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Incarto n. |
Lugano
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In nome |
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La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello |
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composta dei giudici: |
Cometta, presidente, Pellegrini e Chiesa |
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segretaria: |
Baur Martinelli, vicecancelliera |
statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 23 ottobre 2002 presentata da
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__________
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Contro |
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__________
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tendente ad ottenere il rigetto provvisorio dell'opposizione interposta al PE n. __________ del 17/21 ottobre 2002 dell'UE di Lugano;
sulla quale istanza la Segretaria assessore della Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 5, con sentenza 4 dicembre 2002 ha così deciso:
"1. L'istanza è respinta.
2. La tassa di giustizia in fr. 250.--, da anticipare dalla parte istante, resta a suo
carico con l'obbligo di rifondere a controparte fr. 780.-- a titolo di indennità."
Sentenza dedotta tempestivamente in appello dalla procedente che con atto 13 dicembre 2002 ha postulato l'accoglimento dell'istanza limitatamente a fr. 65'000.--, con protesta di spese e ripetibili;
con osservazioni 17 gennaio 2003 la parte appellata si è opposta al gravame, protestate spese e ripetibili;
Ritenuto
In fatto
A.
Con PE n. __________ del 17/21 ottobre 2002 dell'UE di Lugano la __________
ha escusso __________ per l'incasso di fr. 67'411.95 oltre interessi al 5% dal
5 dicembre 2001, indicando quale titolo di credito: "Mercede scoperta del contratto
d'appalto del 22.5.2000 (edificazione part. no. __________ RFD __________)".
Interposta tempestiva opposizione dall'escusso, la procedente ne ha chiesto
il rigetto provvisorio alla Pretore limitatamente a fr. 65'000.--.
B.
La procedente fonda la sua pretesa su un contratto d'appalto a forfait concluso
tra le parti il 22 maggio 2000 (doc. C), in cui è stato stipulato, per l'edificazione
di un abitazione nel comune di __________ al mappale n. __________, una mercede
di fr. 515'000.--. Con scritto 5 dicembre 2001 la __________ ha tramesso all'escusso
la situazione contabile aggiornata (doc. D) unitamente alla fattura finale di
fr. 517'411.95 (doc. E), chiedendo, dedotti gli acconti di complessivi fr. 450'000.--,
il pagamento del saldo scoperto di fr. 67'411.95, poi ridotto in sede d'appello a
fr. 65'000.--.
C.
All'udienza di contraddittorio l'escusso ha asserito che il 26 ottobre 1999 è stato sottoscritto un accordo (doc. 1), con il quale s'impegnava ad acquistare dalla __________ una frazione della part. __________ RFD di __________ e a sottoscrivere un contratto d'impresa generale. Questo accordo è valido per quel che concerne il contratto d'impresa generale, sia pure vincolato alla condizione risolutoria della proprietà del terreno. In questo accordo viene richiamato un documento definito "Dati edificatori" (doc. 2) dal quale emerge inequivocabilmente che in quella zona PR residenziale sarebbero state costruite sul sedime dell'ex mappale __________ otto casette. Il contratto di appalto a forfait (doc. C) richiama sempre quale parte integrante, oltre ai "Dati edificatori" (doc. 2) pure i "Piani" particolareggiati dell'opera e il "Piano di mutazione" (doc. 3). Pure da questo documento emerge l'impegno incondizionato a mantenere integralmente la vocazione residenziale dell'ex mappale __________ con la costruzione di otto casette. Il debitore ha rilevato che dai documenti in suo possesso risulta tuttavia chiaramente che il signor __________ che firma tanto per la __________ quanto per la __________ ha sottoscritto i piani di ampliamento del capannone che la ditta __________ intenderebbe costruire occupando le cinque restanti particelle derivate dal frazionamento del mappale __________ (doc. 4). L'escusso ha poi sostenuto che la __________ non ha consegnato, contestualmente al collaudo, le garanzie bancarie e/o assicurative di cui all'art. 9 del contratto d'appalto a forfait (doc. C). D'altro canto i reclami per difetti dell'opera, ingenuamente esternati a voce, sono sempre stati ignorati dalla __________. Con lettera 28 novembre 2002 (doc. 5), inviata sia alla __________ che al suo rappresentante legale, è stato formalmente chiesto il rispetto di questa clausola e la riparazione dei difetti entro la fine del mese di gennaio 2003. Inoltre la __________ non ha presentato le dichiarazioni di tutti gli artigiani di essere stati tacitati, come previsto all'art. 6 in fine del doc. C.
