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Incarto n. |
13 aprile 1995
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In nome |
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La Camera di
esecuzione e fallimenti |
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composta dai giudici: |
Cometta, presidente,
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segretaria: |
Baur Martinelli, vicecancelliera |
statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 8 settembre 1993 da
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__________
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contro |
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__________, patr. dall'avv. __________
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tendente ad ottenere il rigetto provvisorio dell’opposizione interposta al PE n. __________ del 25/30 agosto 1993 dell’UEF di Mendrisio;
sulla quale istanza il Segretario assessore della Pretura di Mendrisio-Sud con sentenza 10/19 gennaio 1994 ha così pronunciato:
“1. L’istanza è accolta e di conseguenza l’opposizione al PE indicato è respinta in via provvisoria, limitatamente a Fr. 49’584.50 più le spese del sequestro di Fr. 343.-- e le spese esecutive.
3. La tassa di giustizia in Fr. 240.-- e spese, già anticipate dall’istante, sono a carico della parte convenuta per 2/3 e della parte istante per 1/3.
Il convenuto rifonderà inoltre all’istante Fr. 500.-- a titolo di ripetibili.”
Decisione tempestivamente dedotta in appello dall’escusso che con atto 31 gennaio 1994 ha postulato, con protesta di spese e ripetibili, la reiezione dell’istanza;
mentre con osservazioni 4 marzo 1994 l’appellato ha resistito al gravame, protestate tasse e ripetibili;
esaminati atti e documenti,
posti i seguenti
punti di giudizio
1. Deve essere accolta l’appellazione 31 gennaio 1994 __________?
2. Tassa di giustizia e indennità.
Ritenuto
in fatto:
A. Con PE n. __________ del 25/30 agosto 1993 dell’UEF di Mendrisio il __________ ha escusso in via ordinaria, a convalida del sequestro n. __________, per l’incasso di Fr. 81’500.-- oltre accessori, indicando quale titolo di credito:
“1. Fideiussione 7.8.1990 di Lit. 50’000’000 in favore di __________
2. Spese bolletta Pretura Mendrisio-Sud.
3. Spese verbale sequestro n. __________ del 16.6.1993.”
Interposta tempestiva opposizione dall’escusso, il procedente ne ha chiesto il rigetto provvisorio al Pretore.
B. Il procedente fonda la sua pretesa sul contratto 7 agosto 1990 (doc. A), con cui __________ si è costituito “garante per fideiussione sino a concorrenza di Lit. 50’000’000 in favore di __________ e nell’interesse della società __________, dichiarata fallita con sentenza 12 dicembre 1992 dal Tribunale di __________, quando il __________ vantava nei suoi confronti un preteso credito di Lit. 145’103’451 (doc. I).
C. All’udienza di contraddittorio l’escusso ha rilevato che, conformemente all’art. 1 cpv. 2 LDIP, alla fattispecie è applicabile il Trattato di domicilio e consolare tra la Svizzera e l’Italia del 22 luglio 1868, il cui art. 8 stabilisce l’applicabilità del diritto svizzero, atteso che il resistente è cittadino svizzero e la sostanza oggetto di sequestro si trova in Svizzera. Inoltre non sarebbe provato che egli abbia una residenza italiana.
A mente di __________ per l’art. 493 CO la fideiussione deve essere redatta nella forma dell’atto pubblico: non essendo stato osservato questo requisito la fideiussione sarebbe nulla.
In ogni caso la fideiussione si riferirebbe “a due posizioni ben particolari: quella della ditta __________ e quella della ditta __________ ”, che avrebbero rimborsato il loro debito.
Quo agli importi in contestazione l’escusso assevera che non è stato né indicato né provato il cambio applicato e nemmeno il giorno utile e che gli interessi di mora sarebbero eventualmente dovuti dal giorno del fallimento della __________.
In replica il procedente assevera che in concreto, non essendo applicabile l’art. 8 del citato Trattato, applicabile risulta essere, per l’art. 117 cpv. 2 e cpv. 3 lit. e LDIP, il diritto italiano che non richiede che la fideiussione venga redatta in forma pubblica.
Il cambio invocato sarebbe quello del giorno del sequestro.
D. Con sentenza 10/19 gennaio 1994 il Segretario assessore di Mendrisio-Sud ha parzialmente accolto l’istanza.
Dopo aver dichiarato inapplicabile nel caso di specie il Trattato di domicilio e consolare tra la Svizzera e l’Italia del 22 luglio 1868, il primo giudice rileva che per l’art. 117 LDIP, essendo il fideiussore __________ domiciliato a __________, il contratto doc. A è sottoposto al diritto italiano e “di conseguenza è valido nella forma, non richiedendo il diritto italiano la forma pubblica per il contratto di fideiussione con una persona fisica”.
