
Incarto n. 12.2022.148	Lugano 22 febbraio 2023/jh	In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Fiscalini, presidente,

Stefani e Grisanti

vicecancelliere:

Bettelini

sedente per statuire nella causa - inc. n. OR.2018.103 della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3 - promossa con petizione 18 maggio 2018 da

AO 1

rappr. dall’avv. PA 2

contro

AP 1

rappr. dall’avv. PA 1

con cui l’attore ha chiesto la condanna della controparte al pagamento di fr. 800'000.- oltre interessi al 5% dal 1° giugno 2011 e di fr. 406.60 per le spese esecutive nonché il rigetto in via definitiva dell’opposizione interposta al PE n. __________ dell’UE di Lugano, domanda avversata dalla convenuta, che ha postulato la reiezione della petizione e con domanda riconvenzionale ha chiesto la condanna della controparte al pagamento di
fr. 12'202.60 oltre interessi al 5% dall’11 novembre 2011 rispettivamente dal 19 ottobre 2012;

sulle quali il Pretore si è pronunciato, con decisione 12 settembre 2022, con cui ha parzialmente accolto la petizione, condannando la convenuta al pagamento di
fr. 553'114.30 oltre interessi al 5% dal 1° giugno 2011 e delle spese esecutive, importi per cui ha pure rigettato l’opposizione al PE, e ha respinto la domanda riconvenzionale;

appellante la convenuta, che con appello 19 ottobre 2022 ha chiesto la riforma del querelato giudizio nel senso di respingere la petizione e di accogliere la domanda riconvenzionale, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi;

mentre l’attore, con risposta 30 dicembre 2022, ha postulato la reiezione del gravame, pure con protesta di spese e di ripetibili;

letti ed esaminati gli atti e i documenti prodotti;

ritenuto

in fatto e in diritto:

1. Nell’ambito del concorso pubblico indetto all’inizio del 2008 per l’esecuzione delle opere di risanamento del lido comunale di __________ (aventi per oggetto il rifacimento dell’impianto di circolazione e di filtrazione nonché il risanamento delle vasche nuotatori), approvate in precedenza dal Consiglio Comunale (cfr. doc. I consid. Aa), il Municipio, in rappresentanza del Comune, dopo aver in un primo tempo aggiudicato la relativa commessa al primo classificato, il Consorzio __________ / __________ (cfr. doc. I consid. Ac), il 28 febbraio 2011 ha deciso di aggiudicare quei lavori al secondo classificato, il Consorzio AP 1 / __________ (cfr. doc. H).

Il 2/23 marzo 2011 il Municipio, sempre in rappresentanza del Comune, e il Consorzio AP 1 / __________ hanno pertanto sottoscritto un contratto d’appalto (doc. C), retto dalla norma SIA 118, in base al quale le opere in questione avrebbero dovuto essere eseguite per la mercede forfetaria di
fr. 1'656'466.50, che era stata a suo tempo oggetto della sua offerta (doc. D e E), pattuendo pure, tra le altre cose, che “qualora in corso d’opera risultasse superflua la sostituzione dei filtri, l’assuntore potrà utilizzare gli stessi dando le dovute garanzie” e che “la delibera del contratto d’appalto è condizionata alla accettazione del Riepilogo [doc. M] …”, pacificamente avvenuta.

L’8 luglio 2011, terminata la prima fase dei lavori, AP 1 ha trasmesso al Comune la sua fattura di fr. 1'099'312.90 (doc. T), che, tenuto conto degli acconti già incassati, prevedeva un saldo di fr. 399'312.90. Nonostante il 18 luglio 2011 il Consiglio Comunale avesse imposto di sottoporre alla Commissione della gestione i conti relativi ai lavori eseguiti al lido prima di versare la liquidazione (doc. S), l’importo è stato pagato dal Municipio, sempre in rappresentanza del Comune, il 20 luglio 2011.

2. Con petizione 18 maggio 2018 il Comune AO 1, al beneficio dell’autorizzazione a stare in lite e dell’autorizzazione ad agire, ha convenuto in giudizio AP 1 innanzi alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3, per ottenere la sua condanna al pagamento di una somma di fr. 800'000.-, poi ridotta in sede conclusionale a fr. 634'653.80, oltre interessi al 5% dal 1° giugno 2011 e di fr. 406.60 per le spese esecutive nonché il rigetto in via definitiva, in tale misura, dell’opposizione interposta al PE n. __________ dell’UE di Lugano. L’ente pubblico, in sintesi, ha a quel momento preteso la restituzione di una serie di prestazioni asseritamente fatturategli ma non eseguite, rispettivamente sovrafatturategli (fr. 378'513.30), il risarcimento del costo di rifacimento della pavimentazione in Vitriturf
(fr. 144'320.-) e l’attribuzione di altri importi che non necessitano di essere qui menzionati (fr. 111'820.50 complessivi).

