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Incarto n. |
9 febbraio 1996/FC/fb
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In nome |
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La Camera di
esecuzione e fallimenti |
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composta dei giudici: |
Cometta,
presidente,
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segretaria: |
Baur Martinelli, vicecancelliera |
statuendo nella causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 19 maggio 1995 da
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__________ patr. dallo studio legale __________
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contro |
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__________ patr. dallo studio legale __________
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in materia di opposizione tardiva;
istanza respinta con sentenza 3 agosto 1995 della Pretore del Distretto di Lugano;
giudizio impugnato dall'escussa con tempestivo appello 11 luglio (recte: agosto) 1995;
viste le osservazioni 7 settembre 1995 del precettante;
richiamato il decreto presidenziale 16 agosto 1995 di concessione dell'effetto sospensivo;
ritenuto
in fatto:
A. Su domanda dell'avv. __________ per il suo mandante __________, il 12 dicembre 1994 l'Ufficio esecuzione di Lugano ha emesso il precetto esecutivo n. __________ contro __________, cui è stato notificato il 13 dicembre 1994.
L'escussa ha subito trasmesso il PE al suo patrocinatore avv. __________, che con lettera 13 dicembre 1994 all'UE di Lugano ha interposto tempestiva opposizione per la sua mandante.
Nel PE la richiesta di pagamento è indicata in "Fr. 200'000.-- più interessi al 6% dal 17.12.1993"; quale causa dell'obbligazione figura "danno e pretese creditorie di __________, dipendenti direttamente e indirettamente da difetti della proprietà part. n.__________, alienata da __________ a __________ con atto pubblico del 17.12.1993, rogito n.__________ del notaio avv. __________
B. Su altra domanda dell'avv. __________ per il suo mandante __________, il 15 dicembre 1994 l'Ufficio esecuzione di Lugano ha emesso un secondo precetto esecutivo n.__________ - di contenuto identico al primo - contro la stessa convenuta e sempre allo stesso domicilio dell'escussa, cui è stato notificato il 28 dicembre 1994.
Al secondo PE non è stata interposta opposizione.
C. Il 16 maggio 1995 l'UE ha emesso la comminatoria di fallimento, notificata all'escussa il giorno successivo, nell'esecuzione n.__________ non colpita da opposizione.
D. Con istanza di opposizione tardiva __________ ha chiesto l'ammissione dell'opposizione ex art. 77 LEF, con contestuale declaratoria di nullità della procedura d'esecuzione n.__________, atteso che:
- l'escussa "è stata impedita di fare opposizione al secondo precetto esecutivo notificatole a causa di un errore scusabile, nel quale è stata indotta dall'atteggiamento doloso e contrario alla buona fede della controparte. Infatti __________ ha astutamente inviato a distanza di pochi giorni due precetti esecutivi praticamente identici. E ciò con il solo e manifesto scopo di confondere l'istante. Non si capisce infatti per quale altro giustificato motivo egli possa avere inviato due precetti riferiti allo stesso asserito credito, pagando due volte le relative spese. Tale atteggiamento non è sicuramente degno di protezione" (cfr. istanza p.6 n.8).
E. La Pretore ha respinto l'istanza, ritenendo che siano rimaste allo stadio di puro parlato le argomentazioni dell'escussa secondo cui "avendo ritenuto trattarsi dello stesso precetto ed avendo interposto tempestiva opposizione contro il primo PE (n. __________) non si sarebbe accorta del malinteso".