La fideiussione prestata dall’escusso è “generale e a favore della sola __________ e non risulta per niente riferita o correlata a due posizioni particolari come sostenuto dal convenuto”.
Nella procedura esecutiva il tasso di cambio della moneta straniera in franchi svizzeri è quello del giorno della domanda d’esecuzione. Nella fattispecie il primo precetto esecutivo è datato 11 agosto 1993, data alla quale il tasso di cambio di lire italiane in franchi svizzeri era di Fr. 0.942 per 1’000 lire.
A mente del Pretore “gli interessi di mora al 5 % decorrono dal 19 luglio 1992, data dell’esigibilità del credito e sono dovuti fino all’11.8.1993, non avendo parte istante nel precetto esecutivo richiesto interessi di mora ulteriori”.
E. Contro il giudizio di prime cure si è tempestivamente aggravato l’escusso.
In ordine __________ solleva l’eccezione d’incompetenza territoriale della Pretura di Mendrisio-Sud, presupposto processuale che deve essere esaminato d’ufficio in ogni stadio di causa (art. 97 CPC).
Per l’appellante “secondo l’art. 2 della Convenzione di Lugano concernente la competenza giurisdizionale e l’esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale del 16.9.1988, le persone domiciliate in uno Stato contraente sono convenute, a prescindere dalla loro nazionalità, davanti agli organi giurisdizionali di tale Stato”. Il giudice svizzero risulterebbe dunque territorialmente incompetente non solo in caso di azione di convalida del sequestro (art. 3 cpv. 2 Convenzione di Lugano) ma anche in caso di istanza di rigetto dell’opposizione, qualora il convenuto sia domiciliato in uno Stato contraente (come è l’Italia nel caso di specie) ed il sequestro sia stato eseguito in Svizzera.
L’escusso ribadisce poi l’applicabilità del Trattato di domicilio e consolare tra la Svizzera e l’Italia del 22 luglio 1868, che stabilirebbe il diritto applicabile nell’ambito internazionale. Per l’art 8 cpv. 1 e 2 “di questo Trattato alla specie è applicabile il diritto svizzero, poiché il signor __________ è cittadino svizzero e poiché la sostanza oggetto di sequestro si trova in Svizzera”.
Secondo il diritto svizzero la fideiussione in questione sarebbe nulla, atteso che l’art. 493 CO prevede il requisito dell’atto pubblico quando fideiussore è una persona fisica (art. 493 cpv. 2 CO).
A mente dell’appellante irrilevante è il fatto che egli abbia sottoscritto “un contratto di fideiussione generale a favore di __________ ”, perché le parti, in aggiunta al formulario doc. A, hanno “verbalmente raggiunto un accordo limitante la validità della fideiussione alle posizioni delle ditte __________ e __________ ”, i cui debiti sarebbero stati estinti prima del fallimento della __________. Una fideiussione non può sussistere che per un’obbligazione principale valida, sia secondo il diritto svizzero (art. 492 cpv. 2 CO), sia secondo quello italiano (art. 1939 CCI). La fideiussione in discorso non esplicherebbe pertanto, se anche fosse ritenuta valida, alcun effetto, poiché l’obbligazione principale è stata nel frattempo estinta.
F. Con osservazioni 4 marzo 1994 la parte appellata ha chiesto la reiezione del gravame.
Per l’appellata l’eccezione di incompetenza territoriale della Pretura di Mendrisio-Sud, sollevata in sede di appello, è “un’eccezione del tutto nuova” e pertanto tardiva, atteso che “in virtù dell’art. 98 CPC il giudice esamina su domanda di parte le eccezioni processuali e precipuamente quelle che possono essere proposte per difetto di competenza territoriale”.
L’osservante rileva l’inapplicabilità della Convenzione di Lugano. L’art. 1 cpv. 2 di siffatta convenzione esclude dal campo di applicazione della Convenzione di Lugano fra gli altri, il settore dei “fallimenti, concordati ed altre procedure affini”.
A mente del __________ il Trattato consolare tra la Svizzera e l’Italia del 22 luglio 1868 è inapplicabile nel caso di specie, atteso che il signor __________ non è “stato dichiarato in fallimento o bancarotta, né vengono fatte valere contro di lui ipoteche” (art. 8 del Trattato).
L’osservante contesta che la fideiussione in parola risulti correlata a specifiche e singole posizioni di debito, in particolare a quelle indicate dall’appellante.
