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Incarto n. |
4 maggio 1999/FC/fb
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In nome |
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La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello |
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quale Autorità giudiziaria superiore dei concordati |
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composta dei giudici: |
Cometta, presidente |
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segretaria: |
Baur Martinelli, vicecancelliera |
statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 5 giugno 1997 alla Pretura del Distretto di Riviera da
__________
postulante il beneficio del concordato;
sulla quale istanza il Pretore ha così pronunciato, per quanto qui di rilievo, l'11 febbraio 1999:
"1. Il concordato ordinario proposto ai propri creditori da __________, è omologato alle seguenti condizioni:
- pagamento integrale del credito di 1. classe entro 30 giorni dalla crescita in giudicato della presente decisione;
- pagamento di un dividendo del 10,9% ai creditori di 3. classe entro 30 giorni dalla crescita in giudicato della presente decisione;
2. Al creditore __________ è assegnato un termine di 20 giorni per promuovere azione dinanzi alla Pretura di Riviera, intesa all'accertamento del suo credito, insinuato per fr. 23'607.15 ed integralmente contestato, sotto comminatoria che in caso di omissione perderà il diritto alla garanzia del dividendo";
sentenza tempestivamente dedotta in appello dalla
Cassa cantonale di compensazione AVS/AI/IPG/AD, Bellinzona
con atto 22 febbraio 1999 chiedente:
"1. Il ricorso è accolto.
2. Di conseguenza, la sentenza impugnata viene annullata, affinché il Pretore proceda all'accertamento dell'ammontare dei contributi paritetici AVS/AI/IPG/AD/AF dovuti per il periodo della moratoria concordataria, segnatamente l'anno 1998 e 1999, quest'ultimo fino alla prolazione della successiva sentenza. L'importo verrà conglobato tra i creditori della massa. Nessuna spesa ulteriore verrà considerata.
I creditori di terza classe aventi diritto al dividendo corrispondono a fr. 377'038.05 anziché fr. 570'686.30, come indicato nella sentenza impugnata.
Il dividendo spettante ai creditori __________ e __________ non verrà prelevato dall'importo messo a disposizione della società, pari a fr. 96'356.70, ma dovrà essere corrisposto con versamento supplementare, a titolo di garanzia, su un conto bancario intestato alla società __________ ";
ritenuto
IN FATTO
A. Con istanza 5 giugno 1997 __________ ha chiesto una moratoria per concordato ordinario sulla base di documentazione contabile al 31 dicembre 1996, attestante una perdita riportata di complessivi fr. 449'411.02 su un capitale azionario di fr. 50'000.--.
In sede di discussione, il patrocinatore dell'istante ha prospettato un dividendo concordatario superiore al 20%, "ritenuto che da parte di alcuni azionisti vi è la rinuncia o perlomeno la proposta di rinuncia al credito figurante alla posizione correntisti" (cfr. verbale 18 giugno 1997). Nella stessa circostanza era stato evidenziato come di recente il capitale azionario fosse stato portato a "fr. 100'000.-- mediante compensazione di un credito vantato da __________ ", con contestuale stralcio del credito corrispondente.
Il 20 giugno 1997 il Pretore ha concesso una moratoria di sei mesi, poi prorogata di altri sei mesi con decreto 23 dicembre 1997.
B. Con sentenza 11 febbraio 1999, resa poco meno di otto mesi dopo la scadenza del termine di moratoria di un anno, l'Autorità giudiziaria inferiore dei concordati ha ritenuto raggiunta la doppia maggioranza richiesta per l'omologazione secondo la prima ipotesi dell'art. 305 cpv. 1 LEF, avendo aderito 10 creditori di terza classe, su 18, rappresentanti fr. 244'693.35, corrispondenti - anche se solo per poco più di fr. 400.-- - almeno ai due terzi dell'ammontare complessivo dei crediti entranti in linea di conto, nel caso di specie fr. 244'287.96 (su fr. 366'431.95).
Il primo giudice ha ammesso al beneficio del dividendo concordatario anche il credito "mutuanti" per fr. 146'576.70 di creditore innominato, credito "desunto dal bilancio provvisorio 30 aprile 1998 per fr. 429'398.37, ridotto a fr. 146'576.70 a seguito della rinuncia da parte di un creditore ad un mutuo di fr. 282'821.67 facente parte di questa posizione, rinuncia vincolata all'omologazione del concordato (doc. G)".
a) Il citato doc. G, prodotto contestualmente alla relazione 19 giugno 1998 del Commissario del concordato avv. __________ si compendia nella dichiarazione resa da __________ - amministratore con __________ ta della __________ - al Commissario in questi termini: "riferendoci alla società summenzionata [n.d.r.: __________] le confermiamo che a titolo fiduciario siamo disposti a rinunciare integralmente al prestito di fr. 282'821.67 accordato alla __________, in caso d'omologazione del concordato".
b) Merita approfondimento la questione connessa alla rinuncia di far valere un credito di fr. 282'821 da parte di creditori innominati.
