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Incarto n. |
Lugano 28 settembre 2010/fb
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In nome |
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La seconda Camera civile del Tribunale d'appello |
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composta dei giudici: |
Epiney-Colombo, presidente, Walser e Lardelli |
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segretaria: |
Meyer, vicecancelliera |
sedente per giudicare - quale autorità giudiziaria competente in materia arbitrale ai sensi degli art. 3 e 12 del Concordato intercantonale sull’arbitrato e dell’art. 2 del DL concernente l’adesione del Cantone Ticino a tale Concordato - sull’istanza 21 maggio 2010, promossa da
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IS 1 IS 2
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contro |
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CO 1
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con cui gli istanti, in vista di una procedura arbitrale tra le parti, hanno chiesto a questa Camera di procedere alla sostituzione dell’arbitro a cui sottoporre la vertenza;
domanda alla quale il convenuto si è opposto all’udienza del 21 giugno 2010;
letti ed esaminati gli atti di causa ed i documenti prodotti.
ritenuto
in fatto:
A. L’8 ottobre 2005 IS 1, IS 2 e CO 1 hanno sottoscritto un contratto di società semplice avente per oggetto la cooperazione dei tre soci per la realizzazione di un’operazione immobiliare ad A__________ concernente l’acquisto, la ristrutturazione e la vendita di un complesso ubicato su più fondi (doc. A). Al punto 7 di tale accordo le parti hanno previsto una clausola arbitrale del seguente tenore:
“Eventuali dispute relative all’interpretazione o all’applicazione verranno decise da un arbitro unico nella persona del Signor D__________, L__________. La decisione avverrà ex bono et aequo.”
B. Nella primavera del 2009 sono sorte divergenze tra i soci, in seguito alle quali CO 1 ha manifestato la sua intenzione di sciogliere la società semplice (doc. E, pag. 3). Con lettera 31 luglio 2009 (doc. B), l’arbitro designato D__________ ha dichiarato di essere disposto ad intervenire quale mediatore nell’ambito di un incontro tra le parti alfine di trovare una soluzione bonale al contenzioso. Egli ha però fermamente rifiutato di assumere il ruolo di arbitro tecnico-giuridico, ciò che ha ribadito con scritto 13 agosto 2009 (doc. C), in seguito all’incontro tenutosi tra le parti il giorno medesimo presso il suo studio di consulenza fiscale e aziendale a L__________ (doc. D, pag. 2).
C. Non riuscendo le parti a trovare un’intesa bonale in merito allo scioglimento della società semplice, IS 1 ha adito il Pretore di L__________ per l’adozione di provvedimenti provvisionali giusta l’art. 13 CIA. Quest’ultimo ha emesso due decreti supercautelari il 24 settembre 2009 rispettivamente il 25 novembre 2009, intesi il primo al blocco a Registro fondiario dei fondi intestati a CO 1 e il secondo all’autorizzazione del frazionamento di una delle particelle (doc. E). Il Pretore ha confermato tali decisioni in via cautelare con decreto 27 aprile 2010 assegnando a IS 1 un termine di 30 giorni per introdurre l’azione di merito (doc. E).
D. Preso atto del rifiuto dell’arbitro designato D__________ e non essendo le parti giunte a un accordo in merito alla nomina di un arbitro sostitutivo, IS 1 e IS 2 hanno adito questa Camera affinché avesse a provvedere a designare un arbitro unico a cui sottoporre la vertenza sorta tra le parti.
E. All’udienza di discussione del 21 giugno 2010 il convenuto si è opposto all’istanza, eccependo da un lato la nullità della clausola compromissoria, ritenuto che l’accordo doc. A prevederebbe unicamente il consenso delle parti a designare D__________ quale arbitro unico, ragione per cui la rinuncia da parte dello stesso avrebbe reso caduca la clausola compromissoria. Dall’altro lato solleva l’eccezione di incompetenza territoriale della presente Camera a nominare un arbitro sostitutivo, poiché a suo dire sarebbe competente unicamente il giudice ordinario al domicilio del convenuto.
considerato
in diritto:
1. Giusta i combinati art. 3 cpv. 1 lett. a e 12 CIA, il tribunale superiore della giurisdizione civile ordinaria del Cantone dove ha sede il tribunale arbitrale è l’Autorità giudiziaria competente per nominare gli arbitri quando le parti non possono accordarsi sulla designazione dell’arbitro unico. La sede del tribunale arbitrale è nel luogo stabilito per accordo tra le parti o dall’organo da esse designato, altrimenti è determinato dagli arbitri (art. 2 cpv. 1 CIA). Se le parti, l’organo da esse designato o gli arbitri non l’abbiano determinata, la sede è nel foro del tribunale che sarebbe competente per giudicare il merito della causa in mancanza d’arbitrato (art. 2 cpv. 2 CIA).