Considerato
in diritto:
1.
a) L’escusso eccepisce l’incompetenza territoriale della Pretura di Mendrisio-Sud. Per l’appellante “secondo l’art. 2 della Convenzione di Lugano concernente la competenza giurisdizionale e l’esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale del 16.9.1988, le persone domiciliate in uno Stato contraente sono convenute, a prescindere dalla loro nazionalità, davanti agli organi giurisdizionali di tale Stato”. Il giudice svizzero risulterebbe dunque territorialmente incompetente non solo in caso di azione di convalida del sequestro (art. 3 cpv. 2 Convenzione di Lugano) ma anche in caso di istanza di rigetto dell’opposizione, qualora il convenuto sia domiciliato in uno Stato contraente (come è l’__________ nel caso di specie) ed il sequestro sia stato eseguito in Svizzera.
b) Ex art. 52 LEF l’esecuzione preceduta da un sequestro si fa nel luogo in cui si trova l’oggetto sequestrato.
La presente procedura esecutiva è stata promossa a convalida del sequestro eseguito il 16 giugno 1993 sulla part. n. __________ RFD di __________: è quindi data, di principio, la competenza della Pretura di Mendrisio-Sud.
Il principio dell’art. 52 LEF vale, a differenza di quanto preteso dall’appellante, anche in ambito internazionale, atteso che la Convenzione di Lugano e segnatamente il suo art. 3 non vietano che l’esecuzione preceduta da sequestro venga promossa nel luogo in cui si trova l’oggetto sequestrato, dove è possibile iniziare pure la procedura di rigetto dell’opposizione (Kurt Amonn, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 5a edizione, Berna 1993, § 51 m. 85a).
2.
a) Il contratto che lega le parti è una fideiussione datata 7 agosto 1990 (doc. A), con la quale __________ si è costituito fideiussore della __________ per l'adempimento di qualsiasi obbligazione dipendente da operazioni bancarie verso il __________ . Essendo la procedente una società con sede in __________, risulta dato un ambito internazionale ai sensi dell'art. 1 LDIP.
L’escusso assevera che è applicabile il Trattato di domicilio e consolare tra la Svizzera e l’Italia del 22 luglio 1868 (RS 0.142.114.541), il cui art. 8 stabilirebbe l’applicabilità del diritto svizzero. Come rettamente evidenziato dal primo giudice il Trattato menzionato non risulta in concreto applicabile, non avverandosi i presupposti dell’art. 8.
La questione del diritto applicabile è dunque da risolvere sulla base della Legge federale sul diritto internazionale privato del 18 dicembre 1987 (RS 291). In materia di contratti internazionali il diritto applicabile è innanzitutto quello scelto dalle parti (art. 116 cpv. 1 LDIP). Ex art. 116 cpv. 2 LDIP la scelta del diritto applicabile dev'essere esplicita o risultare univocamente dal contratto o dalle circostanze. Per altro, è regolata dal diritto scelto (cfr. DTF 117 II 491).
Dall'esame della fideiussione doc. A emerge chiaramente che questa è stata sottoscritta su formulari prestampati redatti dal __________ e pertanto in Italia. __________ ha indicato un domicilio italiano. L'atto di fideiussione è stato redatto sulla base di precisi riferimenti alle disposizioni di diritto materiale del Codice Civile Italiano (nel seguito: CCI) concernenti la fideiussione, per cui la scelta del diritto italiano risulta univocamente dall'atto di fideiussione doc. A.
b) Ex art. 124 LDIP il contratto è formalmente valido se conforme al diritto che gli è applicabile o al diritto del luogo di stipulazione.
La fideiussione 7 agosto 1990 è valida secondo il diritto italiano: l’art. 1937 CCI non pone infatti, diversamente dall’art. 493 CO, nessun requisito di forma per la validità della fideiussione, limitandosi ad esigere la volontà esplicita del fideiussore di prestare fideiussione, requisito questo che è senz’altro adempiuto in concreto. Tale disposto della legge italiana non contravviene del resto all’ordine pubblico svizzero (DTF 93 II 379 ss.). La fideiussione 7 agosto 1990, sottoscritta dall’escusso, costituisce pertanto valido riconoscimento di debito ove siano adempiuti anche gli altri presupposti.
c) Ex art. 1944 CCI il fideiussore è obbligato in solido col debitore principale al pagamento del debito.