Nella relazione del Commissario per l'assemblea dei creditori del 25 maggio 1998 già era messo in rilievo che alla voce passiva "prestiti" si registra una somma di fr. 146'576.70, quando "in realtà tale posizione era contabilizzata per fr. 429'398.37, ritenuto come alcuni titolari dei prestiti hanno rinunciato alla somma di fr. 282'821.67".
Dal verbale dell'assemblea dei creditori del 25 maggio 1998 emergono le risposte date dal Commissario avv. __________ all'avv. __________, patrocinatore di alcuni creditori, nel senso che:
- "a domanda il Commissario precisa che tra coloro che hanno rinunciato alla somma di fr. 282'821.67 non figurano persone rappresentate dall'avv. __________ ";
- "il Commissario non si esprime sulla domanda a sapere chi sono i terzi o coloro che assicurano il finanziamento del concordato in ragione di fr. 32'500.-- come previsto nella relazione";
- "il Commissario del concordato precisa, così richiesto, che la gestione della liquidità, in particolare degli incassi è stata curata dalla __________, a far tempo dalla sua nomina come Commissario, precisando altresì di essere sempre stato in contatto con i responsabili di detta Fiduciaria. Egli precisa inoltre, che così sono pure stati gestiti i debiti della massa, tant'è che di essi non vi è traccia nella relazione. L'avv. __________ meri si riserva di esperire gli accertamenti che ritiene necessari al riguardo. Il Commissario ne prende atto, osservando di non aver mai avuto nessun motivo di esperirli egli stesso".
c) Dal contratto leasing 21/28 giugno 1994 con __________ risulta che __________ ha l'indirizzo postale __________
C. Il primo giudice ha poi ammesso un credito di fr. 18'590.-- di __________ e __________, peraltro dovuto sulla base di un pronunciato pretorile in materia di rigetto provvisorio dell'opposizione.
I debiti di massa sono stati cifrati in complessivi fr. 24'768.15, con riferimento al doc. DD da cui si rileva che a tale titolo sono stati ammessi a favore della ricorrente Cassa cantonale di compensazione i contributi:
- 1997 da giugno a dicembre fr. 4'097.15
- 2. trimestre 1998 fr. 1'685.30
totale fr. 5'782.45
D. La ricorrente avversa l'omologazione pretorile sostanzialmente per tre motivi:
a) i debiti di massa per contributi paritetici alle assicurazioni sociali riferiti ai salari versati nel 1998 e fino all'11 febbraio 1999 non sono stati considerati, la sentenza di omologazione riprendendo i dati commissariali della relazione datata 4 settembre 1998 e il Commissario avendo omesso di allestire le corrispondenti distinte dei salari;
b) nel computo delle maggioranze è stato erroneamente considerato il credito di fr. 18'590.-- vantato da __________ e __________ a titolo di deposito in garanzia per il contratto di locazione;
c) il Pretore ha considerato erroneamente crediti chirografari per complessivi fr. 570'686.30 in luogo di fr. 366'431.95, donde un dividendo concordatario ben superiore al prospettato 10,9%. Infatti agli atti non vi è alcuna insinuazione dei titolari dei prestiti di fr. 146'576.70 e di conseguenza sono sconosciuti i beneficiari del dividendo; va altresì dedotto l'importo di fr. 73.40 riferito alla creditrice __________, essendo dovuti solo fr. 10'606.10 in luogo di fr. 10'679.50.
E. Con osservazioni 22 marzo 1999 __________ ha chiesto la reiezione del gravame con protesta di spese e ripetibili, ritenuto che:
- non vi è stata alcuna negligenza del Commissario, ritenuto che __________ ha provveduto in data 9 dicembre 1998 all'invio alla Cassa cantonale di compensazione della dichiarazione dei salari riferiti al 1998 e che i salari fino all'11 febbraio 1999 formeranno oggetto di dichiarazione alla fine del 1999;
- il credito di fr. 18'590.-- vantato da __________ e __________ è fondato sulle pattuizioni contrattuali e trova conforto nella decisione pretorile di rigetto;
- il prestito di fr. 146'576.70 al portatore innominato va riconosciuto perché il Commissario ha desunto questo debito della società dalla contabilità che gli è stata messa a disposizione: egli ha potuto accertarne la fondatezza perché dal rapporto di revisione all'ultima assemblea degli azionisti risultava che la contabilità era tenuta in modo corretto e ogni posizione contabile era giustificata. Va pure rilevato che "parte dei correntisti al portatore hanno rinunciato al loro credito ai fini di giungere all'omologazione del concordato" e che la carenza d'identità dei correntisti per fr. 146'576.70 è inidonea a negarne il riconoscimento, "anche perché l'autorità fiscale ha sempre accettato questa posizione contabile così come presentata".