Nel caso di specie, le parti non hanno indicato nella clausola di cui al punto 7 del doc. A un determinato luogo (nazione, cantone o città) quale sede del tribunale arbitrale. Esse si sono limitate a nominare “un arbitro unico nella persona del Signor D__________, L__________”. Secondo la dottrina, la designazione della sede del tribunale arbitrale non deve essere esplicita, bensì può avvenire anche in modo concludente (Rüede/Hadenfeldt, Schweizerisches Schiedsgerichtsrecht, 1993, p. 113; Jolidon, Commentaire du Concordat suisse sur l’arbitrage, 1984, p. 88-89; Lalive/Poudret/Reymond, Le droit de l’arbitrage interne et International en Suisse, 1989, p. 36; Berger/Kellerhals, Internationale und interne Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, 2006, n. 698). Un accordo concludente è in particolare dato quando le parti abitano nello stesso cantone e designano quale arbitro una persona a sua volta domiciliata in quel cantone (Rüede/Hadenfeldt, op. cit., p. 113; Guldener, Das internazionale und interkantonale Zivilprozessrecht der Schweiz, 1951, n. 83, p. 109). Tale considerazione deve valere anche quando una delle due parti soltanto ha domicilio nel cantone ove risiede l’arbitro, se non vi sono altri elementi che escludono un accordo concludente in merito alla scelta della sede in quel cantone. Nel caso concreto IS 1 e IS 2 hanno entrambi domicilio nel Canton Ticino, mentre CO 1 risiede a __________. Le parti hanno designato quale arbitro unico una persona domiciliata a L__________. In seguito all’insorgere delle divergenze in merito allo scioglimento della società semplice, le parti si sono riunite in data 12 giugno 2009 (doc. 2) e 13 agosto 2009 a L__________ presso lo studio di consulenza fiscale e aziendale di D__________ (doc. C e D, pag. 2). Se D__________ avesse accettato di fungere da arbitro unico, la sede del tribunale arbitrale sarebbe stata indubbiamente a L__________. Da quanto sopra esposto, bisogna dedurre che tra le parti sussisteva un’intesa concludente a determinare la sede del tribunale arbitrale nel Canton Ticino. Dalla documentazione agli atti non risultano elementi contrari, che permettono di escludere un tale accordo concludente, ragione per cui la scelta del foro arbitrale di L__________ rende pacifica la competenza di questa Camera civile d’appello (art. 2 cpv. 1 del decreto legislativo concernente l’adesione del Canton Ticino alla CIA) a statuire sull’istanza.
2. Affinchè l’autorità giudiziaria possa provvedere alle incombenze che l’art. 3 CIA le conferisce, è necessario che vi sia quanto meno l’apparenza dell’esistenza di una valida convenzione d’arbitrato tra le parti materialmente applicabile alla lite (Jolidon, op. cit., p. 99 e 215; Lalive/Poudret/Reymond, op. cit., p. 82; Rüede/Hadenfeldt, op. cit., p. 20 e 124; DTF 118 Ia 20 consid. 5b), ritenuto che l’esame da parte dell’autorità giudiziaria circa l’esistenza di un valido patto arbitrale viene effettuato “prima facie”, vale a dire in base ad un giudizio di pura apparenza e dopo un’indagine forzatamente sommaria (Jolidon, op. cit., p. 182 e 216; SJ 1980 445; DTF 108 Ia 308 consid. 2a; II CCA 27 ottobre 1997, inc. 13.97.7; II CCA 13 ottobre 2008, inc. 13.2008.5).
Non spetterà pertanto a questa autorità, ma semmai al tribunale arbitrale stesso (art. 8 CIA) pronunciarsi definitivamente sulle questioni di fondo, cioè a sapere se la convenzione d’arbitrato sia effettivamente valida e a decidere sullo scioglimento della società semplice esistente tra le parti (Jolidon, op. cit., p. 100 e 215; Lalive/Poudret/Reymond, op. cit., ibidem; DTF 108 Ia 308 consid. 2a).
