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Incarto n. |
18 maggio 1999/FC/fb
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In nome |
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La Camera di
esecuzione e fallimenti |
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quale Autorità giudiziaria superiore dei concordati |
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composta dei giudici: |
Cometta, presidente |
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segretaria: |
Baur Martinelli, vicecancelliera |
statuendo nella causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 19 gennaio 1999 di moratoria concordataria alla Pretura del Distretto di Lugano da
__________
(patr. dall'avv. __________);
richiamata la sentenza 10 marzo 1999 della Pretore del Distretto di Lugano che ha respinto l’istanza di moratoria concordataria;
sentenza tempestivamente dedotta in appello da
__________
con appello 22 marzo 1999 chiedente la concessione di una moratoria concordataria;
richiamata l'ordinanza vicepresidenziale 24 marzo 1999 di concessione dell'effetto sospensivo;
ritenuto
in fatto:
A. Con istanza 19 gennaio 1999 __________ __________ ha chiesto una moratoria concordataria di sei mesi, previa concessione di una moratoria provvisoria di 2 mesi, fondata per quanto di rilievo sui motivi seguenti:
- __________ è una società, che occupa attualmente in Svizzera una settantina di dipendenti, attiva internazionalmente in campo edilizio, con molti lavori in __________ e in altri paesi dell'Europa __________ e dell'__________;
- la grave crisi economica e finanziaria in cui versano i paesi con i quali __________ lavora, rende molto difficile il recupero dei crediti vantati nei confronti dei committenti stranieri (ad es. circa 50 milioni US$ verso __________ e circa 17 milioni US$ verso __________);
- "essendo all'inizio del 1999, il bilancio e il conto economico relativi al 1998 non sono ancora ovviamente pronti; essi lo saranno però per l'udienza che verrà fissata in base all'art. 294 LEF. Al presente atto si allega il bilancio e il conto economico 1997 (provvisori) e il bilancio 1996 (definitivo)";
- dalla documentazione prodotta "risulta la seguente situazione globale:
totale attivi ca. fr. 115'000'000.--
totale passivi ca. fr. 65'000'000.--";
- "nel 1998 la situazione __________ è stata salvata da interventi dei correntisti per almeno 7,5 milioni US$";
- __________ propone un dividendo concordatario del 30%, sulla base dei seguenti "attivi esigibili":
- prestito verso __________ 5,6 milioni di fr.
- immobile in via __________ 3,5 milioni di fr.
- altri attivi 1,6 milioni di fr.
- debitori e lavori in corso per ca. 105 milioni
di fr.,valutazione al 10% 10,5 milioni di fr.
totale 21,7 (recte: 21,2) milioni di fr., a fronte di passivi per 65 milioni di fr., con la precisazione che "il 10% della voce debitori e lavori in corso si potrà realisticamente recuperare solo se a __________ sarà concesso di continuare la propria attività".
B. Il 20/21 gennaio 1999 la Pretore ha citato l'amministratore unico __________ all'udienza del 24 febbraio 1999, poi rinviata al 10 marzo 1999 su istanza del patrocinatore __________.
All'udienza sono comparsi per l'istante anche la responsabile finanziaria __________ e il suo assistente __________ nonché __________ per la __________ che si occupa della contabilità quale "consulente esterno nella tenuta dei conti" della __________ dal 1993 (cfr. verbale 10 marzo 1999, p. 10 i.f.).
Dal memoriale 10 marzo 1999 prodotto da __________ all'udienza risulta, per quanto è qui di rilievo, che:
- __________ non è in grado di soddisfare un creditore che ha già presentato la domanda di fallimento;
- la situazione patrimoniale e reddituale è illustrata dal rapporto allestito dalla __________ che riassume i dati principali contenuti nel bilancio e nel conto perdite e profitti 1998;
- la differenza con i dati dell'istanza di moratoria riguarda tanto i passivi che gli attivi e non modifica la percentuale proposta del 30% del dividendo concordatario;
- __________ ha sempre pagato lo stipendio ai suoi dipendenti, contributi sociali compresi;
- l'istante vanta crediti per complessivi US$ 119'961'733.--, di cui è realistico ritenere un recupero nella misura del 25-30% a condizione che vengano eseguiti lavori di completazione per 10 milioni di US$; fosse concessa la moratoria, entro la fine del 1999 si potrebbero incassare - secondo una stima attribuita all'amministratore unico __________, che ne cura il recupero - circa 30-45 milioni di fr., mentre in caso di fallimento è ipotizzabile un saldo attivo a favore dei creditori non superiore ai 10 milioni di fr.;
- "esiste un importante contratto già firmato per la realizzazione di un centro commerciale __________ (valore US$ 21'600'000.--), contratto in attesa di esecuzione, mentre sono a uno stadio già molto avanzato delle trattative con il governo __________ per la realizzazione di una diga (valore US$ 56'000'000.--)", con un "margine di __________ che dovrebbe aggirarsi attorno al 20%";
- nel corso del 1999 __________ è riuscita ad incassare dai propri debitori ca. 1'640'000.-- US$ e sono previsti in entrata entro la prossima settimana US$ 3'000'000.-- dalla __________;
- i creditori hanno un interesse oggettivo all'accoglimento della moratoria, come è "provato dal fatto che numerosi creditori di __________, rappresentanti crediti per ca. 63 milioni di fr., hanno già mostrato la loro disponibilità a un'eventuale proposta di concordato";
- a detta del consulente esterno __________ (cfr. verbale 10 marzo 1999, p. 10), "non esiste un gruppo __________ facente capo al sig. __________ e non esiste un bilancio consolidato del gruppo __________. Le varie società __________ sparse per il mondo sono costituite per necessità di cantiere ma non hanno consistenza patrimoniale, per quanto è dato sapere ai presenti. Talune di queste società hanno un'impronta maggiore, come __________, che però non fa capo al sig. __________ ".