Replicando la procedente ha contestato l'esistenza di difetti, che non sono mai stati notificati, come si deduce dal doc. G, con il quale l'escusso ha in sostanza ringraziato per l'ottimo lavoro svolto dall'impresa e riconosciuto l'importo ancora pendente. In merito all'edificazione di ulteriori case d'abitazione la procedente ha rilevato di non avere mai avuto a che fare con la proprietà dei fondi. D'altro canto la garanzia è stata consegnata all'escusso e se anche non lo fosse stato, la stessa sarebbe comunque scaduta.
Con la duplica __________ ha rilevato che il documento "accordo di acquisto" (doc. 1) e il doc. 2, quale parte integrante del doc. C, sono stati prodotti al fine di potere accertare se tutti gli elementi di un contratto, che dovrebbe valere quale riconoscimento di debito, sono state rispettate. L'escusso ha poi negato la consegna di una garanzia, come previsto nel doc. C. Lo stesso vale per le dichiarazioni degli artigiani.
D.
Con sentenza 4 dicembre 2002 la Segretaria assessore della Pretura del Distretto
di Lugano, Sezione 5, ha respinto l'istanza argomentando che la mancata
consegna delle dichiarazioni degli artigiani attestanti l'avvenuta tacitazione delle
pretese configura la mancata realizzazione della condizione per il pagamento
del saldo (doc. C punto 6), per cui la pretesa vantata non risulta essere liquida
e esigibile.
E.
Contro la sentenza pretorile si è tempestivamente aggravata la procedente riconfermandosi in sostanza nelle sue allegazioni di prima.
F.
Delle osservazioni della parte appellata si dirà, se del caso, in seguito.
Considerato
In diritto
1.
a)
La nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata ex
art. 82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla legge, implica necessariamente
il riconoscimento da parte dell’escusso o del suo rappresentante di un'obbligazione
in relazione ad una somma di denaro determinata o facilmente determinabile.
Il riconoscimento di debito può essere dedotto anche da un insieme di documenti
a condizione che da essi risultino gli elementi necessari. Conditio sine qua non è che
la somma di denaro riconosciuta sia facilmente determinabile secondo criteri
oggettivi stabiliti in precedenza o sottratti a possibilità di modifica unilaterale
dipendente dalla volontà delle parti (cfr. Flavio Cometta, Il rigetto provvisorio
dell'opposizione nella prassi giudiziaria ticinese in Rep 1989 p. 338 con riferimenti).
Anche un contratto può costituire in linea di principio riconoscimento di debito,
ritenuto l'ossequio delle peculiarità del caso di specie.
b)
Per giurisprudenza e dottrina costanti, il riconoscimento di debito, subordinato
al verificarsi di una o più condizioni, legittima il giudice a pronunciare il rigetto
dell'opposizione solo se il creditore ne dimostra l'avvenuto debito adempimento.
Non riuscendo a far luce sulla causa della mancata realizzazione di una condizione,
l'istanza di rigetto provvisorio dell'opposizione va respinta (Cometta, op. cit. in Rep 1989
p. 338).
