti (v. perizia citata, pag. 45) (v. consid. 11.3). Riprendendo la giurisprudenza citata dal convenuto, il Pretore aggiunto ha così concluso che l’errore dell’arte medica era dato alla luce di un esame oggettivamente insufficiente della TAC del 16 luglio 2007 alle ore 21:10 (v. consid. 11.4).

 

                                  7.     In questa sede il convenuto ha censurato con due distinte argomentazioni il giudizio pretorile.

 

                              7.1.     Egli ha dapprima sostenuto che nel caso concreto il giudizio sull’esistenza o meno di una violazione dell’obbligo di diligenza per l’errata interpretazione della prima TAC cerebrale avrebbe persino potuto rimanere irrisolto, visto e considerato che assai difficilmente, anche in caso di una corretta interpretazione della stessa e della conseguente tempestiva messa in atto degli interventi che si sarebbero in tal caso imposti, la prognosi dell’attrice sarebbe risultata migliore (con riferimento alla perizia citata, pag. 45).

                                          Il rilievo non è pertinente. Come correttamente rilevato dal Pretore aggiunto, la questione di sapere se la corretta interpretazione di quella TAC e la conseguente tempestiva messa in atto delle cure necessarie avrebbero permesso di migliorare o meno lo stato valetudinario dell’attrice non poteva in effetti essere oggetto del presente giudizio, non concernendo l’esistenza di una violazione dell’obbligo di diligenza (e dunque delle regole dell’arte medica) bensì l’esistenza del nesso causale tra quest’ultima e il danno (v. giudizio impugnato consid. 11.6). La parte appellata ha a sua volta con pertinenza osservato che gli accenni al riguardo nella perizia interdisciplinare non erano volti a risolvere quella tematica.

 

7.2.     Il convenuto ha quindi sostenuto che il fatto che i periti giudiziari avessero rilevato, per altro con una valutazione ex post resa sulla base di un termine di confronto poco visibile, che nella prima TAC cerebrale era riconoscibile l’insolita iperdensità, o almeno l’iperdensità molto maggiore rispetto alle due appena visibili arterie cerebrali medie, dell’arteria basilare, non era ancora sufficiente per ammettere l’esistenza di un errore dell’arte medica a suo carico. D’altronde, gli stessi periti giudiziari avevano dato atto che, per stabilire definitivamente se la circostanza fosse costitutiva di un errore dell’arte medica, sarebbe stato necessario far capo a una perizia neuroradiologica, che tuttavia non era mai stata assunta: in tali circostanze, nella migliore - per l’attrice - delle ipotesi, si sarebbe dovuto decidere a suo sfavore, siccome gravata dell’onere della prova.

7.2.1.     Occorre ricordare che AO 1 con istanza 30 giugno 2017, proprio sulla base di quanto indicato nella perizia interdisciplinare, aveva chiesto, quale complemento della stessa, l’esecuzione di una perizia neuroradiologica. AP 1 con osservazioni 24 agosto 2017 vi si era opposto considerandola un esercizio inutile, costoso e giuridicamente irrilevante. Il convenuto aveva poi fondato la sua opposizione sul fatto che le probabilità di successo di una trombolisi intraarteriale sarebbero state molto piccole con rischio di mortalità per la paziente molto alto, come indicato dagli stessi periti giudiziari. Il Pretore aggiunto con ordinanza 10 aprile 2018 aveva respinto l’istanza dell’attrice, il complemento richiesto non essendo a suo parere rilevante ai fini del giudizio tenuto conto delle articolate risposte già rese dai periti. Nella sua memoria conclusiva 31 ottobre 2018 l’AP 1, in evidente contraddizione con la sua precedente posizione, sosteneva (v. pag. 10, pt. 26) che “L’unica riserva esposta riguarda l’interpretazione del primo esame TAC del 16 luglio 2007 (21:10) dove la questione se il mancato riconoscimento di “dense artery signs” dell’arteria basilare costituisca un errore dell’arte medica deve essere valutato compiutamente da una perizia neuroradiologica.”. In sede di appello il convenuto, come anticipato, riprendendo (v. pag. 4) il medesimo passaggio della perizia interdisciplinare sul quale l’attrice aveva fondato la sua istanza di complemento peritale, evidenzia come i periti giudiziari avessero ritenuto necessaria una perizia neuroradiologica sull’interpretazione della TAC delle ore 21:10 del 16 luglio 2007 per poter stabilire se sia stato commesso un errore dell’arte medica (v. pag. 10) e rimprovera in definitiva al primo giudice la mancata assunzione della stessa nonché di aver tratto conclusioni errate dalla perizia interdisciplinare (v. pag. 8 seg.).