C. Il patrocinatore __________ ha chiesto di poter produrre entro 15 giorni, ossia entro il 25 marzo 1999, il rapporto dell'ufficio di revisione in merito ai bilanci presentati. La domanda è stata respinta dal primo giudice con riferimento al tempo trascorso dalla presentazione della domanda di moratoria.
D. Il 26 gennaio 1999 erano pendenti contro __________ 22 esecuzioni per un importo di circa fr. 2'200'000.--.
__________ è iscritta a registro di commercio dal 5 giugno 1990, con un capitale sociale di fr. 100'000.--. Amministratore unico con firma individuale è __________; Ufficio di revisione è dal 18 luglio 1997 __________, mentre in precedenza era la __________.
__________ ha un consiglio di amministrazione di tre membri, tutti con firma individuale __________.
E. Con sentenza 10 marzo 1999 la Pretore ha respinto la domanda di moratoria, rilevando che mancano i dati contabili necessari per potersi determinare sulla base di riscontri oggettivi. Infatti il bilancio definitivo 1996 risulta privo del rapporto di revisione e di conseguenza altro non è se non un documento interno della società; i bilanci 1997 e 1998, definiti dall'istante medesimo provvisori, non sono stati oggetto di esame dell'ufficio di revisione e sono pertanto inidonei a sostanziare i dati riportati. Il primo giudice definisce dubbia l'effettiva e reale possibilità di incasso dei crediti vantati in oltre 105 milioni di franchi, annotando che la documentazione sequestrata in connessione con l'inchiesta penale promossa dal Ministero pubblico della Confederazione non contribuisce a facilitarne le prospettive di incasso.
F. Con tempestivo appello 22 marzo 1999 __________ ha chiesto la concessione della moratoria, previa ammissione della produzione di nuove prove documentali (doc. O, P e Q) che non è stato possibile produrre in prima sede, la Pretore non avendo acconsentito a che fossero trasmessi entro 15 giorni dall'udienza del 10 marzo 1999.
Per l'appellante il nuovo diritto è più favorevole al richiedente poiché decisivo è l'interesse dei creditori, ritenuto che nello spirito della legge (art. 295 LEF) la prognosi sulle possibilità di riuscita del concordato non può essere negativa che nel caso in cui appaia tale a prima vista. L'esame del giudice non può infatti che essere superficiale, dal momento che esso si basa praticamente solo sui libri contabili presentati dal debitore, essendo praticamente escluso un esame di merito delle effettive possibilità di riuscita del concordato. Il giudice può rifiutare la moratoria solo se è manifesto che il concordato non ha possibilità di riuscita.
__________ censura in particolare che il primo giudice non abbia voluto considerare probanti i bilanci 1996, 1997 e 1998 poiché privi dell'attestazione del revisore, che non si sia curato dell'esistenza dei crediti da incassare e che non abbia creduto "alla fedefacenza dell'elenco dei creditori favorevoli a un concordato nei termini proposti da __________ rappresentanti crediti per fr. 62'622'281.--".
Con riferimento alla sentenza del Tribunale federale riportata in JdT 1988 IV, p. 143 s., l'appellante è dell'avviso che il giudice del concordato deve poter fondare la propria decisione sul bilancio che gli è stato consegnato dal debitore, anche se non è stato oggetto di revisione da parte dell'organo statutario a ciò preposto, essendo tale bilancio atto a provare la situazione finanziaria del debitore. La Pretore non aveva quindi nessun motivo per ritenere sufficienti i bilanci prodotti da __________, tanto più che sono stati debitamente firmati dall'amministratore unico sig. __________.
G. I creditori che hanno preso parte all'udienza per il contraddittorio davanti al primo giudice hanno chiesto la reiezione del gravame __________, rispettivamente si sono rimessi al prudente giudizio di questa Camera __________
Considerato
IN DIRITTO
1. In tema di moratoria concordataria è data in linea di principio facoltà d'appello alla Camera di esecuzione e fallimenti quale Autorità giudiziaria superiore dei concordati (Cfr., tra tante, CEF 2 giugno 1995 in re H. J. S.; 9 luglio 1991 in re A. R., in: Rep. 1992 p.306; 24 marzo 1989 in re L. SA; 20 maggio 1987 in re A. M., in: Rep. 1989 p.208 cons. 1; Rep. 1985 p.39; Flavio Cometta, La procedura concordataria nel nuovo diritto, in: La revisione della legge federale sulla esecuzione e sul fallimento, Collana CFPG rossa vol. 16, Lugano 1996, p. 128 s., n. 3.5; d’altro avviso, ma errato, Fritzsche/Walder, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, vol. II, Zurigo 1993, §71 n.5, p.591).
2. La debitrice iscritta a registro di commercio è legittimata a ricorrere contro la decisione di non concessione della moratoria da parte dell'Autorità giudiziaria inferiore dei concordati.