3. Nel caso di specie si tratta di stabilire se la clausola compromissoria di cui al punto 7 del doc. A è divenuta caduca in conseguenza della rinuncia ad assumere il mandato da parte dell’arbitro designato a suo tempo dalle parti (doc. B e C). Dovendosi in sostanza esaminare la validità della clausola compromissoria stessa, il giudizio sulla questione da parte di questa Camera potrà essere, come detto, unicamente sommario.
4. La dottrina e la giurisprudenza sono concordi nel ritenere che nel caso in cui l’arbitro designato dalle parti non accetta il mandato, la clausola compromissoria mantiene nondimeno la sua validità con la conseguenza che l’autorità giudiziaria dovrà nominare un nuovo arbitro in sua sostituzione; se però la via arbitrale è stata scelta dalle parti proprio in funzione di una determinata persona che avesse a statuire sulla vertenza, il rifiuto da parte di quest’ultima ad accettare la nomina comporta senz’altro la caducità della clausola compromissoria e con ciò la necessità per le parti stesse di adire la giustizia ordinaria (Dutoit/Knoepfler/Lalive/Mercier, Répertoire de droit international privé suisse, Vol. 1, 1982, p. 273, 286; Jolidon, op. cit., p. 145 e 236; Rüede/Hadenfeldt, op. cit., p. 100; Die Praxis des Kantonsgerichtes von Graubünden, PKG 1983, n. 17, p. 88; JdT 1988 III, droit cantonal, p. 15 e segg.). In pratica si tratterà perciò di stabilire - se del caso mediante interpretazione - se al momento della sottoscrizione della clausola per le parti fosse più importante l’esclusione della giustizia ordinaria oppure la persona scelta quale arbitro, ritenuto che la prima ipotesi costituisce comunque la regola (Rüede/Hadenfeldt, op. cit., ibidem; JdT 1988 III, droit cantonal, p. 16).
Contrariamente a quanto sostenuto dalle parti, dal tenore letterale della clausola di cui al punto 7 del contratto doc. A non si evincono argomenti decisivi a favore dell’una o dell’altra tesi: né la parola generale “un arbitro”, né il fatto che il nominativo del signor D__________ sia preceduto dalla dizione “nella persona” permettono di risalire all’esatta volontà delle parti al momento della sottoscrizione del contratto. Neppure dal tipo di operazione immobiliare è possibile dedurre alcunché. Irrilevante è poi la circostanza che le parti non abbiano previsto procedure sostitutive o un ente che possa nominare un arbitro sostitutivo nel caso di rinuncia da parte dell’arbitro designato. Il convenuto sostiene che D__________ sarebbe stato nominato in modo esclusivo visto il rapporto di fiducia tra le parti. Detta affermazione non ha però trovato adeguati riscontri probatori. È indubbio che vi fosse un rapporto di fiducia tra le parti e D__________, essendo quest’ultimo consulente fiscale e aziendale delle parti. Dai documenti agli atti risulta però che il mandato di consulenza e il contratto di deposito di titoli ipotecari sono stati conferiti allo studio __________ SA (doc. H), quindi a una persona giuridica e non a D__________ personalmente. L’istruttoria non ha quindi permesso di rilevare un particolare rapporto di fiducia, tale da giustificare una designazione esclusiva di D__________ quale arbitro e l’esclusione della procedura arbitrale in caso di rinuncia dello stesso. Al contrario. A fondare il convincimento di questa Camera che le parti abbiano invece inteso escludere la giurisdizione ordinaria è il doc. G prodotto in replica, ossia l’accordo 11 novembre 2004. Benché tale accordo non corrisponda esattamente al contratto doc. A dell’8 ottobre 2005, esso costituisce perlomeno un precursore dello stesso. Il doc. G concerne infatti la medesima operazione immobiliare ad A__________, documenta la costituzione della società semplice tra le parti, specifica la partecipazione e il ruolo dei soci e rinvia alla procedura arbitrale in caso di controversie senza però designare un arbitro concreto. In merito ai summenzionati accordi, il convenuto stesso rileva in duplica che “l’oggetto della società semplice è stato allargato” e che “le parti hanno deciso che la maggioranza avrebbe potuto dirigere i destini dell’operazione” (verbale 21 giugno 2010, duplica pag. 4). A torto egli ne deduce poi però che a causa della posizione di maggioranza delle controparti, egli avrebbe “espressamente” chiesto la decisione da parte di un giudice ordinario in caso di rinuncia di D__________ (verbale 21 giugno 2010, duplica, pag. 4). Se effettivamente tale fosse stata l’intenzione delle parti, essa sarebbe sicuramente stata specificata nella clausola compromissoria di cui al punto 7 del doc. A. Da questa seconda clausola rivista e completata è soltanto possibile constatare che le parti hanno designato una persona concreta quale arbitro. Non è però affatto possibile dedurre che esse abbiano deciso di rinunciare alla procedura arbitrale in caso di rifiuto dell’arbitro designato.