c)
Per l’art. 82 cpv. 2 LEF il giudice pronuncia il rigetto provvisorio dell’opposizione a
meno che il debitore sollevi e giustifichi immediatamente delle eccezioni tali da
infirmare il riconoscimento di debito; all’escusso incombe l’onere di dimostrare
la verosimiglianza delle eccezioni che deduce in giudizio. Secondo la giurisprudenza
le eccezioni non solo devono essere esposte in modo convincente ma devono
anche essere sostanziate in modo perlomeno verosimile nel senso che a conforto
delle allegazioni devono esserci riscontri oggettivi (cfr. in senso convergente
l’obiter dictum della II Corte civile del Tribunale federale nella sentenza 13 ottobre 1986
in re H.B. c. H. SA in Rep 1987 p. 150-151 cons. 3; DTF 104 Ia 413, cons. 4;
CEF 12 gennaio 1988 in re Na. c. V.O.; BlSchK 1982 p. 95-97; SJZ 1974 p. 228
n. 44, 1971 p. 26-28; BJM 1970 p. 83-85; ZR 1967 n. 110; ZBJV 1944 p. 416;
Panchaud/Caprez, Die Rechtsöffnung, Zurigo 1980, § 26 p. 61; Marcel Caprez,
La mainlevée provisoire, FJS 186 p. 6; Daniel Staehelin, Basler Kommentar
zum SchKG, vol. I, Basilea/Ginevra/Monaco, 1998, n. 87 s. ad art. 82 LEF;
Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. I, Losanna 1999, n. 82 ad
art. 82; Peter Stücheli, Die Rechtsöffnung, tesi Zurigo 2000, p. 350, con rif.).
d)
Nell'esecuzione basata su contratti bilaterali sinallagmatici in cui le parti sono tenute
a prestazioni simultanee o in cui spetta al creditore l'obbligo della prestazione
anticipata, questa Camera ha adottato in materia di rigetto dell'opposizione la prassi
di Basilea Campagna, secondo la quale il rigetto deve essere concesso a meno
che l'escusso renda almeno credibile l'eccezione di inadempimento (Cometta, op. cit.
in Rep 1989 p. 348 con riferimenti).
e)
Un contratto di appalto firmato permette di rigettare in via provvisoria l'opposizione
per la mercede. Se l'adempimento avviene contemporaneamente con la consegna
dell'opera, secondo la prassi basilese può essere concesso il rigetto, a meno che
il committente sostiene che l'opera non sia stata eseguita o non eseguita
correttamente e consegnata, quando questa affermazione chiaramente non ha
alcun fondamento oppure può essere immediatamente confutata dall'appaltatore.
Nel caso di difetti il committente deve inoltre rendere verosimile di avere
tempestivamente presentato reclamo (Daniel Staehelin, op. cit., n. 128 ad art. 82).
f)
Il contratto di appalto a forfait stipulato dalle parti il 22 maggio 2000 (doc. C) per
la costruzione di una casa al prezzo di fr. 515'000.--, con cui al punto 6 è
stato concordato dapprima il pagamento di quattro rate di complessivamente
fr. 450'000.-- e poi del saldo di fr. 65'000.-- alla consegna delle chiavi, costituisce,
in via di principio, valido riconoscimento di debito ex art. 82 cpv. 1 LEF.
g)
L'escusso ha eccepito che precedentemente alla firma del contratto d'appalto a
forfait doc. C, egli aveva firmato un "Accordo di acquisto", valido per quel che riguarda
il contratto d'impresa generale, il quale richiama in particolare un documento
definito "Dati edificatori" (doc. 2), dal quale emerge che sul sedime dell'ex mappale __________ sarebbero state costruite otto casette. Ciò sarebbe confermato nel successivo contratto d'appalto a forfait (doc. C), in cui è richiamato quale parte integrante il menzionato atto definito "Dati edificatori". La __________ avrebbe invece in progetto la costruzione di un capannone industriale che dovrebbe occupare cinque
delle otto particelle, in aperto contrasto con le pattuizioni intese a conservare
la vocazione di zona residenziale. Orbene dall'esame dell' "Accordo di
acquisto" sottoscritto dall'escusso il 16 ottobre 1999 (doc. 1) si evince che esso
è stato concluso con __________ e non con la __________ A, per cui
nessun obbligo ne è sorto per la procedente. D'altro canto nessuna condizione
relativa all'edificazione di 8 casette sull'ex mappale __________ di __________ emerge
dal contratto d'appalto a forfait stipulato dall'escusso con la __________ (doc. C)
e nemmeno dagli ulteriori documenti che formano parte integrante del contratto,
ossia dai "Dati edificatori" (doc. 2), dalla "Descrizione delle opere" (doc. 3),
dai "Piani" (doc. 3) e dal "Piano di mutazione"(doc. 3). In questi documenti viene
indicato che il progetto prevede l'edificazione di otto nuove unità abitative, ma
non risulta che la relativa realizzazione sia stata posta quale condizione
per l'adempimento del contratto di appalto da parte del committente.