La convenuta si è opposta alla petizione e con domanda riconvenzionale 22 agosto 2018 ha a sua volta chiesto la condanna dell’attore al pagamento di fr. 12'202.60 oltre interessi al 5% dall’11 novembre 2011 rispettivamente dal 19 ottobre 2012, somme relative a due interventi a regia.

3. Con decisione 12 settembre 2022 il Pretore ha parzialmente accolto la petizione e ha di conseguenza condannato la convenuta al pagamento di fr. 553'114.30 oltre interessi al 5% dal 1° giugno 2011 e delle spese esecutive (di fr. 406.60), importi per cui ha pure rigettato l’opposizione al PE, ponendo la tassa di giustizia di fr. 25’000.- e le spese, incluse quelle di conciliazione di fr. 1’000.- e peritali, per 3/10 a carico dell’attore e per 7/10 a carico della convenuta, obbligata altresì a rifondere alla controparte fr. 15'000.- per ripetibili parziali. Egli ha in sostanza ammesso la restituzione delle prestazioni fatturate all’attore ma non eseguite dalla convenuta, rispettivamente sovrafatturategli (fr. 408'794.30), e ha riconosciuto il risarcimento del costo di rifacimento della pavimentazione in Vitriturf (fr. 144'320.-).

Con la medesima pronuncia il Pretore ha per contro respinto la domanda riconvenzionale, ponendo la tassa di giustizia di fr. 900.- a carico della convenuta, tenuta inoltre a rifondere alla controparte fr. 1’800.- per ripetibili.

4. Con l’appello 19 ottobre 2022 che qui ci occupa, inoltrato tempestivamente (art. 311 cpv. 1 CPC), avversato dall'attore con la risposta 30 dicembre 2022, anch’essa tempestiva (art. 312 cpv. 2 CPC), la convenuta ha chiesto di riformare il querelato giudizio nel senso di respingere la petizione e di accogliere la domanda riconvenzionale, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi.

sull’azione principale

5. Prima di passare in rassegna le due pretese dell’attore qui ancora litigiose, è opportuno evadere la tesi, riproposta da quest’ultimo, secondo cui, contrariamente a quanto accertato dal Pretore (cfr. decisione p. 2), tra le parti, accanto al contratto di appalto (art. 363 segg. CO) retto dalla norma SIA 118, sarebbe in realtà venuto in essere anche un contratto di mandato (art. 394 segg. CO), con cui la convenuta sarebbe stata incaricata segnatamente di svolgere la funzione di direttore dei lavori.

L’argomentazione deve senz’altro essere disattesa.

Essa è innanzitutto irricevibile in ordine, l’attore non avendo illustrato, in violazione del suo obbligo di motivazione (art. 311 cpv. 1 CPC, applicabile anche alla risposta all’appello, cfr. TF 4A_580/2015 dell’11 aprile 2016 consid. 2.2, 4A_399/2018 dell’8 febbraio 2019 consid. 2.2, 5A_361/2019 del 21 febbraio 2020 consid. 3.3.2), le circostanze fattuali che l’avrebbero provata.

Essa sarebbe stata comunque da respingere anche nel merito. Né dal contratto sottoscritto dalle parti denominato inequivocabilmente solo “contratto di appalto” (doc. C), né dal documento denominato “Riepilogo” (doc. M) poi integrato in quel contratto, né da eventuali altre prove, è in effetti risultato che la convenuta sarebbe stata incaricata dall’attore di occuparsi della direzione dei lavori. Tale mansione era per altro stata attribuita all’ing. F__________ __________ (cfr. doc. O, P, R p. 3, 3), che era in seguito divenuto tecnico comunale dell’attore, e nel contratto di appalto di cui al doc. C era stato per l’appunto indicato che l’attore, in qualità di committente, era a quel momento rappresentato dalla “direzione dei lavori”, definita allora “Municipio AO 1 - Ufficio tecnico comunale - Ing. F__________ __________”. Poco importa invece, in assenza della prova dell’effettivo conferimento alla convenuta di un successivo incarico riferito a questa prestazione (che a ben vedere non corrisponde invece a quella, a suo dire poi conferitale, “di organizzare e di portare avanti i lavori”, cfr. risposta p. 7), se quest’ultima, rilevando che nessuno aveva in seguito provveduto a svolgere la direzione lavori, abbia per finire dichiarato di averla dovuto espletare lei stessa (cfr. risposta p. 6, con riferimento al doc. 1, e 22; verbale 1° aprile 2019 p. 2).

6. Nell’ambito del giudizio sulla petizione, il Pretore ha concluso che la pretesa dell’attore volta alla restituzione di una serie di prestazioni fatturategli dalla convenuta ma a suo dire non eseguite, rispettivamente sovrafatturategli, dovesse essere ammessa per un importo arrotondato di fr. 408'794.30.