Considerato
IN DIRITTO
1. Contro il giudizio di omologazione del concordato è data facoltà d'appello alla CEF quale Autorità giudiziaria superiore dei concordati (cfr., tra le tante, CEF 9 luglio 1991 in re A. R., in Rep. 1992, p. 306; CEF 24 marzo 1989 in re L. SA; CEF 20 maggio 1987 in re A.M., in Rep. 1989, p. 208 cons. 1; Rep. 1985, p. 39).
I creditori che si sono opposti all'omologazione in sede di udienza sono legittimati all'impugnazione ex art. 307 LEF (Flavio Cometta, La procedura concordataria nel nuovo diritto, in: La revisione della legge federale sulla esecuzione e sul fallimento, Collana CFPG vol. 16, Lugano 1996, n. 11.1.1.c, p. 150).
Nel caso di specie la Cassa cantonale di compensazione, nella sua qualità di creditrice che si è opposta all'omologazione, è legittimata all'impugnazione.
2. In sede di appello è esclusa la facoltà di addurre nuovi fatti, prove ed eccezioni (art. 22 cpv. 4 LALEF e contrario; Cometta, op. cit., n. 11.1.4. p. 153).
3. Va dapprima esaminata la censura sulla liceità dell'ammissione del credito di fr. 18'590.-- vantato da __________ e __________: infatti, se fondata, determinerebbe la non omologazione del concordato per carenza del presupposto dell'adesione da parte della maggioranza dei creditori rappresentanti almeno i due terzi dell'ammontare complessivo dei crediti entranti in linea di conto (art. 305 cpv. 1 LEF, prima ipotesi, la seconda essendo già d'acchito esclusa).
a) Per l'art. 305 cpv. 3 LEF il giudice del concordato decide se e per quale somma si debbano computare anche i crediti contestati, senza che ne rimanga pregiudicata la questione della consistenza dei medesimi.
b) Tenuto conto del principio di celerità che informa anche la procedura concordataria (Rep. 1990, p. 309, il giudice deve valutare i crediti entranti in linea di conto secondo un criterio di verosimiglianza che non occorre raggiunga il grado richiesto per il giudizio sul riconoscimento di debito ex art. 82 LEF legittimante il rigetto provvisorio dell'opposizione.
Infatti, sulla base delle conclusioni che il commissario deve esprimere nella sua relazione (cfr. CEF 18 agosto 1994 in re M. & Cie SA cons. 8c e 5 luglio 1994 in re B. S. cons. 3; sentenza 18 aprile 1983 della Schuldbetreibungs- und Konkurskommission del Tribunale d'appello del Canton Lucerna, in: LGVE 1983 I, p. 83, n. 48; Hans Glarner, Das Nachlassvertragsrecht nach schweizerischem SchKG, Zurigo, 1967, p. 52 s.), il primo giudice è tenuto a procedere secondo il criterio della verosimiglianza prima facie o verosimiglianza apparente, il cui grado è più facilmente raggiungibile della verosimiglianza in senso stretto secondo l'art. 82 LEF: ove ancora sussistessero dubbi, sarà opportuno optare per l'ammissione del credito contestato, per evitare che non vi sia sufficiente copertura al momento dei riparti relativi ai crediti contestati (cfr. sentenza 7 agosto 1969 della Schuldbetreibungs- und Konkurskommission del Tribunale d'appello del Canton Lucerna, in: Max. XI, p. 742, n. 723; Cometta, op. cit., n. 7.2.b, p. 143; Fritzsche/Walder, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, vol. II, 3. ediz., Zurigo 1993, § 74 n. 7).
