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Incarto n. |
Lugano CJ/fc/rgc |
In nome |
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La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello |
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composta dei giudici: |
Cometta, presidente, Pellegrini e Chiesa |
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segretario: |
Jaques, vicecancelliere |
statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile (EF.2002.1279) promossa con istanza 12 luglio 2002 da
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AO0
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contro |
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AP0
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tendente ad ottenere il rigetto provvisorio dell’opposizione interposta da __________ SA all’esecuzione n. __________ dell’UE di Lugano promossa da __________ AG per l’importo di fr. 96'400.- oltre interessi e spese;
vista la sentenza 31 marzo 2003 della Segreteria assessore del Distretto di Lugano, Sezione 5, che accoglie la suddetta istanza e respinge pertanto in via provvisoria l’opposizione al summenzionato precetto esecutivo,
preso atto dell’appello 11 aprile 2003 di __________ SA nonché delle osservazioni 19 maggio 2003 della controparte;
ritenuto in fatto e considerando in diritto:
che ex art. 82 cpv. 1 LEF se il credito si fonda sopra un riconoscimento di debito constatato mediante atto pubblico o scrittura privata, il creditore può chiedere il rigetto provvisorio dell’opposizione;
che la nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata ex art. 82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla legge, implica necessariamente il riconoscimento da parte dell'escusso o del suo rappresentante di un'obbligazione in relazione ad una somma di denaro determinata o facilmente determinabile;
che nel caso di specie l’istante fonda la sua pretesa sul contratto di locazione del 20 maggio 1999 (doc. B);
che il contratto di locazione, firmato dal conduttore, costituisce un valido riconoscimento di debito per il canone scaduto (cfr. Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. I. Losanna 1999, n. 49 ad art, 82) fino alla scadenza contrattuale (cfr. Daniel Staehelin, Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/ Monaco 1998, vol. I, n. 116 ad art. 82; Peter Stücheli, Die Rechtsöffnung, tesi Zurigo 2000, p. 363);
che il doc. B costituisce pertanto un valido titolo di rigetto provvisorio per l'importo di fr. 127'700.--, calcolato come segue:
Pigioni dal marzo al settembre 2001: 7 x (11'200 - 2'900) = fr. 58'100.--
Pigioni dall'ottobre 2001 al giugno 2002: 9 x (11'600 - 2'900) = fr. 78'300.--
Totale: fr. 136'400.--
che l'escutente ha ridotto l'importo richiesto a quello posto in esecuzione, ossia fr. 96'400.--, per tenere conto del versamento di un acconto di fr. 40'000.-- (cfr. verbale 26 marzo 2003);
che l'eccezione appellatoria fondata sull'assenza di un chiaro dettaglio degli importi pretesi, oltre che irricevibile in quanto sollevata per la prima volta in seconda sede (cfr. art. 321 cpv. 1 lett. b CPC, per rinvio dell’art. 25 LALEF e art. 22 cpv. 4 LALEF a contrario), è pertanto infondata;
che l'esistenza di una procedura di merito vertente eventualmente sugli stessi crediti di quelli posti in esecuzione è irrilevante (cfr. CEF 30 luglio 1992 in re De M.-V. c/ F, citata da Cocchi/Trezzini, CPC-TI, Lugano 2000, n. 33 ad art. 20 LALEF; Staehelin, op. cit., n. 9 ad art. 84, con numerosi rif.; Gilliéron, op. cit., n. 20 ad art. 79; Stücheli, op. cit., p. 99 ad i; Fabienne Hohl, Procédure civile, vol. I, Berna 2001, n. 284), siccome la litispendenza può riferirsi solo ad azioni di medesima natura ed oggetto, mentre la procedura di rigetto non è procedura di merito bensì di natura esecutiva e tende non ad accertare l'esistenza del credito posto in esecuzione – questione che viene esaminata sommariamente in via solo pregiudiziale – ma a statuire sull'opposizione;
che, seppur ammettono che l'eccezione di litispendenza non sia proponibile in tale caso, Jaeger/Walder/Kull/Kottmann (Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. I, 4a ed., Zurigo 1997, n. 22 ad art. 82), confermando l'opinione sostenuta da Carl Jaeger nella precedente edizione (n. 6 ad art. 82), ritengono che l'istanza di rigetto sia esclusa per carenza d'interesse giuridico, in quanto l'inoltro di un processo ordinario ai sensi dell'art. 79 LEF comporterebbe la rinuncia alla via della procedura di rigetto;
che siffatta rinuncia non risulta però dalla legge;
che questi autori riconoscono che l'escutente possa avere un interesse ad ottenere il rigetto dell'opposizione in una successiva procedura sommaria ex art. 82 LEF quando intende chiedere un pignoramento provvisorio o un inventario conservativo in base all'art. 83 cpv. 1 LEF, provvedimento la cui necessità può rivelarsi soltanto dopo l'avvio della procedura di merito;
che non si può nemmeno ipotizzare una litispendenza limitata alla domanda – accessoria a quella principale di accertamento di credito – tendente al rigetto dell'opposizione (cfr. art. 79 LEF), limitatamente a siffatta domanda, siccome la domanda di rigetto in procedura sommaria fondata, come nel caso in esame, su un contratto di locazione può tendere solo al rigetto provvisorio, mentre la domanda accessoria espressa in una procedura di merito tende necessariamente al rigetto definitivo;