Il giudice di prime cure ha innanzitutto escluso che quella pretesa fosse prescritta. Trattandosi di una pretesa di natura contrattuale, e ciò in quanto le parti avevano provveduto ad adempiere agli accordi contrattuali in piena consapevolezza (nonostante fossero illeciti e con ciò nulli siccome derivanti da un’aggiudicazione che era stata dichiarata illecita dal Tribunale cantonale amministrativo il 26 aprile 2011, cfr. doc. I), essa era in effetti soggetta al termine di prescrizione di 10 anni (art. 127 CO) o comunque di 5 anni (art. 128 n. 3 CO), che non era ancora giunto a scadenza, ritenuto che dalla documentazione agli atti era emerso che i lavori della prima fase erano stati terminati dalla convenuta nell’ottobre 2011 (doc. U), che l’attore aveva fatto spiccare due PE di fr. 800'000.- il 17 dicembre 2015 (doc. NN2) e il 12 dicembre 2016 (doc. OO2) e che l’istanza di conciliazione era stata inoltrata il 6 dicembre 2017.

Egli ha in seguito accertato che in occasione dei lavori di risanamento, eseguiti tenendo conto delle importanti modifiche (che avevano di fatto stravolto quanto era stato previsto a suo tempo nel capitolato d’appalto posto alla base dell’offerta di cui al doc. D) concordate nello scritto di cui al doc. M, denominato “Riepilogo”, la convenuta aveva effettivamente fatturato delle prestazioni non eseguite, rispettivamente le aveva fatturate a un prezzo eccessivo. Per il perito giudiziario, non avendo le parti allegato su quali basi gli interventi così modificati avrebbero dovuto essere remunerati e la mercede a favore della convenuta dovendo in tal caso essere calcolata in considerazione del valore del lavoro e del materiale utilizzato (art. 374 CO), quest’ultima poteva in definitiva essere quantificata, a fronte di un importo fatturato di fr. 1'099'312.90 (doc. T), solo in fr. 690'518.52.

Ed ha infine stabilito che l’attore non aveva abusato del suo diritto nell’aver formulato una tale pretesa, non avendo mai accettato in modo incondizionato i lavori e gli importi fatturatigli.

6.1. In questa sede la convenuta ha innanzitutto ribadito che la pretesa dell’attore sarebbe stata prescritta, essendo retta dalle disposizioni sull’indebito arricchimento (art. 62 segg. CO) e con ciò soggetta al termine di prescrizione di 1 anno (art. 67 cpv. 1 vCO, nella versione in vigore prima del 1° gennaio 2020).

Da parte sua l’attore, ritenendo che la convenuta avesse commesso una serie di illeciti penali in combutta con il suo sindaco d’allora __________ G__________, ha sostenuto che alla pretesa sarebbe applicabile il termine di prescrizione di almeno 7 anni (art. 60 cpv. 2 CO in relazione con l’art. 97 cpv. 1 CP).

6.1.1. L’attore non può essere seguito laddove ha sostenuto che alla sua pretesa, volta alla restituzione di una serie di prestazioni fatturategli ma a suo dire non eseguite dalla convenuta, rispettivamente sovrafatturategli, sarebbe applicabile il termine di prescrizione di 7 anni (art. 60 cpv. 2 CO). Egli, in violazione del suo obbligo di motivazione (art. 311 cpv. 1 CPC), non ha in effetti spiegato per quali ragioni di fatto o di diritto l’accertamento pretorile, secondo cui egli non aveva fornito elementi sufficienti per ritenere fondata la tesi di una presunta collusione tra la convenuta e il suo ex sindaco né tanto meno che eventuali colpe commesse da costui nella gestione della vicenda fossero il frutto di accordi illeciti con la convenuta (cfr. decisione p. 15), sarebbe stato errato e con ciò da riformare, anche perché la semplice ripresa nella risposta all’appello del contenuto degli art. 26, 146, 158, 312, 314 CP e della relativa dottrina e giurisprudenza, senza tuttavia la concreta dimostrazione dell’adempimento delle condizioni oggettive e soggettive di quei reati (che, contrariamente a quanto preteso in questa sede dall’attore, per potersi applicare l’art. 60 cpv. 2 CO devono essere entrambe adempiute, cfr. DTF 136 III 502 consid. 6.1), asseritamente ascrivibili ai presunti protagonisti, non costituisce di principio una sufficiente motivazione ricorsuale. In particolare l’attore, pur avendo dichiarato - giustamente (cfr. DTF 136 III 502 consid. 6.3.1) - di non ritenere decisivo il decreto di abbandono emanato nell’ambito del procedimento penale promosso nei confronti del suo ex sindaco e altri (doc. QQ), non ha dimostrato che costui, qualora il suo operato adempisse le condizioni oggettive degli art. 312 o 314 CP, avesse allora agito intenzionalmente e dolosamente ai sensi del diritto penale. Ma soprattutto non ha provato che la convenuta, tramite un suo organo, avesse a quel momento adempito le condizioni oggettive e soggettive di eventuali altri reati penali (per esempio quelli degli art. 146 e 158 CP) o per poter essere considerata complice del suo ex sindaco giusta l’art. 26 CP, l’unica prova da lui ora menzionata in tal senso, la testimonianza resa da __________ (a p. 3), non permettendo di chiarire aspetti penalmente rilevanti.