h)
L'escusso ha poi eccepito la mancata presentazione delle dichiarazioni degli artigiani
confermanti di essere stati tacitati. Il contratto di appalto a forfait (doc. C) prevede
al punto 6 quanto segue:
"Il saldo di cui sopra sarà versato previa presentazione delle dichiarazioni delle
ditte artigianali che confermino di essere state tacitate.
In caso contrario a 90 gg. dall'ultimazione dei lavori importanti onde evitare l'iscrizione
di eventuali ipoteche legali."
Contrariamente a quanto ritenuto dalla prima giudice, che erroneamente ha indicato
il punto 9 in luogo del menzionato punto 6 - il che emerge dalla sua motivazione
"non avendo l'escusso ricevuto le dichiarazioni degli artigiani attestanti
l'avvenuta tacitazione delle pretese" -, con questa clausola è stata prevista
la realizzazione di due condizioni alternative, secondo le quali il pagamento del
saldo doveva avvenire previa presentazione delle dichiarazioni di tacitazione
degli artigiani oppure dopo 90 giorni dalla conclusione dei lavori principali.
Essendo il termine di 90 giorni dalla conclusione dei lavori importanti ormai
incontestatamente trascorso, una delle due clausole alternative previste al punto 6
del contratto doc. C risulta adempiuta, per cui la presentazione delle dichiarazioni
degli artigiani non è più necessaria ed il saldo è divenuto, per quel che riguarda
l'adempimento del punto 6, esigibile.
i)
L'escusso ha pure eccepito la mancata consegna delle garanzie previste al punto 9
del contratto d'appalto (doc. C), del seguente tenore:
"L'appaltatrice consegnerà ai Committenti le garanzie bancarie e/o assicurative
di tutte le ditte che hanno partecipato all'esecuzione dell'opera, valide 2 anni.
Per difetti occulti la garanzia è valida 5 anni in conformitâ dell'art. 371 del C.O."
La procedente ha asserito che la garanzia è stata consegnata e
che d'altro canto, se non lo fosse stata, la stessa sarebbe comunque ormai scaduta.
Questa dichiarazione della __________ non è adatta a confutare l'eccezione
di inadempimento contrattuale sollevata dall'escusso, ritenuto che la pretesa
consegna delle garanzie non è comprovata da documento alcuno quale per
esempio una copia delle garanzie medesime. Pertanto la procedente non ha dimostrato
di avere consegnato, una volta ultimata l'opera, le garanzie bancarie e/o assicurative
di tutte le ditte che hanno partecipato all'esecuzione valide 2 anni e ancor meno
di quelle valide 5 anni per difetti occulti in conformità dell'art. 371 CO.
Questo inadempimento della clausola 9 del contratto di appalto a forfait (doc. C)
è stato eccepito con lettera 28 novembre 2002 (doc. 5) dal rappresentante dell'escusso.
Avendo l'escusso pertanto resa verosimile l'eccezione d'inadempimento
contrattuale, il contratto doc. C non può costituire valido titolo di rigetto
provvisorio dell'opposizione. L'istanza 23 ottobre 2002 __________ va
quindi respinta e di conseguenza la sentenza pretorile confermata.
2.
L'appello 13 dicembre 2002 __________ va pertanto respinto.
Tassa di giustizia e indennità seguono la soccombenza (art. 48, 49, 61 cpv. 1 e
62 cpv. 1 OTLEF).
Per i quali motivi,
richiamato l'art. 82 LEF
pronuncia
1. L'appello 13 dicembre 2002 __________, è respinto.
2. La tassa di giustizia di fr. 375.--, già anticipata dall'appellante, resta a carico
della __________, la quale rifonderà a __________ fr. 800.-- a titolo di indennità.
3. Intimazione: - __________
Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 5
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
Il presidente