c) Se il commissario non ha ammesso il credito solo perché il debitore l'ha contestato senza dare alcuna spiegazione e se agli atti nulla vi è a sostegno dell'apodittica contestazione, è dovere dell'autorità giudiziaria inferiore dei concordati valutare se vi sono elementi tali da far superare alla tesi creditoria l'asticella della verosimiglianza apparente: siffatto apprezzamento rientra negli ampi poteri che la discrezionalità gli consente, ritenuto che si tratta di valutazione prima facie in procedura che in linea di principio non consente particolari approfondimenti istruttori e avuto altresì riguardo alla massima secondo cui, in questa fase procedurale, il dubbio profitta al creditore (cfr. CEF 5 luglio 1994 in re B. S. cons. 4: nel caso esaminato, il pretore non aveva ammesso un credito fatto valere con petizione e confortato da un documento che, preso a sé stante in procedura sommaria, sarebbe stato suscettibile di costituire riconoscimento di debito; per contro, le considerazioni di risposta di parte avversa, riconvenzionale inclusa, erano ben lungi, già ad un esame prima facie, dal raggiungere un grado di pari verosimiglianza apparente).
d) Nel caso di specie, decisivo è il fatto che il credito di fr. 18'590.-- su cui vi è disputa già ha formato oggetto della decisione pretorile 20 gennaio 1997 di rigetto provvisorio dell'opposizione: ne consegue che non solo è stata raggiunta la soglia della verosimiglianza prima facie - già sufficiente per il cons. 3b sopra ricordato - ma anche quella superiore della verosimiglianza in senso stretto secondo l'art. 82 cpv. 1 LEF, supportata anche da pronunciato giudiziale cresciuto in giudicato formale.
Il primo giudice si è pertanto determinato correttamente, riconoscendo il credito di fr. 18'590.-- a favore di __________ e __________ quale posta computabile ai fini dell'omologazione del concordato.
Altra questione - che qui non occorre approfondire - è invece la contabilizzazione di tale importo dopo il suo versamento, ritenuto comunque che si avrà in tal caso la sua attivazione quale posta debitori.
4. Sono stati considerati debiti di massa per complessivi fr. 24'768.15 (doc. DD), tra cui fr. 4'097.15 e fr. 1'685.30 per contributi paritetici alle assicurazioni sociali per i periodi da giugno a dicembre 1997 e dal 1. aprile 1998 al 30 giugno 1998.
Limitatamente ai contributi paritetici, la Cassa cantonale di compensazione ha evidenziato come l'importo complessivo riconosciutole in fr. 5'782.45 non corrisponda a quanto le spetta, già per il fatto che in tutta evidenza mancano i contributi riferiti al 1. trimestre 1998 e quelli per il periodo dal 1. luglio 1998 all'11 febbraio 1999.
L'appellante chiede pertanto che il computo esatto dei contributi venga fatto sulla base degli stipendi versati ai dipendenti e che tale importo venga riconosciuto quale debito di massa e pagato integralmente.
La __________ è invece dell'avviso che non vi è stata alcuna negligenza del Commissario, ritenuto che essa ha provveduto in data 9 dicembre 1998 all'invio alla Cassa cantonale di compensazione della dichiarazione dei salari riferiti al 1998 e che i salari fino all'11 febbraio 1999 formeranno oggetto di dichiarazione alla fine del 1999.
a) È incontestato che i contributi paritetici alle assicurazioni sociali, calcolati sugli stipendi versati ai dipendenti della __________ durante il periodo della moratoria concordataria, costituiscono debito di massa da pagare integralmente. Rientra nei doveri del Commissario comunicare alla Cassa cantonale di compensazione la massa salariale versata fino al momento topico, affinché quest'ultima possa provvedere all'esatto computo di tali contributi fino al momento dell'omologazione e l'autorità giudiziaria inferiore dei concordati deve verificare se siffatta incombenza è stata ossequiata.
Nel caso di specie la questione non è stata correttamente compresa, non potendosi attendere - come erroneamente prospettato da __________ - la fine del 1999 per calcolare e pagare i contributi paritetici riferiti al periodo fino all'11 febbraio 1999, con il rischio che in caso di mancato pagamento potrebbe darsi la decadenza del concordato (sulla nozione, cfr. Cometta, op. cit., n. 12, p. 156 s.), in particolare la sua revocazione limitata nei confronti della creditrice Cassa cantonale di compensazione.
b) Il principio del divieto dei nova in sede di impugnazione in materia di procedura concordataria non consente di determinare l'ammontare dei contributi paritetici costituenti debito di massa. L'incarto deve pertanto essere retrocesso al primo giudice perché proceda al loro computo, ritenuto che dovrà altresì vegliare affinché vi siano disponibilità finanziarie sufficienti a garantire che l'importo stabilito possa anche essere effettivamente versato, con la comminatoria che in caso contrario non potrà darsi corretta omologazione del concordato.