La convenuta ha invece ragione a rilevare come la pretesa di restituzione dell’attore sia retta dalle disposizioni sull’indebito arricchimento e sia così soggetta al termine di prescrizione di 1 anno (art. 67 cpv. 1 vCO). La giurisprudenza ha in effetti già avuto modo di stabilire che in presenza di un pagamento volontario, se del caso erroneo, effettuato dal debitore, dietro presentazione della fattura - come è senz’altro avvenuto nel caso qui in esame (cfr. consid. 1) - il contratto è stato adempito, consapevolmente, e le prestazioni effettuate devono essere ripetute secondo le regole dell'indebito arricchimento (cfr. TF 4A_224/2012 del 3 dicembre 2012 consid. 5.3 e 5.4).

Il fatto che in data 26 aprile 2011 (doc. I) il Tribunale cantonale amministrativo abbia dichiarato l’illeceità dell’aggiudicazione dei lavori al Consorzio di cui faceva parte la convenuta non modifica la natura giuridica della pretesa in parola. Quel giudizio, che per altro nemmeno aveva comportato l’annullamento della decisione di aggiudicazione (cfr. doc. I consid. 5.1), non significava in effetti ancora che il successivo contratto di cui al doc. C fosse nullo (cfr. DTF 117 II 286 consid. 4a) e comunque, se anche così fosse stato, quell’eventuale nullità sarebbe superata dal fatto che le parti avevano poi consapevolmente provveduto ad adempiere gli accordi in esso contenuti come se il contratto fosse stato valido (art. 2 cpv. 2 CC; DTF 140 III 200 consid. 4.2).

6.1.2. Ciò posto, si tratta di stabilire se in concreto il termine di prescrizione annuale dell’art. 67 cpv. 1 vCO, che decorre dal giorno in cui il danneggiato ebbe conoscenza del suo diritto di ripetizione, ovvero dal momento in cui ebbe conoscenza dell’esistenza, della natura e degli elementi essenziali del danno, in modo da fondare e motivare un’azione giudiziaria (cfr. DTF 108 Ib 97 consid. 1c, 109 II 433 consid. 2), sia stato rispettato.

6.1.2.1. Sul tema del momento della conoscenza del diritto di ripetizione della fattura di cui al doc. T, saldata dall’attore il 20 luglio 2011, si osserva che quest’ultimo, nella petizione, si era limitato a evidenziare, dopo aver rammentato che nell’ambito del menzionato procedimento promosso a suo tempo nei confronti del suo ex sindaco e altri “il Ministero Pubblico ha disposto l’allestimento di una perizia giudiziaria sui lavori eseguiti da AP 1, la loro corrispondenza con il capitolato d’offerta / d’appalto e sulla fatturazione dell’8 luglio 2011, per accertare se i lavori fossero stati realmente eseguiti, fatturati correttamente e se le opere fossero conformi alle regole dell’arte”, che “il quadro di sovrafatturazione, di fatturazioni fasulle, di difetti, inadempienze e negligenze che esce dalla perizia giudiziaria dell’11 luglio 2013 [doc. II1] dell’ing. S__________ __________ della __________ e del suo complemento del 21 febbraio 2014 [doc. II2], è stupefacente e desolante” (p. 8), tanto da concludere, sulla base delle risultanze di quelle perizie, e in particolare della prima, che “summa summarum, AP 1 ha lucrato, in modo illecito e grazie al rapporto personale e confidenziale con il sindaco G__________, almeno fr. 488'694.85, importo che deve restituire a titolo di risarcimento danni per infedele esecuzione del mandato ...” (p. 12). Nel prosieguo di quell’allegato e, nonostante con la risposta la convenuta avesse provveduto a sollevare l’eccezione di prescrizione, nella replica egli non ha mai sostenuto, lasciando implicitamente intendere che non fosse così, che il contenuto delle due perizie penali, che per sua ammissione bastava a fondare e motivare un’azione giudiziaria, gli fosse venuto a conoscenza in epoca successiva alla data del loro allestimento.