F. Con l'appello l'escussa ha riproposto le stesse argomentazioni svolte in prima sede.
G. Il creditore appellato ha chiesto la conferma del giudizio pretorile, atteso che:
- sono state formulate due identiche domande d'esecuzione "una presso l'avv. __________ (PE __________), la seconda al domicilio dell'appellante (PE __________)" per il fatto che "all'avv. __________ (in procinto di assentarsi all'estero per diversi giorni) non era possibile accertare, prima della decorrenza di 1 anno dalla rogazione dell'atto di compravendita (17.12.1993), il perdurante o meno rapporto di rappresentanza tra l'avv. __________ e __________. Mentre l'avv. __________ formulava opposizione scritta (ancorché immotivata) al PE __________, l'appellante non interponeva da parte sua opposizione alcuna al PE __________ notificato il 28.12.1994. Considerata la mancata opposizione al PE __________, il sig. __________ con domanda 12 maggio 1995 ha invitato l'UEF di Lugano a proseguire l'esecuzione" (cfr. osservazioni, p.3 n.2/3/4);
- va intersecata ex art. 68 CPC l'espressione "la quale [__________] è stata sorpresa nella sua buona fede dall'agire doloso di __________ " (p.7/8 dell'appellazione): non vi è infatti "atteggiamento doloso e contrario alla buona fede" da parte del precettante poiché "la notifica di due PE all'appellante e al suo legale è avvenuta, come evidenziato sub 2 e 3, in via del tutto cautelativa, sì da evitare che la controparte potesse sollevare, magari anche solo in via defatigatoria, possibili eccezioni di prescrizione nel rapporto contrattuale fra le parti".
Considerato
in diritto:
1. L'art. 77 LEF ammette l'opposizione tardiva quando il debitore sia stato impedito senza sua colpa di fare opposizione nel termine legale (cpv.1), ritenuto che per il cpv.2 l'opposizione tardiva deve essere formulata al giudice entro tre giorni dalla cessazione dell'impedimento con contestuale presentazione o indicazione dei mezzi di prova a giustificazione del ritardo.
a) L'istituto dell'opposizione tardiva è un mezzo straordinario ("ausserordentlicher Rechtsbehelf") di cui può beneficiare l'escusso per ripristinare il termine ormai decorso per interporre opposizione ad un precetto esecutivo, a condizione che se ne realizzino i presupposti (cfr. Kurt Amonn, Grundriss des Betreibungs- und Konkursrechts, Berna 1993, §18 m.29).
b) La prassi giudiziaria è piuttosto restrittiva nell'applicazione dell'art. 77 LEF (cfr. DTF 119 III 11 cons. 4b; Fritzsche/Walder, Schuldbetreibung und Konkurs nach schw. Recht, vol. I, Zurigo 1984, §17 m.48).
2. Presupposto di ogni esecuzione è che sia data la validità della stessa. Una seconda procedura esecutiva, quando ancora è in corso la precedente, costituisce inammissibile pluralità di esecuzioni per lo stesso credito (cfr. Flavio Cometta, Il rigetto provvisorio dell'opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in: Rep 1989 p.344), tanto più se, come nel caso di specie, la seconda procedura è perfettamente identica alla prima che segue di tre soli giorni (emissione del PE n. __________ il 12 dicembre 1994 e del PE n.__________ il 15 dicembre 1994).
Contrariamente all'assunto del precettante, secondo cui sono state formulate due identiche domande d'esecuzione "una presso l'avv. __________ (PE __________), la seconda al domicilio dell'appellante (PE __________)", dai due precetti esecutivi emerge in tutta evidenza la perfetta identità dei due atti, salvo ovviamente nel numero progressivo di esecuzione: in entrambi i casi, la debitrice è indicata con lo stesso recapito in "via __________".
Dai PE nulla emerge della pretesa notifica diretta al patrocinatore dell'escussa.
3. Il precettante assevera che le esecuzioni multiple erano giustificate, al momento della duplice emissione, dallo stato di necessità riconducibile al fatto che "all'avv. __________ (in procinto di assentarsi all'estero per diversi giorni) non era possibile accertare, prima della decorrenza di 1 anno dalla rogazione dell'atto di compravendita (17.12.1993), il perdurante o meno rapporto di rappresentanza tra l'avv. __________ e __________ ".
a) La validità del principio della buona fede nel diritto esecutivo, dedotta dall'art. 2 CC, è stata ripetutamente affermata in termini univoci da dottrina e giurisprudenza. Al giudice è conferita la facoltà di non applicare una norma di diritto quando ne conseguisse un risultato iniquo o comunque in contrasto con l'ordinamento giuridico preso nel suo complesso o con il comune sentimento di giustizia. La buona fede in senso lato va intesa nel diritto esecutivo come un principio generale del diritto che vieta all'autorità e ai privati di servirsi, in ogni ambito delle loro relazioni, di procedimenti sleali e di agire con abuso di diritto e con attitudini contraddittorie (cfr. Flavio Cometta, Il giudice del diritto esecutivo e il principio della buona fede, in: SJZ 1991 p.298).
