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Incarto n. |
10 aprile 1996/C/fc/fb |
In nome |
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La Camera di
esecuzione e fallimenti |
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composta dei giudici: |
Cometta,
presidente
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segretaria: |
Baur Martinelli, vicecancelliera |
statuendo nella causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 27 giugno 1994 dalla
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__________
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contro |
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tendente ad ottenere il rigetto provvisorio dell’opposizione interposta al PE n. __________ in via di realizzazione d’un pegno manuale del 31 gennaio/2 marzo 1994 dell'UEF di Bellinzona;
sulla quale istanza il Segretario assessore del Distretto di Bellinzona con sentenza 20 marzo 1995 ha così deciso:
"1. E’ rigettata in via provvisoria l'opposizione interposta dalla ditta __________, __________ proprietario del pegno, al precetto esecutivo n. __________dell’UEF di Bellinzona.
2. La tassa di giustizia globale di Fr. 220.--, da anticipare dall’istante, è a carico della convenuta che rifonderà all’istante Fr. 600.-- di ripetibili”.
Decisione tempestivamente dedotta in appello dalla __________ proprietaria del pegno che con atto 23 marzo 1995 ha postulato l'integrale reiezione dell'istanza, protestate spese e ripetibili;
mentre la parte appellata non ha presentato osservazioni;
esaminati atti e documenti;
ritenuto
in fatto:
A. Con PE n. __________ in via di realizzazione d’un pegno manuale del 31 gennaio/2 marzo 1994 dall'UEF di Bellinzona la __________ (in seguito: __________) ha escusso __________, con __________ quale __________proprietaria del pegno, per l'incasso di Fr. 109’521.-- oltre interessi al 6.75 % dal 1.10.1993, indicando quale titolo di credito: "anticipi in conto corrente n. __________, fatti al debitore come da documenti in atti. Il prestito, disdetto per il 30.9.93, è garantito dalla CI al portatore di Fr. 100’000.-- doc. 35052 del 27.12.88 + int. al 7% + comm. trim. 1/8”.
Interposta tempestiva opposizione dalla terza proprietaria del pegno sia contro il credito che contro il diritto di pegno, la procedente ne ha chiesto il rigetto provvisorio al Pretore.
B. La procedente fonda la sua pretesa sul contratto di concessione di un credito in conto corrente del 28 dicembre 1988, sottoscritto dall’escusso e dalla terza proprietaria del pegno, con il quale ha concesso a __________ un credito di Fr. 100’000.-- garantito dalla “costituzione a pegno” da parte della __________ di una cartella ipotecaria al portatore di pari importo (doc. A, E, F).
L’istante produce pure gli scritti doc. G, H, I, L con cui ha adeguato i tassi d’interesse, un estratto conto sottoscritto da __________ l’11 febbraio 1993 con cui riconosce un saldo a favore della banca di Fr. 103’709.-- al 31.12.1992 (doc. M), gli estratti conto doc. N, O, P al 31.3.1993, 2.6.1993 e 30.9.1993 nei quali la procedente ha addebitato gli interessi, le provvigioni, le spese e bollo nonché lo scritto 28 settembre 1993 trasmesso a __________con il quale ha disdetto il credito in conto corrente per il 30 settembre 1993 (doc. R).
C. All’udienza di contraddittorio __________ ha argomentato che i doc. A-C non sono titoli di rigetto dell’opposizione “trattandosi di un limite di credito in conto corrente, alla firma la somma non essendo perciò determinabile”.
Per la __________ proprietaria del pegno neppure il doc. M è titolo di rigetto dell’opposizione poiché posteriormente la banca ha continuato il conto corrente eseguendo altre operazioni, procedendo alla capitalizzazione degli interessi e comunicando a __________un estratto conto al 31.3.1993, al 7.5.1993 e al 30.9.1993 indicanti ogni volta il riporto a nuovo del vecchio saldo”.
D. Con sentenza 20 marzo 1995 il Segretario assessore della Pretura del Distretto di Bellinzona ha accolto l’istanza argomentando che “la lettera di concessione di credito doc. A, sia esaminata a sé stante sia valutata nel complesso costituito dai documenti prodotti, costituisce valido titolo di rigetto per l’importo in esecuzione”.
E. Contro il giudizio pretorile si è tempestivamente aggravata __________, asseverando che il “contratto di apertura di credito in conto corrente non può essere da solo titolo di rigetto considerato che in detto contratto l’ammontare del debito non è determinabile (...) tale contratto può perciò valere quale titolo di rigetto solo se accompagnato da un benestare, e cioè da un estratto conto, purché quest’ultimo sia controfirmato per accettazione dal debitore escusso”.