che la questione può in concreto essere lasciata indecisa, siccome l'appellante non allega che l'escutente abbia chiesto il rigetto dell'opposizione nella procedura di merito, la quale non sembra del resto avere carattere creditorio ma vertere su una questione di sfratto (cfr. doc. 1);
che anche l'art. 271a cpv. 1 lett. e n. 4 CO, secondo il quale la disdetta non può essere contestata, se data dal locatore, nei tre anni susseguenti alla fine di un procedimento di conciliazione o giudiziario in relazione con la locazione e nel corso del quale il locatore ha concluso una transazione con il conduttore o si è comunque accordato con lui, riguarda unicamente la questione della disdetta ma non impedisce evidentemente al locatore di escutere il conduttore per il pagamento delle pigioni scadute;
che trattandosi dell’eccezione di estinzione del debito per compensazione – eccezione che il debitore può opporre anche con riferimento a un credito contestato che egli ha contro il procedente (cfr. art. 120 cpv. 2 CO) –, questa deve essere accolta nella misura in cui il credito posto in compensazione sia reso attendibile (Panchaud/Caprez, Die Rechtsöffnung, Zurigo 1980, § 36 n. 1 ss. p. 80 ss.; Staehelin, op. cit., n. 93 ad art. 82 LEF);
che a tal fine spetta all’escusso rendere verosimile non solo il suo diritto a far valere la compensazione, ma anche, sulla base di giustificativi, la causa e l’importo del credito, ritenuto che la compensazione può avvenire solo nel caso in cui l'importo e l'esigibilità della contropretesa risultano con sufficiente chiarezza dalla documentazione agli atti (Panchaud/Caprez, op. cit., § 36 n. 1 e 2, p. 81);
che va anzitutto dato ragione alla prima giudice sull'irricevibilità di principio dei richiami d'incarti nelle procedure sommarie di diritto esecutivo (cfr.CEF 3 gennaio 2000 [14.99.30], cons. 1a; 11 febbraio 2002 [14.01.109-112]; in materia di opposizione al sequestro: CEF 5 luglio 2000 [14.00.8], cons. 1.5c), in cui vige il divieto dei mezzi di prova che non siano esperibili seduta stante, con il rilievo che rimane comunque alle parti la possibilità di produrre fotocopie degli atti che necessitano loro, qualora abbiano il diritto di ottenerli o di consultare l’incarto in cui essi si trovano, come era il caso nella fattispecie;
che vigente la massima attitatoria per quanto concerne l'esame delle eccezioni fondate sull'art. 82 cpv. 2 LEF, non spettava alla prima giudice chiedere la produzione dei documenti atti a sostanziare l'eccezione di compensazione bensì all'escusso produrli (cfr. Staehelin, op. cit., n. 51 ad art. 84; Stücheli, op. cit., p. 127 s.), in conformità del codice di rito (cfr. art. 20 cpv. 2, 3 e 6 LALEF);
che il verbale 22 maggio 2002 di discussione dell'istanza di sfratto (doc. 1) non è ovviamente atto a rendere verosimile l'esistenza dei crediti dall'appellante posti in compensazione, in assenza di ammissione da parte dell'escutente;
che le fatture prodotte a detta udienza non lo sono state in sede di rigetto, di modo che risulta impossibile determinare a quali lavori si riferiscano né stabilire se tali spese possano o no essere poste a carico dell'escutente quali "impegni collaterali" ai sensi del contratto di locazione (doc. B);
che le spese fissate in prima sede (fr. 290.--) appaiono conformi al disposto dell'art. 48 OTLEF, che prevede un massimo di fr. 500.-- per valori litigiosi fino a fr. 100'000.-- (nel caso di specie il valore litigioso è di 96'400.--);
che anche l'indennità di fr. 1'000.-- rispetta l'art. 62 cpv. 1 OTLEF, ritenuto che essa, secondo la TOA, alla quale si può tuttavia far capo solo in termini di semplice riferimento e avuto riguardo alle peculiarità del caso di specie (cfr. Flavio Cometta, Assistenza giudiziaria internazionale in materia esecutiva, Collana CFPG rossa, vol. 20, Lugano 1999, p. 178, n. 2.2.9.6.b), è più vicina al limite inferiore di quello superiore del tariffario ad valorem;
che infatti, giusta i combinati art. 9 e 18 cpv. 1 TOA, l'indennità di prima sede può essere fissata tra il 0,60% (0,1 x 8%) e il 5,00% (0,5 x 15%) del valore litigioso, pari in casu a fr. 96'400,00, ossia tra fr. 578,40 e fr. 4'820,00;
che il carattere piuttosto cassatorio della decisione d’appello in materia di fissazione delle indennità (cfr. CEF 22 gennaio 2003 [14.02.101], c. 7; Cocchi/trezzini, op. cit., n. 19 ad art. 150, con rif.) non rende necessario un intervento correttivo di questa Camera, trattandosi di procedura sommaria;
che l'appello va pertanto respinto;
che le spese e le indennità di appello seguono la soccombenza (art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF);
Per questi motivi,
richiamati gli art. 82 LEF; 120, 271a CO; 20, 22 LALEF; 48, 49, 61 e 62 OTLEF;
pronuncia:
1. L’appello 11 aprile 2003 di __________ S.A., è respinto.
2. La tassa di giustizia di fr. 435.--, già anticipata dall’appellante, rimane a suo carico; __________ S.A. rifonderà a __________ AG fr. 600.-- a titolo di indennità.
3. Intimazione a:
– avv. __________;
– avv. __________;
Comunicazione alla Pretura di Lugano, Sezione 5.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente Il segretario