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Incarto n. |
B/fc/kc
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In nome |
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La Camera di
esecuzione e fallimenti |
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composta dei giudici: |
Cometta, presidente |
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segretaria: |
Baur Martinelli, vicecancelliera |
statuendo nella procedura fallimentare in via cambiaria dipendente dall’istanza 23 gennaio 1998 presentata da
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__________ rappr. __________
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contro |
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__________ patr. dall'avv. __________
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sulla quale istanza il Segretario assessore della Pretura di Mendrisio-Sud con sentenza 24 aprile 1998 ha così deciso:
“1. L’istanza 23 gennaio 1998 di __________ è accolta, di conseguenza:
1.1. È pronunciato il fallimento di __________, a far tempo da oggi alle ore 14.00.
1.1., 1.2., 1.3., 2., 3. omissis”
Contro questa decisione si è aggravata il 29 aprile 1998 la __________
con un “ricorso per nullità con domanda di effetto sospensivo”;
ritenuti gli estremi per decidere con breve motivazione ex art. 313 bis CPC;
considerato in fatto e in diritto
– che con pronunciato 24 aprile 1998 il Segretario assessore della Pretura di Mendrisio-Sud ha decretato il fallimento cambiario della __________;
– che con atto 29 aprile 1998 la __________ ha sostenuto che mentre non è dato il ricorso ordinario contro un decreto di fallimento in materia cambiaria, conformemente alla giurisprudenza del Tribunale federale, è ammissibile il ricorso per nullità, per cui il ricorso è ricevibile in ordine;
– che ex art. 306 CPC i mezzi per impugnare le sentenze sono:
a) l’appello;
b) il ricorso per cassazione;
c) l’interpretazione;
d) la revisione;
e) la restituzione in intero;
– che ex art. 146 CPC la nullità della sentenza contro la quale è dato il rimedio dell’appello o della cassazione può essere proposta soltanto nei limiti e secondo le forme stabilite per questi mezzi di impugnazione, ritenuto che con l’introduzione dell’art. 146 CPC il legislatore ticinese ha infatti sancito la prevalenza del principio di impugnazione su quello della nullità (Cocchi/Trezzini, CPC, ad art. 146 n. 1);
– che è principio giurisprudenziale e dottrinale indiscusso che, in materia di esecuzione cambiaria la decisione con cui il giudice accorda o rifiuta il fallimento non è suscettibile di ricorso all’autorità giudiziaria superiore, non permettendo l’art. 189 cpv. 2 LEF di applicare l’art. 174 LEF trattandosi di silenzio qualificato (cfr. CEF 4 luglio 1995 in re B.B. c. A.L. N. SA, 24 settembre 1990 in re T.I. SA c. C. SA, 10 ottobre 1989 in re H.P.K. c. A. SA cons. 1 e 14 luglio 1987 in re B.P. SA c. A.I.E. SA cons. 1; TF (CEF) 11 marzo 1985 in re C. c. P. SA in Rep 1986 p. 33; CEF 14 maggio 1982 in re P. SA c. B. in Rep 1983 p. 141; Amonn / Gasser, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Berna 1997, § 38 n. 42 p. 302; Pierre Robert Gilliéron, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, Losanna 1993; Antoine Favre, Droits des poursuites, Friborgo, 1974 p. 282; Fritzsche / Walder, Schuldbetreibung und Konkurs nach schw. Recht, vol. II, 2.ed., Zurigo 1968 p. 28);
– che la soluzione del legislatore va condivisa poichè si innesta sul principio di celerità che caratterizza l’istituto dell’esecuzione cambiaria, atteso che l’escusso può far valere i suoi diritti con l’opposizione al PE e ritenuto che il giudizio di primo grado in materia di rigetto è impugnabile. Contro la declaratoria di fallimento non è dato pertanto un rimedio ordinario di diritto, ma unicamente il ricorso di diritto pubblico al Tribunale federale (Amonn/Gasser, op. cit. § 38 n. 43 p. 302);
– che pertanto “il ricorso per nullità” 29 aprile 1998 della __________ va dichiarato irricevibile siccome formalmente improponibile;
– che al gravame presentato dalla __________ non è stato concesso effetto sospensivo,
– che la fallita è rinviata, se del caso, all’istituto della rivocazione del fallimento ex art. 195 LEF, proponibile al Pretore nel periodo intercorrente tra la scadenza dei termini per le insinuazioni dei crediti e la declaratoria di chiusura del fallimento (art. 195 cpv. 2 LEF) nell’ipotesi in cui la fallita provi che tutti i debiti sono stati estinti (art. 195 cpv. 1 n. 1 LEF), oppure ove produca una dichiarazione scritta di tutti i creditori con cui ritirano le loro insinuazioni (art. 195 cpv. 1 n. 2 LEF) o quando sia intervenuto un concordato (art. 195 cpv. 1 n. 3 LEF), ritenuto che in caso di revoca del fallimento, la qui appellante sarà reintegrata nella libera disposizione del suo patrimonio;
– che il gravame della __________ va respinto con il carico della tassa di giustizia alla ricorrente (art. 52 e 61 cpv. 1 OTLEF), mentre non si assegnano indennità alla controparte cui non è stato trasmesso l’atto di “ricorso” per le osservazioni;
– che non essendo stato concesso l’effetto sospensivo, gli effetti della declaratoria di decozione restano quelli fissati nel giudizio pretorile, con momento determinante indicato nel 24 aprile 1998 alle ore 14.00;
richiamati gli art. 188 e 189 LEF e 313 bis CPC
pronuncia 1. Il “ricorso per nullità” 29 aprile 1998 della __________, è dichiarato irricevibile.
2. La tassa di giustizia di Fr. 750.--, è a carico della __________.
3. Intimazione:
– __________
Comunicazione alla Pretura di Mendrisio-Sud.
per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente La segretaria