Tale circostanza, rafforzata dalla presunzione che il mantenimento della clausola compromissoria costituisce la regola e la sua caducità l’eccezione (Jolidon, op. cit., p. 145 e 214; Rüede/Hadenfeldt, op. cit., ibidem; JdT 1988 III 16), rende più che verosimile a questa Camera, nell’ambito del giudizio sommario che le compete, che la persona scelta a quel momento in realtà non costituisse il motivo essenziale e determinante che aveva indotto le parti ad optare per la via arbitrale e che esse con ciò avessero voluto semplicemente indicare una persona al di sopra delle parti.
5. Nulla osta quindi, in accoglimento dell’istanza, alla nomina di un arbitro in sostituzione di quello a suo tempo scelto dalle parti.
Spetterà, se del caso, all’arbitro stesso pronunciarsi in modo definitivo sulla sua competenza (art. 8 CIA), sulla validità della clausola compromissoria come pure sullo scioglimento della società semplice esistente tra le parti.
6. Non avendo le parti sottoposto, per l’ipotesi in cui l’istanza di nomina dell’arbitro fosse stata accolta, una lista di nominativi a loro graditi, la scelta avverrà secondo il libero apprezzamento e l’equo giudizio della presente Camera. Di conseguenza l’avv. S__________, __________, che già si è dichiarato d’accordo, viene designato quale arbitro unico per giudicare sulle dispute derivanti dall’interpretazione o dall’applicazione del contratto doc. A che le parti hanno sottoscritto l’8 ottobre 2005.
7. La tassa di giustizia, le spese e le ripetibili, calcolate sulla base di un valore litigioso di almeno fr. 650'000.- (cfr. doc. A) seguono la soccombenza (art. 148 CPC).
Per i quali motivi
visti, per le spese, l’art. 148 CPC e la vigente TG
dichiara e pronuncia
1. L’istanza è accolta. Di conseguenza l’avv. S__________, __________, è designato quale arbitro per giudicare sulle dispute derivanti dall’interpretazione o dall’applicazione del contratto che le parti hanno sottoscritto l’8 ottobre 2005.
2. Gli oneri giudiziari in complessivi fr. 500.- (con una tassa di giustizia di fr. 400.- e spese di fr. 100.-), già anticipati dagli istanti, sono posti a carico del convenuto, il quale rifonderà a IS 1 fr. 500.- a titolo di ripetibili e a IS 2 fr. 300.- a titolo di indennità.
3. Intimazione:
- IS 2
- RA 1
- RA 2
- S__________
Per la seconda Camera civile del Tribunale d'appello
La presidente La segretaria
Rimedi giuridici (pagina seguente)
Nelle cause a carattere pecuniario è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se il valore litigioso ammonta a fr. 15'000.- nelle vertenze in materia di diritto del lavoro e di locazione e a fr. 30'000.- negli altri casi; per valori inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale o se una legge federale prescrive un’istanza cantonale unica (art. 74 cpv. 2 LTF). Il ricorso è ammissibile contro le decisioni che pongono fine al procedimento (art. 90 LTF). Esso è pure ammissibile contro una decisione che concerne soltanto talune conclusioni, se queste possono essere giudicate indipendentemente dalle altre, o che pone fine al procedimento soltanto per una parte dei litisconsorti (art. 91 LTF), oppure ancora contro decisioni pregiudiziali e incidentali notificate separatamente e concernenti la competenza o domande di ricusazione (art. 92 cpv. 1 LTF). In presenza di altre decisioni pregiudiziali o incidentali, il ricorso è ammissibile solo se le stesse possono causare un pregiudizio irreparabile o se l’accoglimento del ricorso comporterebbe immediatamente una decisione finale consentendo di evitare una procedura probatoria defatigante o dispendiosa (art. 93 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).