Per l’appellante anche l’estratto conto al 31.12.1992 controfirmato per accettazione da __________ (doc. M) risulta irrilevante “trattandosi di un benestare intermedio di data non recente che è stato seguito da ulteriori operazioni in conto corrente e da svariati riporti a nuovo del saldo”. Infatti ”il benestare in questione ha perso la sua qualità di riconoscimento di debito e ciò anche se il benestare intermedio sia stato seguito unicamente dall’addebito di interessi e spese”.
A mente dell’appellante il solo riporto a nuovo del saldo per il quale fu dato il benestare non comporta automaticamente novazione: “tuttavia se, a seguito del riporto a nuovo, vengono eseguite altre operazioni con creazione di un nuovo saldo che viene comunicato al cliente, e se tale nuovo saldo viene da questi riconosciuto (anche tacitamente), allora sì che interviene la novazione giusta l’art. 117 cpv. 2 CO (...) in tal caso il debito riconosciuto sul precedente estratto viene estinto per novazione e perde perciò ogni valore quale titolo di rigetto in quanto riconoscimento di un debito che è estinto”.
Relativamente alla questione dell’esigibilità del credito per l’appellante “determinante non è più la novazione, bensì il semplice fatto che il saldo sia stato riportato a nuovo in testa a nuove operazioni e che perciò il conto corrente sia stato continuato. Infatti tale operazione significa differimento dell’esigibilità e quindi rinuncia da parte della banca ad esigere il saldo sino alla prossima chiusura. Non si può perciò parlare di esigibilità sino alla prossima chiusura o sino ad un’eventuale disdetta della relazione”.
Considerato
in diritto:
1.
a) La specie d’esecuzione in esame è quella in via di realizzazione di un pegno mobiliare; tra le sue peculiarità rientra, per quanto qui di rilievo, anche quella di interporre due opposizioni (art. 85 cpv. 1 RFF, che secondo la DTF 57 II 26 vale anche per il pegno mobiliare; DTF 105 III 120; Kurt Amonn, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 1993, § 33 m. 11):
a) contro il credito;
b) contro l’esistenza di un diritto di pegno.
b) Salvo menzione contraria espressa, l’opposizione è presunta diretta solo contro il credito e non contro l’esistenza di un diritto di pegno (art. 85 cpv. 1 RFF). Costituisce menzione espressa ad es. la formulazione “Erhebe Rechtsvorschlag mangels Pfandrechts” oppure “Pfandrecht bestritten” (cfr. Amonn, op. cit., § 33 m. 11).
L’escusso che voglia contestare la specie di esecuzione in via di realizzazione del pegno deve farlo esplicitamente quando dichiara opposizione al precetto esecutivo (DTF 119 III 102 e rif. ivi; 105 III 64).
2. La terza proprietaria del pegno ha interposto opposizione sia contro il credito che contro l’esistenza del pegno mobiliare.
L’esecuzione potrà pertanto proseguire solo se entrambe le opposizioni saranno state rigettate (cfr. Amonn, op. cit., § 33 m. 13).
3.
a) La nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata ex art. 82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla legge, implica necessariamente il riconoscimento da parte dell'escusso o del suo rappresentante di un'obbligazione in relazione ad una somma di denaro determinata o facilmente determinabile. Il riconoscimento di debito può essere dedotto anche da un insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli elementi necessari. Conditio sine qua non è che la somma di denaro riconosciuta sia facilmente determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza e sottratti a possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà delle parti (cfr. Flavio Cometta, Il rigetto provvisorio dell'opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in Rep 1989 p. 338 con riferimenti).
b) La dichiarazione di riconoscimento di debito è una dichiarazione di volontà con la quale il debitore si obbliga a pagare una certa somma di denaro; deve essere chiara, esplicita, non equivoca, non discutibile o soggetta a interpretazione (Panchaud/Caprez, Die Rechtsöffnung, Zurigo 1980, § 1 n. 7 p. 3).
c) Il giudice del rigetto accerta d'ufficio ed in ogni stadio di causa (quindi anche in sede d'appello) se la documentazione prodotta costituisce valido riconoscimento di debito (cfr. Cometta, op. cit., p. 331).
d) Il riconoscimento di debito giustifica il rigetto provvisorio dell’opposizione solo per crediti già esigibili al momento dell’invio della domanda d’esecuzione (cfr. Cometta, op. cit., p. 347).
4. La procedente fonda la propria pretesa sul contratto di concessione di credito in conto corrente del 28 dicembre 1988 (doc. A) con cui la __________ha concesso a __________ un credito in conto corrente di Fr. 100’000.--.
La questione che si pone in concreto è quella a sapere se un contratto di concessione di un credito in conto corrente, firmato dal debitore e dalla terza proprietaria del pegno, costituisce un valido riconoscimento di debito per il saldo passivo del conto.