3. Il debitore che vuole ottenere un concordato deve presentare al giudice una domanda motivata e una proposta di concordato, allegandovi il bilancio e il conto di esercizio o un documento equivalente, da cui si possa conoscere il suo stato patrimoniale e il suo andamento reddituale, come pure l'elenco dei suoi libri di commercio, se è obbligato a tenerne (art. 293 cpv. 1 LEF).
4. La domanda di moratoria concordataria deve essere accompagnata da un progetto che, per poter essere credibile, va sostenuto da un bilancio dettagliato stabilito al momento del deposito della domanda di moratoria e dai libri contabili, se il debitore ha l’obbligo di tenerli. La qualità nella tenuta della contabilità commerciale assume notevole rilievo in sede di valutazione dello stato patrimoniale e dell'andamento reddituale del richiedente, come pure in ordine alle possibilità di riuscita del concordato (Alexander Vollmar, Basler Kommentar zum SchKG, vol. III, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n. 14 all'art. 294 LEF). Un bilancio non aggiornato non è in linea di principio sufficiente, salvo nel caso in cui dalla data d’approvazione non vi siano stati mutamenti nella situazione reddituale e di sostanza del richiedente. La violazione dell’obbligo di tenere correttamente i libri contabili impone particolare rigore nell'esame della domanda (Cometta, op. cit., p. 122, n. 3.1.2.1.b).
5. Il debitore deve anche indicare all’autorità giudiziaria dei concordati i mezzi finanziari di cui dispone per garantire le spese d’esecuzione del concordato, nell’ipotesi che si giunga all’omologazione secondo la proposta formulata nella domanda introduttiva, che deve essere seria e rispettosa anche dei diritti dei creditori (Cometta, op. cit., p. 122 s., n. 3.1.2.1.c e d).
6. Nella procedura concordataria, in mancanza di una normativa di diritto federale sull'ammissibilità di nova, il principio della loro irricevibilità dal profilo procedurale discende ora dall'art. 22 cpv. 4 LALEF e contrario.
a) L'appellante è dell'avviso che si possa far capo alla produzione dei nuovi documenti O, P e Q che non è stato possibile produrre in prima sede, l'autorità giudiziaria inferiore dei concordati non avendo acconsentito a che fossero trasmessi entro 15 giorni dall'udienza del 10 marzo 1999.
b) Il rito sommario in materia di procedura concordataria è connotato dal principio di celerità che impone rigore e disciplina nelle varie fasi del processo. L'udienza per la discussione dell'istanza di moratoria è l'ultimo termine utile per produrre quanto è necessario per un serio esame della domanda. La produzione ulteriore in prima sede di atti e documenti è in linea di principio esclusa, salvo per ragioni di economia processuale (ad esempio nel caso in cui un documento decisivo e immediatamente disponibile non fosse stato prodotto per ragioni riconducibili a negligenza dell'istante, ritenuto che in siffatta evenienza l'istante sarebbe rinviato alla reiterazione della domanda, corredata però del documento decisivo). Ne consegue che, ribadito il principio della irricevibilità di nova e contrario ex art. 22 cpv. 4 LALEF, davanti all'Autorità giudiziaria superiore dei concordati non è ammissibile produrre nuovi documenti. Nell'ipotesi che la nuova produzione fosse decisiva, all'istante rimarrebbe comunque ancora aperta la via per formulare una seconda domanda di moratoria, ritenuto che in tale evenienza sarebbe ben lungi dal costituire abuso di diritto. Dei doc. O, P e Q non si terrà quindi conto.
7.
a) Sull'obbligo di tenere la contabilità commerciale, l'art. 957 CO stabilisce che chi ha l'obbligo di far iscrivere la propria ditta nel registro di commercio deve tenere regolarmente i libri che sono richiesti dalla natura e dall'estensione della sua azienda, e dai quali si possono rilevare lo stato patrimoniale di questa, i rapporti di debito e di credito derivanti dal corso degli affari ed il risultato dei singoli esercizi annuali.
b) Ex art. 643 cpv. 1 CO la società anonima acquista la personalità giuridica soltanto con l'iscrizione nel registro di commercio: ne consegue il suo obbligo di tenere la contabilità commerciale nel senso previsto dalla norma generale dedotta dall'art. 957 CO.
c) Chi ha l'obbligo di tenere dei libri di commercio, deve allestire all'inizio dell'esercizio un inventario ed un bilancio, ed alla fine di ogni esercizio annuale un inventario, un conto d'esercizio ed un bilancio (art. 958 cpv. 1 CO), ritenuto che inventario, conto d'esercizio e bilancio devono chiudersi entro il termine imposto dal regolare andamento dell'azienda (art. 958 cpv. 2 CO).
d) Gli art. 958 ss. CO disciplinano le disposizioni generali sulla contabilità commerciale valide per tutte le persone fisiche e giuridiche con obbligo di iscrizione nel registro di commercio. Queste norme valgono anche per la società anonima (art. 662a cpv. 4 CO) - riservate le norme contrarie sull'allestimento del bilancio (art. 960 cpv. 3 CO) - con l'integrazione della normativa specifica, più precisa ed esigente (in particolare dopo la revisione del diritto della società anonima in vigore dal 1. luglio 1992), dedotta dagli art. 662 ss. CO.