5. Resta da esaminare se è ammissibile riconoscere il dividendo concordatario a creditore innominato.
a) Il primo giudice ha ammesso al beneficio del dividendo concordatario anche il credito "mutuanti" per fr. 146'576.70 di creditore innominato, credito "desunto dal bilancio provvisorio 30 aprile 1998 per fr. 429'398.37, ridotto a fr. 146'576.70 a seguito della rinuncia da parte di un creditore ad un mutuo di fr. 282'821.67 facente parte di questa posizione, rinuncia vincolata all'omologazione del concordato (doc. G)".
Come già è stato evidenziato nelle considerazioni fattuali sub B.a), dalla dichiarazione 22 maggio 1998 della __________ e per essa del suo amministratore __________ - prodotta quale doc. G con la relazione 19 giugno 1998 del Commissario del concordato - emerge una strana rinuncia che si compendia nella formulazione, non priva di ambiguità per il suo ermetismo, secondo cui "a titolo fiduciario siamo disposti a rinunciare integralmente al prestito di fr. 282'821.67 accordato alla __________ ".
b) Discutibile è in questo contesto il fatto che il Commissario abbia potuto ammettere il credito per "prestiti" per fr. 146'576.70 a favore di creditore innominato.
L'incertezza su chi si celi dietro lo status di innominato ha stimolato la formulazione di domande pertinenti in sede di assemblea dei creditori del 25 maggio 1998: il verbale assembleare sconcerta per il tono evasivo che lo connota. Del tutto inidonee a perseguire la necessaria trasparenza sono espressioni quali: "il Commissario non si esprime sulla domanda a sapere chi sono i terzi o coloro che assicurano il finanziamento del concordato in ragione di fr. 32'500.-- come previsto nella relazione", o ancora: "il Commissario del concordato precisa, così richiesto, che la gestione della liquidità, in particolare degli incassi è stata curata dalla __________, a far tempo dalla sua nomina come Commissario, precisando altresì di essere sempre stato in contatto con i responsabili di detta Fiduciaria. Egli precisa inoltre, che così sono pure stati gestiti i debiti della massa, tant'è che di essi non vi è traccia nella relazione. L'avv. __________ [n.d.r.: patrocinatore di alcuni creditori, poco propenso all'ermetismo] si riserva di esperire gli accertamenti che ritiene necessari al riguardo. Il Commissario ne prende atto, osservando di non aver mai avuto nessun motivo di esperirli egli stesso".
c) Né si può seguire __________ quando assevera a p. 4 delle osservazioni che il commissario ha desunto questo debito della società dalla contabilità e ha potuto "accertare la fondatezza di questa posizione passiva anche perché dal rapporto di revisione riferito all'ultima assemblea degli azionisti risultava che la contabilità era stata tenuta in modo corretto e che ogni posizione contabile era giustificata". È infatti sufficiente il rilievo che l'ufficio di revisione procede secondo canoni formali e nulla induce a ritenere che il prestito dell'innominato fosse anche criptato internamente.
d) L'autorità inferiore dei concordati non poteva però prescindere, in sede di omologazione, dal conoscere con esattezza il nome del creditore innominato, anche in considerazione di ipotizzabili violazioni di norme penali che nel Cantone Ticino in materia di concordati talvolta sogliono essere disattese.
È sempre opportuno ripetere che il diritto esecutivo federale è disciplina al limite di più settori del diritto, di cui presuppone la corretta nozione, sui quali deve vegliare affinché si dia vigile attuazione del principio del suum cuique tribuere, correlato a quelli del honeste vivere e del neminem laedere (vivere onestamente, non ledere nessuno, dare ad ognuno ciò che gli spetta), che sfocia nella parità di trattamento per creditori e debitori nel rispetto della legislazione vigente.
Il sistema del diritto esecutivo federale è in sé (quasi) perfetto e contribuisce a distribuire a ciascuno quello che gli spetta, a condizione però che ogni interessato svolga, con attenzione e diligenza, quanto occorra a tutela dei propri diritti e senza delegare ad altri funzioni di controllo che, purché lo si voglia, molti sarebbero in grado di svolgere. La cura necessaria va posta sugli aspetti penali che possono pregiudicare il corretto svolgimento della procedura di esecuzione forzata. L'aiuto decisivo del diritto penale nel reprimere i crimini e i delitti nel fallimento e nell'esecuzione per debiti (art. 163-171bis CP), come pure per perseguire le contravvenzioni per inosservanza da parte del debitore o di terzi di norme della LEF (art. 323-324 CP) o correlate (inosservanza delle norme legali sulla contabilità, art. 325 CP), senza omettere la contravvenzione ex art. 292 CP, deve costituire valido deterrente contro manovre scorrette e fraudolente. In questa direzione si è peraltro già mosso il legislatore ticinese con l'istituto dell'ispettore di esecuzione e fallimenti (art. 10 LALEF).