6.1.2.2. Con l’allegato conclusionale l’attore ha invece preteso di essere “venuto a conoscenza di tutti gli elementi per poter quantificare il danno subito … con il decreto di abbandono nei confronti del già sindaco G__________ __________ …, intimato il 17 dicembre 2015 (doc. QQ [N.d.R. che, pur menzionando il fatto che dalle due perizie erano emerse alcune differenze nella fatturazione, non le aveva però quantificate])” (p. 10), aggiungendo poi nella risposta all’appello di aver “fatto spiccare il 17 dicembre 2015, dopo aver preso conoscenza dei risultati della perizia promossa contro il sindaco …, un precetto esecutivo per la somma di fr. 800'000.-” (p. 2). Sennonché queste circostanze non possono essere ritenute.

Da una parte le stesse sono in effetti state addotte, per la prima volta e con ciò in modo irrito, la prima solo con le conclusioni (art. 229 CPC e contrario; II CCA 15 novembre 2021 inc. n. 12.2021.79, 24 febbraio 2022 inc. n. 12.2021.88), mentre la seconda unicamente in questa sede (art. 317 cpv. 1 CPC).

Dall’altra, esse nemmeno risultano credibili, essendo evidente che la conoscenza dell’attore fosse intervenuta in precedenza e meglio in un momento che egli non ha voluto precisare. L’istruttoria ha in effetti permesso di stabilire che in realtà la domanda di esecuzione che aveva portato all’inoltro del PE del 17 dicembre 2015 era già stata inviata il 14 dicembre 2015 (doc. NN1), ben prima cioè della data d’intimazione del decreto d’abbandono del 17 dicembre 2015 (ricevuto invero dall’attore solo l’indomani cfr. doc. QQ), che per altro nemmeno esponeva le differenze nella fatturazione risultanti dalle due perizie, e che soprattutto l’attore, che nel procedimento penale avviato nel settembre 2012 nei confronti del suo ex sindaco e altri aveva assunto la posizione di accusatore privato avvalendosi di un patrocinatore legale (cfr. doc. PP e DDD), era da tempo già stato attivamente coinvolto in quella procedura e con ciò aveva certamente preso conoscenza delle perizie, segnatamente della prima, almeno a far tempo dal 28 gennaio 2014 (cfr. doc. JJJ, con cui il Procuratore Pubblico aveva provveduto a trasmettere per conoscenza al patrocinatore dell’attore già solo la richiesta di proroga del termine per l’allestimento della seconda perizia). Visto poi che il procedimento penale era stato promosso da un consigliere comunale (cfr. doc. PP), il tutto dopo che il Municipio aveva ignorato la decisione del Consiglio Comunale di sottoporre alla Commissione della gestione i conti relativi ai lavori eseguiti al lido prima di pagare la liquidazione (doc. S), risulta inoltre più che verosimile, anche perché la questione delle opere di risanamento del lido comunale, con i suoi addentellati penali (si pensi al procedimento penale promosso il 7 settembre 2012 nei confronti dell’ex sindaco e altri, cfr. doc. QQ) e amministrativi (si pensi al ricorso promosso il 4 /10 marzo 2011 da un municipale contro l’aggiudicazione dei lavori alla convenuta, cfr. doc. I; e alle tre segnalazione formulate l’8 giugno, il 26 giugno rispettivamente il 3 settembre 2012 dal partito di minoranza, dal medesimo consigliere comunale e dal medesimo municipale, nonché alla mancata approvazione dei conti comunali 2010 e 2011, con il conseguente procedimento disciplinare contro l’ex sindaco e altri, cfr. doc. EEE, AAA, FF, e HHH), aveva ormai assunto la valenza di una vera e propria “querelle” ed era diventata il punto di scontro, con ampia risonanza mediatica (cfr. doc. BBB, CCC, DDD), tra i partiti politici locali (cfr. ad esempio petizione p. 4 seg. e 14; risposta p. 4, 8 e 21; replica p. 4 e 12; duplica p. 12 e 14 segg.; conclusioni p. 4, 7; doc. AAA p. 2 e 5, HHH p. 1), che le risultanze di quelle perizie fossero persino diventate, sin da subito, di pubblico dominio.

6.1.2.3. In tali circostanze, dovendosi ritenere che l’attore non fosse venuto a conoscenza del contenuto delle due perizie penali in epoca successiva alla data del loro allestimento, ossia l’11 luglio 2013 e il 21 febbraio 2014, ed essendo pacifico che gli atti interruttivi della prescrizione da lui messi in atto risalivano al 17 dicembre 2015 (inoltro di un primo PE, cfr. doc. NN2), al 12 dicembre 2016 (inoltro di un secondo PE, cfr. doc. OO2) e al 6 dicembre 2017 (inoltro dell’istanza di conciliazione, cfr. petizione p. 2 e 14), è chiaro che il termine di prescrizione annuale sia inesorabilmente scaduto, se non altro tra il 21 febbraio 2014 (al più tardi) e il 17 dicembre 2015.

Ciò comporta la reiezione della pretesa.