Ora, il comportamento contraddittorio della parte che si oppone a una prova e lamenta in seguito la sua mancata assunzione, rispettivamente intende trarne vantaggio, costituisce un chiaro abuso di diritto e quindi una violazione del principio della buona fede processuale codificato all’art. 52 CPC (v. C. Hurni in: Berner Kommentar ZPO, n. 59 e 62 ad art. 52 CPC; STF 5A_597/2007 del 17 aprile 2008, consid. 2.3). In concreto la violazione del principio della buona fede processuale da parte dell’EOC è evidente visto quanto sopra esposto. Ritenuto che detto ente ha per scopo di gestire gli ospedali con criteri di efficienza ed economicità nel rispetto della promozione continua della qualità delle cure e dell’equità d’accesso alle cure (v. art. 2 cpv. 2 Legge sull’EOC, RL 811.100), detta violazione riveste particolare gravità. A giusta ragione l’attrice ha rimproverato al convenuto di aver tenuto “un atteggiamento contraddittorio che denota palese malafede” (v. risposta, pag. 11; v. anche pag. 14). La violazione del principio della buona fede processuale, come della buona fede giusta l’art. 2 CC, vanno in ogni modo rilevati d’ufficio dall’autorità giudicante (v. C. Hurni, op. cit., n. 75 ad art. 52 CPC).

7.2.2      Di principio, se è abusivo lamentare la mancata assunzione di una prova alla quale ci si era opposti, ciò non ha quale conseguenza un’inversione dell’onere della prova (v. DTF 118 II 27, consid. 3a; H. P. Walter in: Berner Kommentar, Band I, Einleitung und Personenrecht, Berna 2012, n. 321 ad art. 8 CC; D. Piotet in: Commentaire romand, Code Civil I, n. 55 ad art. 8 CC), anche se parte della dottrina propende invece per questa inversione (v. ad es. Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, Zurigo 1979, nota 44 a pag. 326, secondo il quale il fatto di ostacolare la prova richiesta dall’avversario deve condurre a una decisione favorevole a quest’ultimo; sul tema v. anche F. Lardelli/M. Vetter in: Basler Kommentar, ZGB I, 6a ed., n. 81 ad art. 8 CCS e riferimenti). Alla frustrazione di una prova in urto con la buona fede occorre così rimediare (nella misura in cui non si opta per un’inversione dell’onere della prova vista la gravità del caso) a livello di apprezzamento delle prove disponibili nel senso che il giudice le valuterà a favore della parte che ne porta l’onere e considererà provato ciò che non appare inverosimile, oppure rifiuterà alla controparte di contestare le allegazioni oggetto della prova che è stata frustrata (v. H. P. Walter, op. cit, n. 320 e 321 ad art. 8 CC; C. Hurni, op. cit., n. 15 ad art. 52 CPC). La conseguenza del comportamento di una parte non deve tuttavia condurre, salvo casi gravi, alla finzione, o presunzione naturale, che la tesi dell’altra parte è corretta (in questo senso v. Hasenböhler in: Sutter-Somm/ Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm, 3a ed., n. 6 ad art. 164 CPC).