La Camera di esecuzione e fallimenti non può pertanto limitarsi al solo esame degli aspetti di diritto esecutivo federale, quando dagli atti dell'incarto emergono elementi suscettibili di ulteriori sviluppi, siano essi di natura penale, disciplinare, deontologica e quant'altro. È infatti suo specifico compito procedere ai necessari adempimenti, ritenuto che le segnalazioni vanno attuate in termini comprensibili per il destinatario e compatibilmente con le emergenze fattuali e in diritto già acquisite (Flavio Cometta, Commentario alla LPR, Lugano 1998, n. 3 agli art. 21-24 LPR, p. 260-262). Sono quindi atti dovuti quelli imposti all'autorità di vigilanza di trasmettere al Ministero pubblico per le incombenze penali una copia della sentenza a valere quale notifica formale ex art. 4 e 181 CPP, in relazione a specifici considerandi che vanno indicati partitamente e per quanto possibile in modo conforme allo stato degli atti. Pure imposto - dall'art. 14 cpv. 2 LEF - è il dovere dell'Autorità cantonale di vigilanza e dell'Autorità giudiziaria superiore dei concordati di promuovere una procedura disciplinare nei confronti degli organi d'esecuzione forzata, quando vi siano elementi concreti atti a costituire violazione dei doveri d'ufficio. Lo stesso vale per il procedimento disciplinare contro un avvocato iscritto all'Ordine degli avvocati del Cantone Ticino per infrazione alla LAvv, al RAvv, alla TOA e alle norme deontologiche: in siffatta evenienza, copia della sentenza sarà trasmessa alla Commissione di disciplina dell'Ordine.
A questi adempimenti la Camera di esecuzione e fallimenti si è sempre attenuta (Cfr., tra tante, CEF 15 dicembre 1998 su ricorso Banca U. SA cons. 2 i.f.; CEF 14 settembre 1998 su ricorsi Ministero pubblico, Banca A. e Banca C. cons. 4; CEF 15 luglio 1998 in re Stato del Cantone Ticino e Confederazione svizzera c. G. V. cons. 6c ("La Cassa di compensazione P., cui sarà inviata copia di questa sentenza, potrebbe altresì attivarsi in ordine all'ipotesi del reato di conseguimento fraudolento di un concordato giudiziale ex art. 170 CP"); CEF 16 febbraio 1998 in re C. R. SA cons. 5; CEF 20 maggio 1997 in re Comune di B. contro i coniugi X. e Y. (sui contenuti, si veda Flavio Cometta, L'incidenza della Convenzione europea dei diritti dell'uomo sul diritto esecutivo svizzero, in: Il Ticino e il diritto, Raccolta di studi pubblicati in occasione delle Giornate dei giuristi svizzeri 1997, Collana CFPG blu vol. 2, Lugano 1997, p. 323-326, n. 31), sentenza confermata in STF [CEF] 18 giugno 1997 (inc. 7B.133/1997); CEF 23 aprile 1997 in re W. Z. cons. 5.1.c-d e cons. 5.2.f-g ("A questo stadio di procedura e sulla base degli indizi che emergono non appena si tenti di approfondire qualche dato di fatto, già risultano elementi tali da esigere l'intervento dell'autorità penale, in ordine ai reati di conseguimento fraudolento di un concordato giudiziale (art. 170 CP), con possibile estensione anche ad eventuali terzi che compiano a vantaggio del debitore atti tali da indurre in errore sulla situazione patrimoniale del beneficiario del concordato, come pure - visto il notevole sbilancio tra passivi (fr. 48'115'843.--) e attivi (fr. 1'250'000.-- che il Commissario conta di reperire) - per cattiva gestione ex art. 165 CP e, se del caso, omissione della contabilità ex art. 166 CP"); CEF 18 aprile 1997 in re C. SA c. D. C. cons. 4 (con il rilievo che la notifica al Ministero pubblico per gli incombenti di cui al cons. 4 è nel frattempo sfociata nei due decreti d'accusa 6 luglio 1998 contro D. C. e M. B. per conseguimento fraudolento di un concordato giudiziale); CEF 3 luglio 1996 in re C. P. c. G. R. e D. d. c., confermata in DTF 122 III 335-337; CEF 20 aprile 1995 in re F. J. B. cons. 3 (cfr. Cometta, La procedura concordataria nel nuovo diritto, p. 140-142); CEF 22 febbraio 1995 in re J. S. cons. 3, 6-8 e 10-11; CEF 24 novembre 1994 in re V. V. cons. 5 (cfr. Cometta, in: Rep. 1995, p. 38-40, n. 10); CEF 24 marzo 1989 in re Z. c. Conc. L. SA, in: Rep. 1990, p. 309-317 ("Il commissario è un organo ufficiale dello Stato cui compete l'equanime salvaguardia dei legittimi interessi dei creditori e del debitore: cura particolare dovrà essere messa anche nella prevenzione di illeciti penali").