6.2. Alla luce di quanto precede, non è necessario esaminare le ulteriori censure d’appello sollevate dalla convenuta, che aveva segnatamente rimproverato al giudice di prime cure di non aver considerato che gli interventi eseguiti in base al doc. M non avrebbero dovuto essere fatturati in base al valore del lavoro e del materiale utilizzato (art. 374 CO) bensì a corpo (art. 373 CO), di non aver spiegato come fosse giunto a quantificare in
fr. 690'518.52 l’importo fatturabile, aspetto questo che per altro nemmeno aveva fatto oggetto della perizia giudiziaria, e di aver persino riconosciuto all’attore una somma superiore a quella da lui rivendicata in sede conclusionale (fr. 378'513.30).

7. Sempre nell’ambito del giudizio sulla petizione, il Pretore ha concluso che la pretesa dell’attore, finalizzata all’attribuzione del costo di rifacimento della pavimentazione in Vitriturf posata attorno alle vasche nuotatori e alle docce, che era risultata difettosa, dovesse essere ammessa per fr. 144'320.-.

Il giudice di prime cure ha innanzitutto escluso che la pretesa in questione, alla quale si applicava il termine di prescrizione di 5 anni (art. 371 cpv. 2 CO), potesse essere prescritta.

Egli ha poi accertato che gli avvallamenti riscontrati nella pavimentazione in Vitriturf, che in base alla perizia giudiziaria erano da considerarsi un vero e proprio difetto (p. 17 e 29), erano stati notificati dall’attore nell’ottobre 2011 (doc. ZZ) rispettivamente nel maggio 2013 (doc. DD1) e che quelle notificazioni erano tempestive (art. 172 della norma SIA 118).

Ha quindi stabilito che l’attore, al quale non poteva essere ascritta alcuna concolpa nell’insorgenza del difetto, aveva invano chiesto alla convenuta la sua riparazione (doc. EE), per cui, conformemente a quanto previsto dall’art. 169 cpv. 1 n. 2 della norma SIA 118, era autorizzato a pretendere il minor valore dell’opera, che corrispondeva di regola al costo di riparazione.

E, appurato che i lavori necessari per la sistemazione a regola d’arte della pavimentazione in Vitriturf erano stati stimati nella perizia giudiziaria in fr. 144'320.-, ha per finire condannato la convenuta a rifondere alla controparte quella somma.

7.1. In questa sede la convenuta, tra le altre cose, ha rimproverato al giudice di prime cure di non aver considerato che il perito giudiziario non aveva mai indicato il minor valore derivante dal difetto in questione, che in ogni caso non poteva corrispondere al costo di rifacimento dell’opera concretamente preso in considerazione dal giudice di prime cure. Ne ha così dedotto che la pretesa doveva essere respinta per mancanza di prove.

7.1.1. La diminuzione della mercede ai sensi dell’art. 169 cpv. 1 n. 2 della norma SIA 118 (disposizione che rinvia all’art. 368 cpv. 2 CO) avviene in applicazione del cosiddetto metodo relativo, e cioè proporzionalmente al rapporto tra il valore dell'opera senza difetti, che si presume pari alla mercede convenuta, e il valore dell'opera difettosa, il cui minor valore è presunto corrispondere ai costi di riparazione (cfr. DTF 116 II 305 consid. 4a, 111 II 162 consid. 3; TF 4A_205/2020 del 13 luglio 2021 consid. 7).

7.1.2. La convenuta ha ragione laddove ha sostenuto che la perizia giudiziaria non aveva permesso di quantificare il minor valore derivante dalla difettosità della pavimentazione in Vitriturf.

Al perito giudiziario non era in effetti mai stato chiesto di quantificare il minor valore o il costo di riparazione dell’opera difettosa e pertanto, giustamente, non lo aveva mai indicato. Richiesto invece di rispondere al quesito n. 8 “valuti il perito i costi di rifacimento della pavimentazione di sicurezza Vitriturf con uno spessore di 12 mm”, egli aveva calcolato quel costo considerando “la variante di rifare la pavimentazione comprensiva del sottofondo, e di posare un rivestimento monostrato (sistema VMS) dello spessore di 12 mm, il tutto previa rimozione e sgombero della pavimentazione esistente” (perizia p. 22). L’esperto non ha tuttavia mai sostenuto, e ciò nemmeno era evincibile da altre risultanze istruttorie, neppure menzionate dall’attore, che l’opera eseguita, a seguito della sua particolare difettosità, non poteva essere riparata / risanata rispettivamente fosse del tutto inutilizzabile (l’opera risulta anzi essere stata utilizzata regolarmente) e che pertanto l’unica soluzione possibile consisteva nel suo rifacimento ex novo.

In tali circostanze non è possibile concludere che nel caso di specie il minor valore dell'opera difettosa, che è presunto corrispondere al costo di riparazione della stessa, equivalga al costo di rifacimento, esposto allora dal perito giudiziario e ripreso pedissequamente dal giudice di prime cure nel suo giudizio.