Il consiglio di amministrazione allestisce per ogni esercizio una relazione sulla gestione, che si compone del conto annuale e del rapporto annuale (art. 662 cpv. 1 CO). Il conto annuale si compone del conto economico, del bilancio e dell'allegato (art. 662 cpv. 2 CO): esso è allestito conformemente ai principi di un regolare rendiconto, in modo da mostrare con la maggiore attendibilità possibile lo stato del patrimonio e i risultati d'esercizio della società, riferiti anche all'esercizio precedente (art. 662a cpv. 1 CO, con possibilità di deroga purché oggetto di motivazione nell'allegato nel senso dell'art. 662a cpv. 3 secondo periodo CO). A titolo esemplificativo, tra i principi di un regolare rendiconto l'art. 662a cpv. 2 CO enumera:
1. la completezza del conto annuale;
2. la chiarezza e l'essenzialità dei dati;
3. la prudenza;
4. la continuità dell'esercizio;
5. la continuità nell'articolazione e nella valutazione;
6. il divieto di compensare attivi e passivi, come pure ricavi e costi.
e) La contabilità commerciale svolge - anche nell'ambito della società anonima - un'importante funzione, non solo a protezione degli interessi degli azionisti ma pure a tutela dei diritti di terzi, siano essi creditori, dipendenti o lo Stato. L'obbligo della corretta tenuta della contabilità viene quindi ad assumere una valenza di diritto pubblico, che ne impone l'ossequio dei disposti di diritto cogente a prescindere dalla volontà degli azionisti. Significativo è il fatto che la violazione della normativa sulla tenuta della contabilità commerciale può determinare, oltre a conseguenze di natura patrimoniale fondate sul diritto privato, anche sanzioni di diritto penale (Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, Berna 1996, § 51 n. 8, p. 688).
f) Il consiglio di amministrazione ha quale attribuzione inalienabile e irrevocabile anche il dovere di allestire la relazione sulla gestione e di preparare l'assemblea generale (art. 716a cpv. 1 n. 6 CO). Per l'art. 961 CO il conto e il rapporto annuale devono essere sottoscritti solo dai membri del consiglio di amministrazione e dalle persone a cui è affidata la gestione nel senso dell'art. 716b CO, ritenuto che la firma non costituisce presupposto di validità (Markus Neuhaus, Basler Kommentar, OR II, Basilea e Francoforte sul meno 1994, n. 7 ad art. 961 CO). Il giudice del concordato esigerà comunque sempre che i dati contabili rilevanti per il giudizio siano firmati da un responsabile a ciò legittimato, ritenuto che in tal modo si può chiarire facilmente chi risponde dell'esattezza del bilancio (Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, op. cit., § 51 n. 73, p. 696) e che il deterrente penale è tanto più efficace quanto più è agevole l'accertamento di chi ha rilasciato dichiarazioni inveritiere.
L'assemblea generale nomina uno o più revisori, che costituiscono l'ufficio di revisione (art. 727 cpv. 1 primo periodo CO).
I revisori devono essere indipendenti dal consiglio di amministrazione e dall'azionista che dispone della maggioranza dei voti e non possono essere né dipendenti della società da verificare né eseguire per essa lavori incompatibili con il mandato di verifica (art. 727c cpv. 1 CO). La relazione dei revisori è venuta ad assumere, con il nuovo diritto della società anonima in vigore dal 1. luglio 1992, un'importanza accresciuta perché i revisori svolgono un ruolo fondamentale per il corretto funzionamento dell'istituto (Peter Widmer, Basler Kommentar zum Privatrecht, OR II, Basilea e Francoforte sul Meno, n. 8 ss. all'art. 755 CO) e per il fatto che in generale dal profilo statistico sono più solvibili degli amministratori stessi e di conseguenza sono sempre più spesso oggetto di azioni di responsabilità (Pierre Tercier, Le nouveau régime de la responsabilité dans les sociétés anonymes, in: Le nouveau droit des sociétés anonymes, Collana CEDIDAC vol. 23, Losanna 1993, p. 486). Infatti l'art. 755 CO stabilisce ora che tutti coloro che si occupano della verifica del conto annuale sono responsabili, sia verso la società sia verso i singoli azionisti e creditori della stessa, del danno loro cagionato mediante la violazione, intenzionale o dovuta a negligenza, dei doveri loro incombenti.
g) Dal profilo temporale, il conto annuale (ossia il conto economico, il bilancio e l'allegato) e il rapporto annuale devono essere allestiti nei termini dell'art. 958 cpv. 2 CO. Ora, considerato che ex art. 699 cpv. 2 prima proposizione CO l'assemblea generale ha luogo ogni anno, entro sei mesi dalla chiusura dell'esercizio annuale, e che venti giorni almeno prima dell'assemblea generale ordinaria devono essere depositati presso la sede della società, perché possano esservi consultate dagli azionisti, la relazione sulla gestione e la relazione dei revisori (art. 696 cpv. 1 primo periodo CO), ne consegue che al più tardi entro il 10 giugno devono essere disponibili tutti i dati contabili riferiti al periodo di un anno, con chiusura al 31 dicembre come nel caso di specie.
I dati contabili, compresa la relazione dell'ufficio di revisione, riferiti al periodo chiuso al 31 dicembre 1996 devono pertanto essere noti entro il 10 giugno 1997, quelli al 31 dicembre 1997 entro il 10 giugno 1998 e quelli al 31 dicembre 1998 entro il 10 giugno 1999.