e) È qui opportuno ricordare la commistione di incombenze che caratterizza l'Autorità giudiziaria superiore dei concordati e si sviluppa in varie funzioni, non sempre del tutto evidenti a chi pratichi questa disciplina in modo solo saltuario, come:
- autorità giudiziaria d'appello in tema di concessione della moratoria concordataria;
- autorità giudiziaria d'appello contro il giudizio pretorile in tema di omologazione del concordato;
- autorità di ricorso ex art. 17 LEF contro la decisione pretorile in materia di determinazione dell'onorario del commissario ex art. 55 cpv. 1 OTLEF;
- autorità di vigilanza sulla corretta attuazione di ogni questione d'ordine giuridico-amministrativo in connessione alla procedura concordataria ex art. 293 ss. LEF. La Camera di esecuzione e fallimenti quando agisce in funzione di autorità giudiziaria superiore dei concordati può procedere non solo quale autorità d'appello in materia sommaria ex art. 25 cpv. 2 lett. a LEF ma anche come autorità cantonale di vigilanza di grado unico, cui compete la sorveglianza sulla corretta attuazione di ogni questione d'ordine giuridico-amministrativo in connessione alla procedura concordataria ex art. 293 ss. LEF. In siffatta qualifica la CEF non è vincolata dalle domande delle parti ed è legittimata a formulare rilievi di interesse generale per favorire nel Cantone Ticino l'applicazione uniforme del diritto esecutivo federale e del diritto processuale cantonale. All'Autorità giudiziaria superiore dei concordati competono altresì funzioni ispettive nel senso dell'art. 10 cpv. 5 LALEF, disciplinari ex art. 11 LALEF e oneri formativi e di aggiornamento permanente (art. 10 cpv. 6 LALEF). Va ricordato che con la revisione della LEF, in vigore dal 1. gennaio 1997, è ora più che mai di fondamentale importanza la funzione del commissario, come pure il ruolo del giudice del concordato (Cometta, Commentario alla LPR, n. 3.6.2.3.d all'art. 1 LPR, p. 64).
Nel caso di specie, avuto riguardo al divieto di nova in questa sede ricorsuale, occorre rinviare i necessari accertamenti preliminari - volti a determinare se vi sono le premesse per avviare dapprima un procedimento disciplinare ex art. 14 cpv. 2 LEF - ad altra fase procedurale, il cui primo atto istruttorio consisterà nel sentire il Commissario e il suo ausiliario, in particolare l'amministratore della __________.
f) In attuazione dei principi sopra richiamati, è di immediata comprensione che il nome del creditore è indispensabile per poterne determinare le modalità di partecipazione al concordato oltre che per assicurarne, in ultima analisi, anche la corretta tutela dei diritti procedurali, come pure per garantire gli interessi di tutti i creditori e i debitori coinvolti nell'omologazione. Dal profilo penale occorre poi tenere presente che dietro l'innominato potrebbe anche celarsi il debitore stesso o persona che per il principio di trasparenza finirebbe con l'identificarsi con esso, ad esempio quale azionista totalitario o con un consistente pacchetto azionario. L'ipotesi di un conseguimento fraudolento di un concordato giudiziale ex art. 170 CP può per contro essere esclusa con facilità quando sono noti tutti gli attori della vicenda concordataria.
Ne consegue che il credito, ammesso quale chirografario per fr. 146'576.70 a favore di creditore innominato, va depennato dalle pretese riconosciute e al beneficio del dividendo concordatario, già per il fatto che non è stato insinuato nelle forme di rito, atteso che l'eventuale riscontro nei libri contabili servirebbe solo agli adempimenti ex art. 300 cpv. 1 secondo periodo LEF (dovere del Commissario di inviare, con lettera semplice, una copia della pubblicazione ai creditori dei quali sia conosciuto il nome e il domicilio, cfr. Alexander Vollmar, Basler Kommentar zum SchKG, n. 7 all'art. 300 LEF, con convincente motivazione; d'altro avviso, ma imprecisi nella loro apoditticità, Amonn/Gasser, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6. ediz., Berna 1997, § 54 n. 57, p. 457; Daniel Hunkeler, Das Nachlassverfahren nach revidiertem SchKG, Friborgo 1996, n. 882, p. 232; Pierre-Robert Gilliéron, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3. ediz., Losanna 1993, p. 436).
g) Ai fini del presente contenzioso, il non riconoscimento di un credito chirografario di fr. 146'576.70 trae seco l'aumento del dividendo concordatario riferito ai crediti entranti in linea di conto. Anche per questo motivo, l'incarto è retrocesso al primo giudice per i necessari adeguamenti.