Tanto basta per respingere la pretesa dell’attore.

7.2. Alla luce di quanto precede, non è necessario pronunciarsi sulle ulteriori censure d’appello sollevate dalla convenuta, che da una parte aveva contestato di essere responsabile della difettosità della pavimentazione in Vitriturf da lei posata, adducendo che il rifacimento del sottofondo (la cui mancanza era risultata essere all’origine del difetto) non le era stato appaltato dall’attore, che dall’altra aveva sostenuto che la sua eventuale responsabilità non poteva in ogni caso essere estesa a tutte le superfici ma doveva semmai essere limitata alle sole parti ancora visibili evidenziate dal perito giudiziario nelle fotografie 5 e 6, e che infine aveva rimproverato al giudice di prime cure di non aver tenuto conto che l’eventuale minor valore non poteva superare la mercede fatturata a suo tempo per quell’opera (fr. 107'134.25) e non poteva estendersi anche al costo per la posa del sottofondo (che nemmeno rientrava negli interventi da eseguire).

sull’azione riconvenzionale

8. Il Pretore, statuendo sulla domanda riconvenzionale, ha respinto la pretesa della convenuta, volta al pagamento di due fatture (relative a vari interventi a regia per la sostituzione di diverse pompe e per il tinteggio di alcuni muri) emesse il 14 ottobre 2011 (doc. 23) rispettivamente il 19 settembre 2012 (doc. 24), rilevando come la stessa fosse prescritta. Premesso che la comunicazione dell’attore alla convenuta del 21 novembre 2014 (doc. 25) di soprassedere al saldo di quelle fatture in attesa dell’esito del procedimento penale avviato nei confronti del suo ex sindaco, poi conclusosi il 17 dicembre 2015 con un decreto di abbandono (doc. QQ), non rientrava nel novero degli atti interruttivi della prescrizione giusta l’art. 135 CO, non rivestiva il carattere di atto sospensivo della prescrizione giusta l’art. 134 CO e nemmeno poteva essere assimilato a una valida rinuncia alla prescrizione, egli ha ritenuto che al momento dell’inoltro della domanda riconvenzionale, il 22 agosto 2018, il termine di prescrizione di 5 anni (art. 128 n. 3 CO) fosse ormai decorso.

8.1. La convenuta ha innanzitutto censurato l’assunto pretorile secondo cui la sua pretesa sarebbe stata prescritta, rilevando invece che la comunicazione dell’attore del 21 novembre 2014 (doc. 25) costituiva un atto interruttivo della prescrizione giusta l’art. 135 CO e che in ogni caso alla pretesa in parola, che non aveva per oggetto un lavoro d’artigiano giusta l’art. 128 n. 3 CO, si applicava il termine di prescrizione di 10 anni dell’art. 127 CO.

La censura è fondata. A prescindere dalla questione di sapere se alla pretesa in esame sia applicabile il termine di prescrizione di 10 anni dell’art. 127 CO oppure solo quello di 5 anni dell’art. 128 n. 3 CO, è in effetti incontestabile che la decisione formale dell’attore del 21 novembre 2014 (doc. 25), a cui la convenuta si era poi adeguata, di tenere in sospeso il pagamento di quelle fatture “affinché [recte: finché] non sarà conclusa la procedura penale in essere” costituiva un atto interruttivo della prescrizione nel senso dell’art. 135 CO, siccome si trattava di una domanda di dilazione di pagamento incondizionata del debitore (cfr. SJZ 1924/25 p. 125 Nr. 107, 1937/38 p. 234 Nr. 172; Däppen, Basler Kommentar, 7ª ed., n. 4 ad art. 135 CO), rispettivamente, visto che era poi stata implicitamente accettata dalla convenuta, siccome si trattava di un vero e proprio accordo di dilazione di pagamento (cfr. DTF 65 II 232, 89 II 26 consid. 3; Däppen, op. cit., n. 3 ad art. 135 CO). E comunque, se anche così non fosse, in una situazione del genere l’attore commetterebbe un manifesto abuso di diritto giusta l’art. 2 cpv. 2 CC nell’eccepire la prescrizione, la convenuta potendo in effetti legittimamente pensare a quel momento che, se il procedimento penale si fosse concluso senza un giudizio di condanna a carico dell’ex sindaco e altri, ciò che per altro era avvenuto in data 17 dicembre 2015, l’attore non avrebbe contestato la sua pretesa nel suo principio (cfr. per analogia DTF 69 II 102 consid. 4, 89 II 26 consid. 3).

Stando così le cose, al momento dell’inoltro della domanda riconvenzionale il termine di prescrizione, anche laddove per ipotesi fosse stato solo quello di 5 anni, non era ancora decorso, essendo stato validamente interrotto.