Dal contratto di concessione di un credito in conto corrente (doc. A) non è determinabile l’ammontare del debito posto in esecuzione: è infatti di tutta evidenza che il saldo del conto corrente (Fr. 109’521.-- al 30 settembre 1993, stando a quanto afferma la banca) non era determinabile al momento della stipulazione del contratto di concessione di un limite di credito. Il doc. A non costituisce dunque per la Banca un riconoscimento di debito firmato dal debitore, sulla base del quale sia possibile determinare la somma di denaro dovuta in connessione al rapporto di conto corrente (cfr. DTF 106 III 100).
5. La procedente versa agli atti a sostegno della sua pretesa oltre al contratto indicato, pure la dichiarazione 11 febbraio 1993 (doc. M), con la quale __________ ha riconosciuto che al 31 dicembre 1992 il conto corrente presentava un saldo a favore della banca di Fr. 103’709.--.
Dallo scritto doc. M emerge che __________ si è riconosciuto, con una dichiarazione di volontà chiara, esplicita, non equivoca e non discutibile, debitore nei confronti della __________ di Fr. 103’709.--. Siffatto documento presenta altresì doppia valenza nel senso che costituisce benestare di saldo di conto corrente e inoltre è atto di riconoscimento di debito anche preso a se stante, come si evince dalla formulazione esplicita: “Detto saldo costituisce un mio debito di cui potete chiedere il rimborso in ogni tempo, anche in caso di ulteriore continuazione del rapporto di conto corrente”.
La dichiarazione doc. M costituisce dunque, in principio, titolo di rigetto dell’opposizione per l’importo ivi riconosciuto di Fr. 103’709.-- oltre agli interessi legali al 5% a decorrere dal 1.10.1993, come richiesto nel PE. Non vi è invece spazio per interessi al 6.75% mancando qualsivoglia riconoscimento di debito in tal senso. Diverso sarebbe stato l’esito, se la precettante avesse prodotto oltre al benestare (doc. M) anche l’estratto conto al 31 dicembre 1992 da cui sarebbe stato possibile dedurre il tasso d’interesse applicato dalla creditrice e riconosciuto dall’escusso al doc. M (cfr. DTF 106 III 99-100).
6.
a) Per __________ l’estratto conto al 31.12.1992 controfirmato per accettazione da __________l’11 febbraio 1993 (doc. M) risulta irrilevante “trattandosi di un benestare intermedio di data non recente che è stato seguito da ulteriori operazioni in conto corrente e da svariati riporti a nuovo del saldo”.
b) Un benestare intermedio, di data non recente, di conto corrente su cui vi sono stati ulteriori movimenti non vale quale riconoscimento di debito (Cometta, op. cit., p. 339). Cfr. in senso convergente CEF 14 luglio 1993 in re BdG c. G.F. cons. 2b; CEF 6 giugno 1988 in re O.S.G. C. R.C.M. cons. 3b, con riferimento alla prosecuzione di “quel rapporto di dare ed avere inter partes, sostanzialmente affine a un conto corrente, con intensi movimenti di conto che hanno determinato l’irrilevanza in questa sede di procedura sommaria della dichiarazione doc. B quasi fosse, per mantenere l’analogia col rapporto di conto corrente un benestare intermedio ormai superato da accadimenti successivi”; cfr. pure CEF 6 giugno 1988 in re F.AG c. A.F. cons. 2c: “Né altro può dedursi dal benestare ... : i documenti prodotti attestano infatti che vi è stato successivamente un intenso movimento sul conto corrente, donde l’irrilevanza in questa sede di procedura sommaria per un benestare intermedio ormai superato e risalente a quasi quattro anni prima”.
c) In concreto dagli estratti conto doc. N, O e P, successivi al riconoscimento di cui al doc. M, risulta che la BdS il 31 marzo 1993 (doc. N), il 2 giugno 1993 (doc. O) e il 30 settembre 1993 (doc. P) ha unicamente imputato al saldo del conto corrente riconosciuto di Fr. 103’709.-- al 31.12.1992 gli interessi, le provvigioni, le spese e il bollo. In mancanza di accrediti e di addebiti che esulano dalla semplice imputazione di interessi, provvigioni e spese, dopo il riconoscimento doc. M sul conto non vi sono state operazioni di conto corrente vere e proprie ossia movimenti nel senso inteso sub b). La relazione di conto corrente tra le parti non è pertanto proseguita dopo il benestare se non per i noti automatismi che, come detto, non costituiscono movimento. Il doc. M non ha dunque perso la qualità di riconoscimento di debito per l’importo riconosciuto di Fr. 103’709.-- oltre agli accessori, tanto nella sua qualità di benestare di conto corrente quanto anche per la sua duplice natura di riconoscimento di debito per espressa dichiarazione dell’escusso (cfr. sub 5).