Il rapporto tra il cpv.1 e il cpv.2 dell'art. 2 CC è controverso, pur essendo chiaro che si tratta di due elementi strettamente connessi: da una parte vi è l'imperativo di un corretto comportamento (cpv.1), dall'altra il divieto di un agire scorretto (cpv.2). Secondo una diffusa opinione, le due norme esprimono lo stesso principio in forma positiva (cpv.1) e negativa (cpv.2): questa è anche l'idea del Tribunale federale secondo cui l'abuso di diritto costituisce violazione del principio della buona fede (cfr. Cometta, op. cit., p.299).
Il principio della buona fede costituisce diritto oggettivo cogente e va applicato d'ufficio dal giudice, a condizione che il beneficiario vi si sia riferito in termini proceduralmente corretti e che se ne realizzino i presupposti.
b) Avuto riguardo alle peculiarità della domanda d'esecuzione quale atto interruttivo della prescrizione, dal profilo soggettivo la parte creditrice sostiene di essersi trovata nella necessità, ritenuta legittima, di chiedere l'emissione di due PE per un unico credito per evitare l'operarsi della prescrizione.
Sebbene siffatto timore fosse ingiustificato - l'effetto interruttivo essendo ricondotto al momento della domanda d'esecuzione, alla sola condizione che la notifica si sia comunque realizzata, sia pure in ritardo - potendo il PE esplicare effetti ex tunc anche nell'ipotesi che la notifica sia dapprima stata tentata invano presso un presunto patrocinatore, va dato atto al creditore che, dal profilo esecutivo, è esclusa a quel momento ogni ipotesi di dolo nel suo comportamento.
c) Ben diversa è invece la situazione quando, accertato che entrambi i precetti sono stati notificati ma solo il primo è stato colpito da opposizione, il creditore dimentica il motivo per cui ha richiesto l'emissione di due PE e si prevale dell'evidente confusione da esso provocata alla controparte, pretendendo di far proseguire la seconda esecuzione. Siffatto modus operandi è in tutta evidenza costitutivo di violazione del principio della buona fede e determina la decadenza del secondo precetto quale esecuzione multipla, come pure di tutti gli atti esecutivi connessi, compresa la comminatoria di fallimento.
4. La carenza del presupposto della valida esecuzione determina il parziale accoglimento del gravame nel senso dei considerandi.
Tassa di giustizia e indennità nei due ordini di giudizio, avuto riguardo al prevalere sostanziale della parte escussa non però per gli argomenti da essa sviluppati, sono da ripartire nel rapporto 2/3 a 1/3, con il rilievo che __________ sarebbe meglio stata ispirata ove avesse fatto capo al rimedio del reclamo.
5. Visto l'esito, la domanda di intersecazione formulata da __________ va disattesa, l'attitudine processuale del creditore - ai limiti del temerario -legittimando le allegazioni di parte escussa.
Richiamati gli art. 77 LEF e 2 CC
PRONUNCIA
1. L’appellazione 11 luglio (recte: agosto) 1995 __________ è parzialmente accolta nel senso dei considerandi.
Di conseguenza la sentenza 3 agosto 1995 della Pretore del Distretto di Lugano è così riformata:
1. "L'istanza 19 maggio 1995 __________, è parzialmente accolta nel senso che l'esecuzione n. __________ dell'UE di Lugano è dichiarata caduca.
2. La tassa di giustizia in Fr. 200.--, da anticipare dall'istante, è a carico per 1/3 di __________ e per 2/3 di __________; __________ rifonderà alla controparte Fr. 100.-- per parte di indennità".
2. La tassa di giustizia d'appello in Fr. 300.--, da anticipare dall'appellante, è a carico per 1/3 di __________ e per 2/3 di __________, il quale rifonderà alla controparte Fr. 150.-- per parte di indennità.
3. Intimazione: - __________
Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente: La segretaria: