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segretario: |
Cassina, vicecancelliere |
statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 12 novembre 2002 da
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contro |
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tendente ad ottenere il rigetto provvisorio dell’opposizione interposta dall’escussa al PE n. 210219 del 13/15 novembre 2001 dell’UEF di Riviera;
sulla quale istanza il Pretore del Distretto di Riviera con sentenza 3 luglio 2003 ha così deciso:
"1. L'istanza è respinta.
2 La tassa di giustizia globale di fr. 250.--, da anticipare dall’istante, è posta a carico della convenuta.
Le ripetibili vengono compensate."
Sentenza dedotta tempestivamente in appello dalla procedente che con atto 16 luglio 2003 ha postulato l’accoglimento dell'istanza, protestando tasse e ripetibili;
con osservazioni 18 agosto 2003 la parte appellata ha chiesto la reiezione del gravame con protesta di spese e ripetibili;
esaminati atti e documenti;
ritenuto
in fatto:
A. Con PE n. __________dell’UEF di Riviera __________ AG ha escusso __________ SA per l’incasso di fr. 53'800.-- oltre interessi al 5% dal 23 ottobre 2001, indicando quale titolo di credito “ausstehende Rechnung (“Letzte Mahnung” 23. Oktober 2001)”.
Interposta tempestiva opposizione dall’escussa, la procedente ne ha chiesto il rigetto provvisorio alla Pretura del Distretto di Riviera.
B. La procedente fonda la propria pretesa sul contratto di cessione di azioni (“Aktienkaufvertag”) del 3 maggio 2001 (doc. C), mediante il quale essa ha venduto all’escussa 1'501 azioni al portatore della __________ SA.
Il prezzo di vendita del pacchetto azionario era determinato dalla differenza tra i debiti (escluso un debito di fr. 2'700'000.-- per il quale vi è stata postergazione) e i crediti della __________ SA nei confronti di società del gruppo __________, determinata sulla base di un bilancio intermedio da allestire da __________ AG per il 30 aprile 2001. A tale importo andavano inoltre aggiunti fr. 50'000.-- per le installazioni “EDV” e per il materiale d’ufficio.
L’importo pattuito era da corrispondere entro dieci giorni dall’allestimento del bilancio intermedio.
La procedente produce pure la fattura 30 aprile 2001 di fr. 50'000.-- oltre fr. 3'800.-- di IVA per l’acquisto delle installazioni “EDV” e del materiale d’ufficio (doc. N).
C. All’udienza di contraddittorio l’escussa si è opposta all’istanza producendo un memoriale scritto e evidenziando che:
- contestualmente al contratto di cessione di azioni (“Aktienkaufvertrag”) del 3 maggio 2001, le parti hanno pure stipulato separatamente un “Anhang zum Kaufvertrag – Side letter” (doc. 2), secondo cui l’acquirente avrebbe dovuto estinguere la relazione bancaria n__________ presso la __________ SA sino a concorrenza dell’importo di fr. 1'500'000.--, mentre l’istante avrebbe dovuto versare su detta relazione l’importo di fr. 1'000'000.--;
- “la __________ SA ha adempiuto i propri impegni, come risulta dalla comunicazione 12 settembre 2001 della __________ SA (doc. 3)”;
- “l’abbattimento della somma di fr. 1'500'000.-- è avvenuta mediante la stipulazione del contratto quadro del credito ipotecario 22 maggio 2001 (doc. 4)”;
- “siccome la __________ SA aveva adempiuto integralmente i propri obblighi, la qui istante doveva versare sul conto clienti dell’avv. __________, la somma di fr. 500'000..-- prevista dal doc. 2”;
- “in realtà l’istante ha versato solamente la somma di fr. 264'426.45 (doc. 5), per cui la __________ SA è creditrice nei confronti dell’istante della somma di fr. 233'573.55”;
- “la __________ SA ha ceduto il credito suindicato alla __________ SA con atto di cessione 19 novembre 2002 (doc. 6)”;
- “la qui convenuta è pertanto legittimata ad opporre in compensazione il proprio credito alla qui istante, limitatamente alla somma di fr. 53'800.--, oltre accessori, posta in esecuzione”.
In replica l’istante ha evidenziato che la cessione di credito è posteriore all’istanza di rigetto ed è stata “costruita dagli scopi della presente vertenza”.
A mente dell’istante l’eccezione di compensazione deve essere “sollevata subito” e “qualora l’escusso la sollevasse solo davanti al giudice del rigetto, quest’ultimo deve tenerne conto nella decisione sulle spese”.
D. Con sentenza 3 luglio 2003 il Pretore del Distretto di Riviera ha respinto l’istanza, accogliendo l’eccezione di compensazione.
Il primo giudice ha rilevato che “le eccezioni, tale quella di compensazione, sono da proteggere, se fondate, anche se sollevate dopo l’inoltro della procedura esecutiva e per la prima volta nell’ambito di quella di rigetto dell’opposizione”.
A mente del Pretore l’istante avrebbe dovuto versare a __________ SA fr. 500’0000.--, “che sarebbero divenuti esigibili in forza della dichiarazione liberatoria della __________ Lugano, avvenuta il 12 settembre 2001”. Avendo l’istante versato la sola somma di fr. 264'426.45, l’importo a saldo di fr. 235'573.55 “è deducibile espressamente dal doc. 6 e risulta essere la differenza tra il dovuto e il pagato”. Tale importo è stato ceduto il 19 novembre 2002 alla convenuta, la quale vanterebbe pertanto nei confronti dell’istante un credito ben maggiore di quello in esecuzione.
Il Pretore ha condannato l’escussa al pagamento della tassa di giustizia e ha compensato le indennità, ritenuto che il debitore ha sollevato la dichiarazione di compensazione per la prima volta nella procedura di rigetto, pur avendola potuta sollevare in precedenza.
E. Contro la sentenza pretorile si è tempestivamente aggravata __________ AG asseverando che:
- “__________ SA non è titolare di nessun credito nei confronti della procedente, ma è semmai sua debitrice. Il doc. M – non contestato e pure seguito da una creditoria pendente presso la Pretura di Biasca per l’importo di oltre fr. 272'000.-- lo sta a dimostrare. Non solo. Addirittura in quella sede __________ ha proposto una riconvenzionale facendo valere anche il credito di fr. 235'573.55 asseritamente ceduto a __________ SA, ciò che dimostra una volta ancora che __________ SA e __________ SA continuano a passarsi la palla per sottrarsi ai loro obblighi”;
- “l’escussa non prova che l’importo di fr. 500'000.-- di cui al punto 2.2 del doc. 2 è esigibile visto che agli atti (…) non figura nessuna dichiarazione liberatoria da parte di __________ SA riguardante la relazione menzionata nell’accordo doc. 2. Il doc. 4 si riferisce chiaramente ad una relazione bancaria (n. __________) diversa da quella menzionata nel doc. 2”.
F. Con osservazioni 18 agosto 2003 __________ SA si è opposta al gravame con argomentazioni che, se del caso, saranno riprese in seguto.
Considerato
in diritto:
1.
a) La nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata ex art. 82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla legge, implica necessariamente il riconoscimento da parte dell’escusso o del suo rappresentante di un'obbligazione in relazione ad una somma di denaro determinata o facilmente determinabile. Il riconoscimento di debito può essere dedotto anche da un insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli elementi necessari. Conditio sine qua non è che la somma di denaro riconosciuta sia facilmente determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza o sottratti a possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà delle parti (cfr. Flavio Cometta, Il rigetto provvisorio dell’opposizione nella prassi giudiziaria ticinese in Rep 1989 p. 338 con riferimenti). Anche un contratto può costituire in linea di principio riconoscimento di debito, ritenuto l'ossequio delle peculiarità del caso di specie.
b) Il giudice del rigetto accerta d'ufficio ed in ogni stadio di causa (quindi anche in sede di appello) se la documentazione prodotta costituisce valido riconoscimento di debito e se vi è identità fra il creditore, il debitore e il credito indicati nel precetto esecutivo e nell'istanza con il creditore, il debitore ed il credito di cui ai documenti prodotti (Cometta, op. cit. in Rep 1989 pag. 331).
c) La dichiarazione di riconoscimento di debito è una dichiarazione di volontà con la quale il debitore si obbliga a pagare una certa somma di denaro, deve essere chiara, esplicita, non equivoca, non discutibile o soggetta a interpretazione (cfr. Panchaud/Caprez, Die Rechtsöffnung, Zurigo 1980, § 1 n. 7 p. 3).
d) Con il contratto di cessione di azioni (“Aktienkaufvertrag”) del 3 maggio 2001 (doc. C), la procedente ha venduto all’escussa 1'501 azioni al portatore della __________ SA. Il prezzo della vendita era determinato dalla differenza tra i debiti e i crediti della __________ SA nei confronti di società del gruppo __________ oltre a fr. 50'000.-- per le installazioni “EDV” e per il materiale d’ufficio. Il prezzo della compravendita era da corrispondere entro dieci giorni dall’allestimento del bilancio intermedio, cosa che è avvenuta già nel corso del 2001 (doc. G).
Il contratto di cessione di azioni (“Aktienkaufvertrag”) del 3 maggio 2001 (doc. C) costituisce pertanto, in principio, valido titolo di rigetto dell’opposizione ex art. 82 LEF per l’importo di fr. 50'000.--, circostanza peraltro non contestata neppure dalla parte escussa. Il doc. C non può invece costituire titolo di rigetto dell’opposizione per i fr. 3'800.-- riferiti all’imposta sul valore aggiunto, atteso che le parti non hanno espressamente pattuito che l’acquirente avrebbe corrisposto anche questo pubblico tributo.
2.
a) Per l’art. 82 cpv. 2 LEF il giudice pronuncia il rigetto provvisorio dell’opposizione a meno che il debitore sollevi e giustifichi immediatamente delle eccezioni tali da infirmare il riconoscimento di debito; all’escusso incombe l’onere di dimostrare la verosimiglianza delle eccezioni che deduce in giudizio. Secondo la giurisprudenza le eccezioni non solo devono essere esposte in modo convincente ma devono anche essere sostanziate in modo perlomeno verosimile nel senso che a conforto delle allegazioni devono esserci riscontri oggettivi (cfr. DTF 104 Ia 413, cons. 4; Jaeger/ Walder/Kull/Kottmann, Bundesgesetz über Schuldbetrei-bung und Konkurs, vol. I, 4a ed., Zurigo 1997, n. 28 ad art. 82; Daniel Staehelin, Basler Kommentar zum SchKG, vol I, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n. 87 s. ad art. 82 LEF; Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. I, Losanna 1999, n. 82 ad art. 82; Peter Stücheli, Die Rechtsöffnung, tesi Zurigo 2000, p. 350, con rif).
b) Incombe all’escusso rendere verosimile non solo il suo diritto a far valere la compensazione, ma anche sulla base di giustificativi, la causa e l’importo del suo credito (Panchaud/Caprez, op. cit., § 36 n. 2 p. 81). Il debitore può opporre in compensazione un credito, ancorché contestato, che egli ha contro il procedente; l’opposizione deve essere confermata, nella misura in cui il credito opposto in compensazione sia reso attendibile (Panchaud/Caprez, op. cit., § 36 n. 1 p. 80; Staehelin, op. cit., n. 93 ad art. 82 LEF).
c) L’escussa pone in compensazione con l’importo dedotto in esecuzione la somma di fr. 233'573.55, ritenuto che come pattuito nel doc. 2, essa avrebbe estinto la relazione bancaria n. __________presso la __________ SA sino a concorrenza di fr. 1'500'000.-- ( doc. 3 e 4). A seguito di ciò l’istante avrebbe dovuto versare fr. 500'000.-- sul conto clienti dell’avv. __________ (doc. 2). Ciò non sarebbe avvenuto, ritenuto che __________ AG avrebbe corrisposto solo fr. 264'426.45 (doc. 5): __________ SA sarebbe pertanto creditrice nei confronti dell’istante della differenza corrispondente a fr. 233'573.55.