8.2. Avendo insistito, nel caso - qui verificatosi - di reiezione dell’eccezione di prescrizione, per l’accoglimento della pretesa, la convenuta ha implicitamente riproposto in questa sede anche la tesi già addotta a tale proposito negli allegati preliminari, secondo cui la sua pretesa, non essendo mai stata contestata, doveva essere considerata accettata, poco importando se fosse poi stata oggetto di contestazione nella procedura giudiziaria.

A ragione. Nel caso di specie è pacifico che le due fatture oggetto della pretesa della convenuta, riportanti tra l’altro un termine di reclamazione di 10 giorni, erano state emesse il 14 ottobre 2011 (doc. 23) rispettivamente il 19 settembre 2012 (doc. 24). Ed è pure pacifico che l’attore, confrontato con quelle fatture, il 21 novembre 2014 si era inizialmente limitato a chiedere una dilazione di pagamento, poi ottenuta (doc. 25), lasciando parimenti intendere a quel momento che in assenza di una condanna del suo ex sindaco e altri nel procedimento penale non avrebbe contestato la pretesa nel suo principio.

Orbene, nonostante il procedimento penale a carico dell’ex sindaco e altri si fosse concluso il 17 dicembre 2015 con un decreto di abbandono (doc. QQ) e nonostante il pagamento delle due fatture fosse stato nuovamente sollecitato dalla convenuta il 21 settembre 2016 (doc. 26), l’attore non ha mai ritenuto di contestare quelle fatture, se non per la prima volta, a distanza di oltre 7-8 anni dalla loro emissione, con la risposta riconvenzionale del 25 ottobre 2018. Nelle particolari circostanze, il comportamento dell’attore, esaminato alla luce dei dettami della buona fede, dev’essere inteso come tacita accettazione delle somme a suo tempo fatturategli (cfr. TF 27 febbraio 2006 4C.348/2005 consid. 7.2; II CCA 1° aprile 2014 inc. n. 12.2013.21, 12 febbraio 2018 inc. n. 12.2016.158).

8.3. All’importo in capitale delle due fatture di fr. 5'386.05 (doc. 23) rispettivamente di fr. 6'816.55 (doc. 24), che risulta così dovuto, devono infine essere aggiunti gli interessi al 5% che, siccome le fatture prevedevano un termine di pagamento di 30 giorni dalla data della loro emissione con l’avvertenza che “scaduto il termine di pagamento vi saranno addebitati interessi di ritardo del 5%”, devono decorrere dalla scadenza di quel termine (cfr. Weber/Emmenegger, Berner Kommentar, 2ª ed., n. 68 e 76 ad art. 102 CO; Thévenoz, Commentaire Romand, 3ª ed., n. 24 ad art. 102 CO), ossia dal 14 novembre 2011 (anziché dalla data dell’11 novembre 2011 indicata dalla convenuta nella sua domanda di causa) rispettivamente dal 19 ottobre 2012.

conclusione

9. Ne discende, in parziale accoglimento dell’appello della convenuta, che la petizione dev’essere respinta e che la domanda riconvenzionale dev’essere parzialmente accolta (tranne che per la data di decorrenza degli interessi).

Le spese giudiziarie di entrambe le sedi seguono la pressoché integrale soccombenza dell’attore appellato (art. 106 CPC), ritenuto che quelle della procedura d’appello sono state calcolate sulla base del valore qui ancora litigioso di fr. 565'316.90.

Per questi motivi,

richiamati l’art. 106 CPC, la LTG e il RTar

decide:

I. L’appello 19 ottobre 2022 di AP 1 è parzialmente accolto. Di conseguenza la decisione 12 settembre 2022 del Pretore del Distretto di Lugano, sezione 3, è così riformata:

1 La petizione è respinta.

2 La domanda riconvenzionale è parzialmente accolta.

2.1 Di conseguenza il Comune AO 1 è condannato a pagare ad AP 1 l’importo di fr. 12'202.60 oltre interessi al 5% dal 14 novembre 2011 su fr. 5'386.05 e dal 19 ottobre 2012 su fr. 6'816.55.

3 La tassa di giustizia dell’azione principale di fr. 25’000.- e le spese, incluse quelle di conciliazione di fr. 1’000.- e peritali, da anticipare come di rito, rimangono a carico dell’attore, che rifonderà alla convenuta fr. 37’500.- per ripetibili.

4 La tassa di giustizia dell’azione riconvenzionale di fr. 900.-, da anticipare come di rito, è posta a carico del convenuto riconvenzionale, che rifonderà all’attrice riconvenzionale fr. 1'800.- per ripetibili.

II. Le spese processuali di fr. 20'000.- sono poste a carico dell’appellato, che rifonderà alla controparte fr. 15'000.- per ripetibili d’appello.

III. Notificazione:

Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il presidente Il vicecancelliere

Rimedi giuridici

Nelle cause a carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a fr. 30'000.- è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 74 cpv. 1 e 100 cpv. 1 LTF).