Non occorre insistere sulla gravità di questo caso in virtù delle seguenti considerazioni.
L’applicazione dei principi esposti conduce al risultato che l’appellante, a seguito della sua violazione della buona fede processuale, non può validamente rimproverare al primo giudice di non aver assunto una perizia neuroradiologica, né può validamente contestare l’apprezzamento delle prove disponibili effettuato dello stesso (qui riassunto al consid. 6).
In ogni modo, se è vero che una perizia neuroradiologica avrebbe potuto essere utile, è altrettanto vero che la conclusione del Pretore aggiunto secondo il quale i medici curanti hanno commesso una violazione dell’obbligo di diligenza, e quindi delle regole dell’arte medica, per non aver saputo individuare nella TAC eseguita il 16 luglio 2007 alle ore 21:10 i segnali di un processo trombotico in atto, è perfettamente condivisibile e va salvaguardata. Per giungere a questo risultato il primo giudice ha effettuato un apprezzamento completo e corretto delle prove disponibili, senza sovvertirne l’onere e senza alcuna finzione o presunzione a favore delle tesi della parte attrice.
Si può aggiungere che non è comunque condivisibile la tesi dell’appellante secondo cui il fatto che i medici che si erano occupati del caso la sera del 16 luglio 2007, nonché i periti giudiziari nominati in sede penale, non avevano riscontrato segni di densità arteriale suscettibili di essere considerati indicativi di un processo trombotico dell’arteria basilare significa che la valutazione di quella immagine non era semplice. Si deve invece convenire con l’appellata, nel senso che l’appellante si è limitato a esprimere la sua opinione ma senza un sostegno oggettivo di natura medica. Il giudice di prime cure non aveva pertanto alcuna ragione di scostarsi dalle risultanze della perizia interdisciplinare, non essendo questa lacunosa, contraddittoria o inconcludente.
Anche la censura esposta al consid. 7.2 dev’essere pertanto respinta nella misura in cui è ricevibile.

 

8.    In via subordinata l’appellante ha censurato il riparto della tassa di giustizia e delle spese in ragione di un mezzo a carico di ciascuna parte come pure la compensazione delle ripetibili, decise dal Pretore aggiunto. A suo dire, essendo state invocate numerose violazioni dell’arte medica ma essendone stata riconosciuta una sola, in applicazione dell’art. 106 cpv. 2 CPC le spese processuali andrebbero poste per 9/10 a carico dell’attrice. Di riflesso le ripetibili a suo favore andrebbero fissate a fr. 25'200.- .
La parte appellata ha chiesto la conferma del primo giudizio anche su questo punto, la soluzione adottata essendo giustificata ed equa visti i diversi aspetti della controversia.
Il giudice di prime cure, alla luce delle domande formulate dalle parti negli allegati conclusivi, aveva considerato entrambe soccombenti ciò che giustificava in via equitativa il riparto della tassa e delle spese in ragione di un mezzo ciascuna. In sostanza per il medesimo motivo aveva compensato le ripetibili.