8.
a) Nel caso di specie, i dati contabili a disposizione del primo giudice all'udienza del 10 marzo 1999 si riducevano in sostanza e per quanto qui di rilievo al bilancio al 31 dicembre 1996 e al conto economico dal 1. gennaio al 31 dicembre 1996 (doc. A, "__________ stampata il 19.01.1999" non firmata), al bilancio al 31 dicembre 1997 [con una cifra di bilancio di fr. 128'085'641.79] e al conto economico dal 1. gennaio al 31 dicembre 1997 (doc. B, "__________ stampata il 19.01.1999" non firmata), al bilancio al 31 dicembre 1997 [con una cifra di bilancio questa volta di fr. 164'335'494.81] e al conto economico dal 1. gennaio al 31 dicembre 1997 (doc. G, "__________ stampata il 10.03.1999" firmata questa volta dall'amministratore unico __________), al bilancio al 31 dicembre 1998 [con una cifra di bilancio di fr. 192'697'513.97] e al conto economico dal 1. gennaio al 31 dicembre 1998 (doc. F, "__________ stampata il 10.03.1999" firmata dall'amministratore unico __________).
Mancano per contro le relazioni dell'ufficio di revisione, ritenuto che l'unica prodotta - riferita al periodo contabile 1. gennaio/31 dicembre 1996 - è stata estromessa dall'incarto siccome irricevibile (cfr. cons. 6 riferito al doc. O).
b) Il primo giudice ha respinto la domanda di moratoria in sostanza perché mancante delle relazioni dell'ufficio di revisione per i periodi dal 1996 al 1998.
__________ in sede d'appello, riferendosi a JdT 1988 IV, p. 143/4, assevera che è sufficiente la firma dell'amministratore unico __________ per l'ossequio delle prescrizioni contabili.
c) Si è detto al cons. 4 che la corretta tenuta dei libri contabili assume notevole rilievo al momento dell'esame della domanda di moratoria. Per il principio di celerità che informa il rito sommario non è possibile un esame approfondito di natura contabile da parte del giudice del concordato: decisivo diviene quindi il rapporto dell'ufficio di revisione che valuta criticamente i dati contabili allestiti dal consiglio di amministrazione della società anonima. Di siffatta importanza si è peraltro resa conto anche __________, atteso che all'udienza del 10 marzo 1999 aveva chiesto all'Autorità giudiziaria inferiore dei concordati un termine di 15 giorni per poter produrre il rapporto dell'ufficio di revisione. È vero che il termine non è stato concesso: è però anche vero che la relazione non è ancora stata presentata: infatti, in sede d'appello __________ ha prodotto - sebbene irritualmente, cfr. doc. P estromesso dall'incarto con riferimento al cons. 6 - una dichiarazione datata 12 marzo 1999 dell'ufficio di revisione, da cui risulta che "la revisione dei conti annuali al 31.12.1997 è tuttora in corso e che è stata sospesa a fine febbraio 1999 sia per motivi di salute del revisore incaricato sia per permettere all'ufficio di amministrazione della società di completare gli adempimenti connessi alla domanda di moratoria concordataria presentata il 19 gennaio 1999", donde la conclusione che "con riferimento al bilancio al 31.12.1997, che chiude con un utile di fr. 5'900.68, riconfermiamo che sotto il puro profilo formale, risulta corretto e corrispondente alla contabilità, pur non essendo ancora in grado di formulare un rapporto di revisione per incompletezza delle operazioni di verifica contabili".
Ne consegue che, già per il fatto che manca la relazione dell'ufficio di revisione per il 1997 - a prescindere dalla mancanza, che ora è noto essere solo formale, riferita alla relazione del 1996 - non è stato possibile al primo giudice operare una corretta valutazione dei dati disponibili in vista della concessione della moratoria, anche per i notevoli importi entranti in linea di conto e per l'assoluta incertezza di disporre dei mezzi finanziari atti a garantire la riuscita del concordato (cfr. cons. 5). Non è infatti di immediata comprensione seguire l'appellante nei suoi equilibrismi numerici, che si compendiano in dati sostanzialmente incontrollabili o evanescenti come quelli che danno ipotesi di incasso del 30-40% su crediti per fr. 160'000'000.-- fondati su pagamenti per fr. 2'300'000.-- in oltre due mesi del 1999 (cfr. appello, p. 11, 15 e 16). La conclusione pretorile, secondo cui le prospettive di finanziamento del concordato sarebbero rimaste allo stadio di puro parlato, merita adesione già a questo stadio di procedura concordataria, con riserva di quanto sarà detto al cons. 10.