6. In parziale accoglimento del gravame, gli atti vanno pertanto retrocessi all'Autorità giudiziaria inferiore dei concordati affinché:
a) calcoli con esattezza - con la collaborazione della Cassa cantonale di compensazione, del Commissario e della __________ - i contributi alle assicurazioni sociali riferiti ai salari versati nel periodo di computo entrante in linea di conto (con dies a quo il 20 giugno 1997, quale momento di concessione della moratoria concordataria, e dies ad quem quello del giudizio di omologazione dell'11 febbraio 1999) a valere quali debiti di massa da pagare integralmente con i fondi messi a disposizione ex art. 306 cpv. 2 n. 2 LEF (corrispondenti a fr. 96'356.70, come risulta dai cons. 8-9 della sentenza impugnata);
b) depenni il credito chirografario di fr. 146'576.70, erroneamente riconosciuto a creditore innominato, riducendo di conseguenza i crediti di terza classe al beneficio del dividendo concordatario - indicati nel cons. 9b del giudizio impugnato - a fr. 424'109.60 (= fr. 570'686.30 - fr. 146'576.70);
c) ricalcoli - esperiti i due pregressi correttivi - la percentuale concordataria ai creditori di terza classe, ben superiore al 10,9% indicato al dispositivo n. 1.
7. Le aritmie procedurali riscontrate già inducono a preannunciare al Commissario e alla __________ - il cui ruolo sembra essere quello di ausiliario, pur se non è ancora ben chiaro se solo di fatto o anche di diritto, in particolare per quanto riguarda il suo amministratore __________ - che la scrivente Camera approfondirà eventuali aspetti d'ordine disciplinare che vi fossero sottesi, con riferimento al cons. 5.
8. A futura memoria va ricordato che, per il principio di celerità che informa la procedura concordataria (Rep. 1990, p. 309), il giudizio sull'omologazione va pronunciato a breve termine (art. 304 cpv. 2 LEF) dopo l'udienza di omologazione, intendendosi con siffatta formulazione in linea di principio una decina di giorni, riservati casi eccezionali che esigono tempi maggiori. Nel caso di specie, vi è stata una reiterazione di atti che hanno procrastinato l'atto conclusivo per oltre sette mesi, giungendo ad un esito non dissimile in termini temporali da quello censurato nel pronunciato riportato in Rep. 1990, p. 312 s. cons. 4.
9. La tassa di giustizia in fr. 750.--, già anticipata dall'appellante, è a carico della __________.
Per questi motivi,
richiamati gli art. 14 cpv. 2, 293 ss., 300 cpv. 1, 304 cpv. 2, 306 cpv. 2 n.2 e 307 LEF; 22 cpv. 4 LALEF,
PRONUNCIA:
1. L'appello 22 febbraio 1999 della Cassa cantonale di compensazione AVS/AI/IPG/AD, Bellinzona, è parzialmente accolto.
1.1 Di conseguenza il dispositivo n. 1 dalla sentenza 11 febbraio 1999 del Pretore del Distretto di Riviera, quale Autorità giudiziaria inferiore dei concordati, è annullato e riformato nei termini seguenti:
"Il concordato ordinario proposto dalla __________ è omologato alle seguenti condizioni:
- pagamento integrale dei debiti di massa, previa rettifica come al cons. 6 del giudizio d'appello, e del credito di prima classe entro 30 giorni dalla crescita in giudicato del nuovo giudizio pretorile;
- pagamento del dividendo concordatario, nella percentuale da determinare come al cons. 6 del giudizio d'appello, ai creditori di terza classe entro 30 giorni dalla crescita in giudicato del nuovo giudizio pretorile".
1.2 L'incarto è retrocesso al Pretore del Distretto di Riviera, quale Autorità giudiziaria inferiore dei concordati, affinché proceda ad un nuovo giudizio nel senso dei considerandi e provveda alle pubblicazioni di rito sul FUSC e sul FUC.
2. La Camera di esecuzione e fallimenti quale Autorità cantonale di vigilanza procederà in via disciplinare preliminare nel senso dei cons. 5 e 7.
3. La tassa di giustizia in fr. 750.--, già anticipata dall'appellante, è a carico della __________.
4. Non si assegnano indennità.
5. Intimazione: __________
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
quale Autorità giudiziaria superiore dei concordati
Il presidente La segretaria