8.1    La decisione sulle spese giudiziarie è parte della decisione finale o, come in questo caso, incidentale ed è così impugnabile mediante appello se concerne una controversia patrimoniale del valore di almeno fr. 10'000.-. Laddove il dispositivo sulle spese è impugnato in modo indipendente, ipotesi che non si realizza nella fattispecie, è dato unicamente il rimedio del reclamo. In ogni modo, per costante giurisprudenza, il primo giudice dispone di un ampio potere di apprezzamento nella ripartizione e nella fissazione delle spese processuali e delle ripetibili, censurabile in appello solo in caso di eccesso o abuso d’apprezzamento, in altre parole in caso di arbitrio.
Nel caso in esame occorre ricordare che nel corso dell’udienza del 15 gennaio 2013, in applicazione dell’art. 125 lett. a CPC il Pretore aggiunto ha limitato la procedura alla questione della violazione dell’obbligo di diligenza e dunque delle regole dell’arte medica. In sede di conclusioni la parte attrice ha chiesto di accogliere la petizione e che sia ammessa la responsabilità AP 1 per gli atti illeciti commessi nei suoi confronti dai sanitari dell’Ospedale __________ di __________ e da quelli del Pronto Soccorso di detto ospedale. Nella sua memoria conclusiva la parte convenuta ha chiesto che la petizione sia respinta. Con il giudizio incidentale qui esaminato il Pretore aggiunto ha riconosciuto l’esistenza di una violazione dell’obbligo di diligenza da parte dei sanitari del citato ospedale. Ora, ritenendo che entrambe le parti fossero (parzialmente) soccombenti, e ripartendo così in ragione di un mezzo ciascuno le spese giudiziarie, non si vede quale errore avrebbe commesso il primo giudice. L’appellante si limita invero a una propria lettura dell’esito (parziale) della causa, senza confrontarsi con le spiegazioni contenute nel giudizio impugnato e qui esposte, di modo che l’appello risulta su questo punto irricevibile. Il primo giudice ha fatto altresì riferimento, a ragione, al concetto dell’equità (v. art. 107 cpv. 1 lett. a, b, f CPC), aspetto sul quale l’appellante è rimasto silente. Sul tema si può raggiungere quanto sostenuto dall’attrice ossia che, visti la complessità della vertenza, gli aspetti controversi come pure la situazione valetudinaria dell’attrice e le gravose ripercussioni sulla sua famiglia si imponeva di chiedere ai periti di compiere degli accertamenti approfonditi che non potevano limitarsi a soli due o tre quesiti peritali come auspicato dall’AP 1. Per questi motivi, richiamato nuovamente il concetto dell’equità, il fatto che una sola delle pretese violazioni dell’arte medica sia stata giudicata tale dal primo giudice non fa ancora apparire errato il suo riparto delle rispettive soccombenze e quindi delle spese e delle ripetibili.

 

9.      La domanda di gratuito patrocinio meriterebbe accoglimento, le condizioni previste all’art. 117 CPC essendo pacificamente adempiute. Tuttavia, la parte appellata risulta interamente vincente in seconda sede, di modo che (oltre a non dover pagare spese processuali) si vede riconoscere l’indennità ripetibile, atta a coprire integralmente l’onorario e le spese del suo patrocinatore. Non essendovi ovviamente motivi per ritenere che AP 1 non sia in grado di far fronte all’onere delle ripetibili a favore della parte appellata, la domanda di gratuito patrocinio di quest’ultima diviene priva d’oggetto.


10.    In conclusione, l’appello 2 aprile 2019 AP 1 è respinto della misura in cui è ricevibile. Le spese processuali, tenuto conto del fatto che si tratta di un appello contro una decisione incidentale, non sono calcolate sul valore litigioso, ma in considerazione della natura e della complessità della causa (art. 2 cpv. 1 LTG). Parimenti le ripetibili, che sono calcolate tenuto conto delle particolarità del caso, così come concesso dall’art. 14 cpv. 1 RTar.
La domanda di gratuito patrocinio di AO 1 è dichiarata priva d’oggetto per i motivi esposti al considerando che precede.

 

 

Per questi motivi,

 

richiamati l’art. 106 CPC, la LTG e il RTar

 

 

decide:

                                    I.   L’appello 2 aprile 2019 dell’AP 1 è respinto nella misura in cui è ricevibile.

§ Di conseguenza è confermata la decisione 25 febbraio 2019 del Pretore aggiunto del Distretto di __________.

 

                                   II.    L’istanza 12 giugno 2019 di gratuito patrocinio a favore di AO 1 per la procedura di appello è priva d’oggetto.

 

                                  III.   Le spese processuali dell’appello, pari a fr. 6’000.-, sono poste a carico dell’appellante che rifonderà all’appellata fr. 9'000.- a titolo di ripetibili.

 

                                 IV.   Notificazione:

 

-     ;

-     .

 

                                         Comunicazione alla Pretura del Distretto di __________.

 

 

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il presidente                                                          La vicecancelliera

 

 

 

Rimedi giuridici

Nelle cause a carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a fr. 30'000.- è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 74 cpv. 1 e 100 cpv. 1 LTF).