d) Nemmeno giova a __________ il richiamo alla sentenza del Tribunale federale riportata in JdT 1988 IV, p. 143 s., in virtù della quale l'appellante ritiene che il giudice del concordato deve poter fondare la propria decisione sul conto economico e sul bilancio - sottoscritti dall'amministratore unico __________ - che gli è stato consegnato dalla __________, anche se non sono stati oggetto di revisione da parte dell'organo statutario a ciò preposto, essendo tale bilancio atto a provare la situazione finanziaria del debitore. Infatti, la sentenza richiamata - pubblicata in DTF 114 IV 32-34 - è stata resa prima che entrassero in vigore le norme rigorose sulla responsabilità dell'ufficio di revisione nel diritto della società anonima ed è incentrata sull'incriminazione di un debitore in concorso perfetto (echte Konkurrenz) tra il conseguimento fraudolento di un concordato giudiziale ex art. 170 CP e la falsità in documenti dell'art. 251 CP. La conclusione secondo cui un bilancio prodotto in un procedimento concordatario costituisce un documento atto, in virtù della legge, a provare la situazione patrimoniale ivi descritta è per certo tale da legittimare la sanzione penale. Altra cosa è però se il giudice del concordato debba accettare qualsiasi dichiarazione di natura contabile per il solo fatto che chi si esprime si espone al rischio di sanzioni penali. Nel caso di specie, il primo giudice si è correttamente determinato, non ritenendo affidabili carte contabili sottoscritte sì dall'amministratore unico __________ ma di dubbia consistenza già per le asserzioni di segno contrario che emergono con sufficiente chiarezza dagli atti di causa. Come si possa dar credito - in sede di esame della domanda di moratoria - agli utili d'esercizio di fr. 5'900.68 per il 1997 (doc. G) e di fr. 11'766.91 per il 1998 (doc. F), risultanti dai conti economici e dai bilanci firmati da __________, quando la posta per delcredere è indicata al 31 dicembre 1998 in fr. 28'800'000.-- a fronte di una perdita certa di ca. fr. 94'500'000.-- (cfr. istanza di moratoria, p. 3: "debitori e lavori in corso per ca. fr. 105'000'000.--, valutazione al 10% = fr. 10'500'000.--", con il rilievo che "il 10% della voce debitori e lavori in corso si potrà realisticamente recuperare solo se a __________ sarà concesso di continuare la propria attività"), è questione che non è dato spiegare in termini razionali. Il coacervo di dati discutibili che caratterizzano le cifre indicate dalla __________ e il notevole movimento contabile che le accompagna non consentono di poter credere alle semplicistiche conclusioni della richiedente. Quando sono in gioco complesse realtà economiche e finanziarie, le prescrizioni d'ordine contabile vanno ossequiate nei termini imposti dalla legge e l'autorità giudiziaria dei concordati deve determinarsi con estremo rigore, così come ha peraltro correttamente proceduto il primo giudice.
9.
a) Già si è detto che il consiglio di amministrazione ha quale attribuzione inalienabile e irrevocabile anche il dovere di allestire la relazione sulla gestione e di preparare l'assemblea generale (art. 716a cpv. 1 n. 6 CO). Con relazione sulla gestione si intende il conto annuale e il rapporto annuale (art. 662 cpv. 1 CO); il conto annuale si compone del conto economico, del bilancio e dell'allegato (art. 662 cpv. 2 CO). La violazione del dovere connesso agli adempimenti di natura contabile commerciale può determinare non solo la responsabilità personale di diritto privato degli amministratori della società anonima nel senso dell'art. 754 CO, ma anche conseguenze di natura penale: l'art. 964 CO riserva infatti espressamente le sanzioni penali contro chi trascura il dovere di tenere una contabilità o quello di conservare i libri e la corrispondenza d'affari.
b) Quali possibili violazioni di norme di diritto penale, riconducibili a omessa diligenza dell'amministrazione, sono ipotizzabili in linea di principio: false indicazioni su attività commerciali (art. 152 CP), false comunicazioni alle autorità del registro di commercio (art. 153 CP), bancarotta fraudolenta e frode nel pignoramento (art. 163 CP), diminuzione dell'attivo in danno dei creditori (art. 164 CP), cattiva gestione (art. 165 CP), omissione della contabilità (art. 166 CP), favori concessi a un creditore (art. 167 CP), corruzione nell'esecuzione forzata (art. 168 CP), distrazione di valori patrimoniali sottoposti a procedimento giudiziale (art. 169 CP), conseguimento fraudolento di un concordato giudiziale (art. 170 CP), falsità in documenti (art. 251 CP) e inosservanza delle norme legali sulla contabilità (art. 325 CP). Alle fattispecie previste dal diritto penale generale, disciplinate nel CP, si aggiungono quelle del diritto penale fiscale sparse nelle normative fiscali ai vari livelli.
c) Nel caso di specie già vi è certezza che le norme sulla contabilità non sono state compiutamente ossequiate dalla __________. Due disposizioni penali potrebbero entrare in linea di conto: in potenza l'omissione della contabilità ex art. 166 CP - reato per la cui realizzazione dal profilo soggettivo è sufficiente il dolo eventuale (DTF 117 IV 450 cons. 5b), senza che occorra il proposito di rendere più difficile il controllo (Verschleierungsabsicht, cfr. DTF 117 IV 164 s. cons. 2b con rif.) - che potrà passare in atto solo dopo che si sarà realizzata, se del caso e nell'ipotesi che ve ne fossero i presupposti, la condizione oggettiva di punibilità della declaratoria di decozione (DTF 109 Ib 326 cons. 11c/aa con rif.; Hans Wiprächtiger, Das neue Vermögensstrafrecht und die Änderungen im Bereich der Konkurs- und Betreibungsdelikte, in: BlSchK 1998, p. 6, n. 2; Jörg Rehberg / Niklaus Schmid, Strafrecht III, 7. ediz., Zurigo 1997, § 39 n. 1, p. 284, con rif. a § 35 n. 2.1, p. 268 s.), mentre già in atto è per certo il reato di inosservanza delle norme legali sulla contabilità nel senso dell'art. 325 CP in relazione agli art. 957 ss. CO (Jean Gauthier, Sanctions pénales, in: La LP révisée, Collana CEDIDAC vol. 35, Losanna 1997, p. 104 s.; Stefan Trechsel, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, Zurigo 1997, p. 1034 s.; Robert Hauser / Jörg Rehberg, Strafrecht IV, Zurigo 1989, § 135, p. 368 s.), istituto contravvenzionale sussidiario rispetto all'art. 166 CP (Wiprächtiger, op. cit., p. 15, n. 7c; Martin Schubarth / Peter Albrecht, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, vol. 2, Berna 1990, n. 28 ad art. 166 CP, p. 297).