3.
a) La nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata ex art. 82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla legge, implica necessariamente il riconoscimento da parte dell'escusso o del suo rappresentante di un'obbligazione in relazione ad una somma di denaro determinata o facilmente determinabile. Il riconoscimento di debito può essere dedotto anche da un insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli elementi necessari. Conditio sine qua non è che la somma di denaro riconosciuta sia facilmente determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza e sottratti a possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà delle parti (cfr. Flavio Cometta, Il rigetto provvisorio dell'opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in Rep 1989 p. 338 con riferimenti).
b) Il giudice del rigetto accerta d'ufficio ed in ogni stadio di causa (quindi anche in sede d'appello) se la documentazione prodotta costituisce valido riconoscimento di debito (cfr. Cometta, op. cit. in Rep 1989 p. 331).
c) La dichiarazione di riconoscimento di debito è una dichiarazione di volontà con la quale il debitore si obbliga a pagare una certa somma di denaro; deve essere chiara, esplicita, non equivoca, non discutibile o soggetta a interpretazione (Panchaud/Caprez, Die Rechtsöffnung, Zurigo 1980, § 1 n. 7 p. 3).
4. In concreto l’escusso si è costituito fideiussore solidale della __________ e le parti sub C) del contratto doc. A hanno convenuto che “le obbligazioni derivanti dalla fideiussione sono solidali e indivisibili anche nei confronti dei successori o aventi causa”. Tale clausola è valida secondo il diritto italiano. L’art. 1944 cpv. 1 CCI dispone infatti che il fideiussore è obbligato in solido col debitore principale al pagamento del debito; mentre il cpv. 2 del medesimo articolo dispone che le parti possono convenire il beneficio della previa escussione del debitore principale. Il procedente sarebbe pertanto legittimato a chiedere il pagamento dell’intero debito direttamente al fideiussore escusso senza preventivamente procedere contro il debitore principale.
5. La nozione di riconoscimento di debito, come detto non definita dalla legge, nel caso dell’esecuzione di un impegno fideiussorio implica da parte dell’escutente la prova dell’ammontare del mutuo per cui è stata prestata la fideiussione e l’esigibilità della restituzione del mutuo stesso (Panchaud/Caprez, op. cit., p. 198 ss. e 105 ss.).
Occorre quindi esaminare se in concreto sia stata fornita la prova documentale dell’esistenza del debito principale e della sua esigibilità: il doc. A può infatti costituire titolo di rigetto ex art. 82 LEF solo a condizione che sia dato riconoscimento del debito principale. A questo riguardo la procedente ha prodotto unicamente la “domanda di ammissione al passivo ex art 93 L.F.” del 7 gennaio 1993 (doc. I), nell’ambito del fallimento della __________, di un credito di complessive Lit. 145’103’451 e l’“Estratto” 21 aprile 1993 (doc. L), con il quale il notaio __________ ha certificato che dal libro “Giornale dei correntisti” anno __________ del __________ risulta che il conto corrente n. __________ intestato a __________ presentava un saldo passivo al 22 dicembre 1992 di complessive Lit. 84’842’940. Questi documenti costituiscono però solo delle dichiarazioni unilaterali della creditrice non sottoscritte dalla debitrice principale. Il fatto che il credito della procedente non risulta essere stato contestato da __________ è irrilevante in sede di procedura sommaria di rigetto. Per costante giurisprudenza un estratto conto o un saldo di conto corrente non controfirmati dal debitore non costituiscono infatti riconoscimento di debito ex art. 82 LEF per il saldo passivo (cfr. DTF 106 III 100). I doc. I e L non adempiono pertanto i requisiti richiesti dall’art. 82 LEF. Di conseguenza la fideiussione doc. A non può costituire valido riconoscimento di debito ex art. 82 LEF. Il rigetto dell’opposizione pronunciato dal primo giudice non è pertanto giustificato.
6. L'appello 31 gennaio 1994 __________ va quindi accolto.
Tassa di giustizia e indennità seguono la soccombenza (art. 51, 54, 67 e 68 cpv. 1 TarLEF).
Per questi motivi,
richiamati gli art. 52 e 82 cpv. 1 LEF; 321 cpv. 1 lett. b CPC; 1, 116 e 124 LDIP; 493 CO; 1937 e 1944 CCI
PRONUNCIA
1. L'appello 31 gennaio 1994 __________, è accolto.
Di conseguenza la sentenza 10/19 gennaio 1994 del Segretario assessore della Pretura di Mendrisio-Sud è così riformata:
"1. L'istanza di rigetto provvisorio dell’opposizione dell’8 settembre 1993 del __________, è respinta.
2. La tassa di giustizia di Fr. 240.--, già anticipata dall'istante, resta a carico del __________ che rifonderà a __________ Fr. 1’000.-- a titolo di indennità."
2. La tassa di giustizia del presente giudizio di Fr. 360.--, già anticipata dall'appellante, è a carico di __________ che rifonderà a __________ Fr. 1’500.-- a titolo di indennità.
3. Intimazione:
__________
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente La segretaria