7.
a) __________ ha eccepito l’inesigibilità del credito, argomentando che il saldo è stato riportato “a nuovo in testa a nuove operazioni e perciò il conto corrente è stato continuato”. A mente dell’appellante tale operazione “significa differimento dell’esigibilità e quindi rinuncia da parte della banca ad esigere il saldo fino alla prossima chiusura”.
b) Il credito riconosciuto con il doc. M è, in principio, esigibile. Infatti dal contratto di concessione di credito in conto corrente (doc. A), dalle condizioni generali (doc. B n. 12) e dal benestare doc. M risulta che alla banca è stata concessa la facoltà di chiedere l’immediato rimborso del capitale anche senza preavviso né costituzione in mora. Con scritto raccomandato 28 settembre 1993 (doc. R) la procedente ha disdetto il credito concesso all’escusso per il 30 settembre 1993.
c) Una notevole parte della giurisprudenza e della dottrina vede nell’addebitamento di interessi e di spese e nel riporto a nuovo del saldo, posteriormente alla richiesta di restituzione del credito, la volontà del creditore di proseguire il rapporto di conto corrente. Perlomeno il riporto a nuovo sarebbe da considerare una rinuncia ad esigere il saldo fino alla prossima chiusura e costituirebbe un differimento dell’esigibilità (cfr. decisione del Tribunale federale 18 novembre 1993 G.F. c. B.d.G. con rinvii). Inoltre il credito deve essere esigibile al momento dell’invio della domanda d’esecuzione e non solo al momento della litispendenza dell’istanza di rigetto (cfr. Cometta, op. cit., p. 347 e rif. ivi).
Il Tribunale federale ha tuttavia ritenuto sostenibile non dedurre dalla semplice e automatica operazione contabile di aggiornamento e riporto del saldo, in mancanza di altri indizi, la volontà di perseverare nel rapporto di conto corrente (cfr. Panchaud/Caprez, op. cit., § 84).
d) Dalla documentazione agli atti risulta che la procedente ha disdetto il credito concesso all’escusso con lettera del 28 settembre 1993 (doc. M) per il 30 settembre 1993, presentandogli il conteggio di chiusura per il citato termine di scadenza. Dopo siffatto scritto la procedente non ha eseguito alcuna operazione nel senso inteso al superiore considerando. Ne consegue che la pretesa in esame è pertanto esigibile.
e) Abbondanzialmente va rilevato che si ha esigibilità incontestata, atteso che il doc. M quale riconoscimento di debito nel senso di cui ai cons. 5 e 6c non è condizionato da eccezioni dedotte dal rapporto di conto corrente.
8. Con il PE in questione la __________ procede in via di realizzazione del pegno manuale designando quale pegno la “CI al portatore di Fr. 100’000.-- doc. __________del 27.12.88, gravante i fogli __________ e __________, comproprietà del fondo base __________ RFD di __________ ”. Dal contratto doc. A risulta che la __________a garanzia del credito in conto corrente concesso __________ ha costituito in pegno a favore della procedente la cartella ipotecaria indicata nel precetto. Ne consegue che anche l’opposizione interposta dalla terza proprietaria del pegno contro il diritto di pegno deve essere rigettata.
9. Ne consegue il rigetto provvisorio sul diritto di pegno e sul credito, limitatamente a Fr. 103’709.-- con interessi al 5% in luogo di Fr. 109’521.-- con interessi al 6.75%.
10. L'appello 23 marzo 1995 della __________ è parzialmente accolto.
Tassa di giustizia e indennità seguono la pressoché totale soccombenza di __________ (art. 51, 54, 67 e 68 cpv. 1 OTLEF). In seconda sede non vengono assegnate indennità alla __________ non avendo presentato osservazioni.
Per questi motivi,
richiamati gli art. 82 cpv. 1 LEF; 85 cpv. 1 RFF
PRONUNCIA
I. L'appello 23 marzo 1995 della __________, è parzialmente accolto.
Di conseguenza la sentenza 20 marzo 1995 del Segretario assessore del Distretto di Bellinzona è così riformata:
"1. L'istanza di rigetto provvisorio dell’opposizione del 27 giugno 1994 della __________, __________, è parzialmente accolta.
Di conseguenza l’opposizione interposta da __________ al PE n. __________2 del 31 gennaio 1994/2 marzo 1994 dall’UEF di Bellinzona è rigettata in via provvisoria, sia per quanto riguarda il credito che il diritto di pegno, per Fr. 103’709.-- oltre interessi al 5% dal 1. ottobre 1993.
2. La tassa di giustizia di Fr. 220.--, già anticipata dall'istante, è a carico della __________ che rifonderà alla __________ Fr. 600.-- di indennità."
II. La tassa di giustizia del presente giudizio di Fr. 330.--, già anticipata dall'appellante, è a carico della __________. Non si assegnano indennità.
III. Intimazione: __________
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente La segretaria