d) La Camera di esecuzione e fallimenti quando agisce in funzione di autorità giudiziaria superiore dei concordati può procedere non solo quale autorità d'appello in materia sommaria ex art. 25 cpv. 2 lett. a LEF ma anche come autorità cantonale di vigilanza di grado unico, cui compete la sorveglianza sulla corretta attuazione di ogni questione d'ordine giuridico-amministrativo in connessione alla procedura concordataria ex art. 293 ss. LEF. In siffatta qualifica la CEF non è vincolata dalle domande delle parti ed è legittimata a formulare rilievi di interesse generale per favorire nel Cantone Ticino l'applicazione uniforme del diritto esecutivo federale e del diritto processuale cantonale (Flavio Cometta, Commentario alla LPR, Lugano 1998, n. 3.6.2.3.d ad art. 1 LPR). Questa Camera non può pertanto limitarsi al solo esame degli aspetti di diritto esecutivo federale, quando dagli atti dell'incarto emergono elementi suscettibili di ulteriori sviluppi, siano essi di natura penale, disciplinare, deontologica e quant'altro. È infatti suo specifico compito procedere ai necessari adempimenti, ritenuto che le segnalazioni vanno attuate in termini comprensibili per il destinatario e compatibilmente con le emergenze fattuali e in diritto già acquisite. Sono quindi atti dovuti quelli imposti all'autorità di vigilanza di trasmettere al Ministero pubblico per le incombenze penali una copia della sentenza a valere quale notifica formale ex art. 4 e 181 CPP, in relazione a specifici considerandi che vanno indicati partitamente e per quanto possibile in modo conforme allo stato degli atti (Cometta, op. cit., n. 3 ad art. 21-24 LPR, in particolare n. 3.3. a p. 261 e nota 11 a p. 262).
e) La mancanza del rapporto di revisione riferito all'esercizio 1997 - che, per i combinati art. 696 cpv. 1 primo periodo, 699 cpv. 2 prima proposizione e 958 cpv. 2 CO, doveva essere depositato presso la sede della società al più tardi entro il 10 giugno 1998, a prescindere dal ritardo con cui è stato prodotto il rapporto di revisione riferito all'esercizio 1996 (cfr. doc. O, la cui produzione non è stata ammessa per ragioni formali in sede d'appello come risulta dal cons. 6b) - realizza elementi del reato contravvenzionale di inosservanza delle norme legali sulla contabilità (art. 325 CP) che nel caso di specie è bene vengano vagliati con cura dall'autorità penale, anche avuto riguardo allo sbilancio di svariate decine di milioni di franchi che connota la situazione finanziaria della __________ potenzialmente suscettibile di sfociare in primo luogo nell'ipotesi del reato di omissione della contabilità ex art. 166 CP, riservati i necessari approfondimenti connessi ai crimini o delitti nel fallimento previsti dagli art. 163 ss. CP. È un dato della comune esperienza che a monte di molti dissesti vi è spesso l'omissione della corretta tenuta della contabilità, cui talvolta si aggiunge un carente controllo da parte dell'ufficio di revisione, non ancora pienamente cosciente dei rischi notevolmente accresciuti che il nuovo diritto della società anonima in vigore dal 1. luglio 1992 comporta. Il reato, in sé minore e accertabile con facilità e senza costi significativi, è opportuno venga perseguito dal profilo penale con rigore e celerità, disgiungendone l'iter procedurale da tutte quelle vicende giudiziarie più complesse per crimini e delitti patrimoniali, fallimentari e no, che di solito lo sovrastano e finiscono con il determinarne la prescrizione. Per questo motivo, copia di questa sentenza sarà trasmessa al Ministero pubblico a valere quale notifica ex art. 4 e 181 CPP.
10.
a) Si è visto che nel caso di specie i carenti elementi di natura contabile - privi di quell'aggiornamento che l'importante sbilancio tra attivi e passivi imponeva a supporto di una seria domanda di moratoria (cfr. pars pro toto l'asserzione a p. 3 dell'istanza 19 gennaio 1999, secondo cui "si potrà realisticamente recuperare" 10.5 milioni di franchi su debitori e lavori in corso per ca. 105 milioni di franchi "solo se a __________ sarà concesso di continuare la propria attività") - non consentono qualsivoglia formulazione di prospettive affidabili per la riuscita del concordato, tanto più che i mezzi finanziari concretamente disponibili appaiono del tutto evanescenti e lungi dall'essere garantiti in termini ragionevoli. Sulla base della carente documentazione versata agli atti, rispettivamente ammissibile in sede di appello, si realizza pertanto l'ipotesi legislativa ex art. 295 cpv. 1 LEF della domanda di moratoria che appare già a prima vista infondata.
Ben diversa sarebbe invece la situazione nel caso in cui __________ presentasse, oltre al doc. O qui estromesso, la relazione dell'ufficio di revisione riferita non solo al 1997 ma anche al 1998, quest'ultima da presentare - secondo la normativa vigente - già entro il 10 giugno 1999 al più tardi, subordinatamente un rapporto dell'ufficio di revisione aggiornato sulla base degli ulteriori mutamenti manifestatisi nel patrimonio e nel reddito della società istante: ove le due relazioni dell'ufficio di revisione confermassero i dati contabili presentati sub doc. F e G e nell'ipotesi che fossero date garanzie finanziarie affidabili per la riuscita del concordato, allora vi sarebbe una situazione radicalmente diversa da quella oggetto del presente esame giudiziale. In tal modo sarebbe ipotizzabile, stante il principio del divieto di nova in sede di impugnazione, la formulazione di una nuova domanda di moratoria concordataria meritevole di approfondimento ad opera dell'autorità giudiziaria inferiore dei concordati: in questo senso sembra peraltro già essersi espressa __________ quando all'udienza 10 marzo 1999 si era impegnata a produrre entro 15 giorni il rapporto dell'ufficio di revisione (cfr. verbale, p. 12, n. 3), da intendersi ovviamente siccome riferito agli esercizi 1997 e 1998.
b) Sulla reiterazione della domanda occorre ricordare che le decisioni in materia di moratoria concordataria non crescono in giudicato materiale - e quindi non si dà immutabilità della prima sentenza, del suo contenuto e dei suoi effetti, tale da escludere la proponibilità di una nuova domanda sullo stesso oggetto e tra le stesse parti (cfr., tra tanti, Oscar Vogel, Grundriss des Zivilprozessrechts, 5. ediz., Berna 1997, p. 215, n. 59 e p. 216 ss., n. 66 ss.; Max Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, Zurigo 1979, p. 364; Rep. 1989, p. 210). - ma solo formale, nel senso che la sentenza non può più essere impugnata con i rimedi ordinari di diritto (appello) ed è quindi esecutoria: una seconda domanda può quindi essere formulata, a condizione che si fondi su nuove circostanze di fatto, rilevanti e di immediato riscontro (CEF 11 aprile 1997 in re M. C. cons. 2 e 1. marzo 1996 in re L. R. SA cons. 6).
Ad esempio, se la prima domanda di moratoria è stata respinta per mancanza di dati contabili aggiornati, si potrà chiedere di nuovo la moratoria purché si producano contestualmente gli elementi che prima non vi erano. Lo stesso vale se si presenta una garanzia ex art. 306 cpv. 2 n. 2 LEF di soggetto di diritto di solvibilità certa, mentre in precedenza il prospettato dividendo concordatario si riduceva a vaga promessa.
Va solo evitata per ovvie ragioni la reiterazione di domande di moratoria al solo scopo di differire artatamente uno status di decozione ormai inevitabile: è infatti costitutivo di violazione del precetto della buona fede ogni comportamento che contrasta in tutta evidenza con quanto ogni soggetto di diritto corretto e leale farebbe in circostanze simili (sulla nozione cfr. Flavio Cometta, Il giudice del diritto esecutivo e il principio della buona fede, in: SJZ 1991, p. 298; CEF 11 aprile 1997 in re M. C. cons. 3 e 1. marzo 1996 in re L. R. SA cons. 7a).
11. Per l'art. 294 cpv. 1 LEF il giudice del concordato convoca senza indugio il debitore e può inoltre sentire altri creditori, che possono contribuire a dare elementi utili per il giudizio (Vollmar, op. cit., n. 9 all'art. 294 LEF). I creditori - salvo quello che ha formulato un'autonoma domanda motivata di apertura della procedura concordataria ex art. 293 cpv. 2 LEF e che assume pertanto qualità di parte, fattispecie questa che in concreto non si realizza - sono considerati quali semplici intervenienti, interessati di fatto nella vicenda concordataria senza che debbano assumere diritti e doveri di parte. Essi possono intervenire in sede di udienza per il contraddittorio davanti al primo giudice e in tal caso sono anche legittimati a presentare osservazioni in appello. Mancando della qualità di parte, non partecipano dei rischi connessi alla vicenda giudiziaria: non devono quindi temere di pagare tasse di giustizia e indennità, né possono pretendere di ottenere indennità dal debitore istante, rispettivamente appellante.
12. L'appello va pertanto respinto.
La tassa di giustizia è caricata alla debitrice appellante in quanto parte soccombente (art. 61 cpv. 1 OTLEF); non si assegnano indennità ex art. 62 cpv. 1 OTLEF.
Richiamati gli art. 25 e 293 ss. LEF; 643, 662, 662a, 696, 699, 716a, 716b, 727, 727c, 754, 755, 957 ss. CO; 163 ss., in particolare 166 e 325 CP; 4 e 181 CPP; 22 cpv. 4 LALEF,
PRONUNCIA
1. L'appello 22 marzo 1999 __________ è respinto.
2. La tassa di giustizia in Fr. 1'500.-- è a carico di __________
3. Non si assegnano indennità ai creditori intervenienti.
4. Copia di questa sentenza sarà trasmessa al Ministero pubblico in relazione al cons. 9 a valere quale notifica ex art. 4 e 181 CPP.
5. Intimazione: __________
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
quale Autorità giudiziaria superiore dei concordati
Il presidente La segretaria