Avendo __________ SA ceduto siffatto credito alla __________ SA con atto di cessione del 19 novembre 2002 (doc. 6), l’escussa sarebbe legittimata ad opporre in compensazione siffatto credito.
d) Nella stipula contrattuale del 2 maggio 2001 (doc. 2) __________ AG quale venditrice e __________ SA quale acquirente hanno convenuto, in merito al rimborso dell’esistente debito ipotecario di fr. 2'500'000.-- di __________ SA nei confronti di __________ SA sulla relazione bancaria n. __________, che l’acquirente avrebbe provveduto all’estinzione nella misura di fr. 1'500'000.-- entro il 23 maggio 2001 e che dopo di ciò la venditrice avrebbe da una parte immediatamente estinto la rimanenza con un versamento di fr. 1’000'000.-- e dall’altra parte avrebbe provveduto a versare alla __________ SA, sul conto n. __________ c/o Banca __________, subito dopo aver ricevuto conferma documentale di __________ SA dell’avvenuta estinzione del debito ipotecario in discussione, l’importo di fr. 500'000.--.
Dalla documentazione agli atti e segnatamente dallo scritto 12 settembre 2001 di __________ SA (doc. 3) emerge che con il versamento dell’importo di fr. 100'000.--, effettuato il 6 settembre 2001, vi è stata estinzione della relazione debitoria di __________ SA n. __________e non del credito bancario menzionato nel contratto di cui al doc. 2. Il contratto quadro di credito ipotecario del 22 maggio 2001 (doc. 4) non dimostra poi alcunché in merito all’eventuale utilizzo dell’importo di fr. 1'500'000.-- ivi indicato, ritenuto che neppure è dato di sapere se dopo la concessione di detto credito tra __________ SA e __________ sia stata stipulata la necessaria “convenzione relativa al prodotto” e quindi la banca abbia effettivamente messo a disposizione il credito concesso. Dallo stesso documento risulta inoltre che parte nel contratto di credito è la società le cui azioni sono state oggetto del contratto di compravendita e non la __________ SA, che in base alle pattuizioni di cui al doc. 2 avrebbe dovuto estinguere personalmente il debito ipotecario esistente nei confronti di __________ SA.
Per questi motivi quindi __________ SA non è riuscita a rendere verosimile, sulla base di riscontri oggettivi, di aver adempiuto gli impegni assunti con l’accordo di cui al doc. 2 e quindi non ha reso verosimile di vantare un credito nei confronti della procedente. L’eccezione di compensazione deve essere dunque respinta e, in accoglimento dell’appello di __________ AG, la sentenza del giudice di prime cure riformata.
5. L’appello 16 luglio 2003 di __________ AG, è parzialmente accolto.
La tassa di giustizia e le indennità di prima e di seconda sede seguono la pressoché totale soccombenza di __________ SA (cfr. art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF).
per i quali motivi,
richiamati gli art. 82 LEF; 48, 49, 61 e 62 OTLEF;
pronuncia:
I. L’appello 16 luglio 2003 di __________, è parzialmente accolto.
I.1. Di conseguenza, i dispositivi n. 1 e 2 della sentenza 3 luglio 2003 del Pretore del Distretto di Riviera vengono riformati come segue:
“1. L’istanza 12 novembre 2003 di __________, è parzialmente accolta.
1.1. L’opposizione interposta al precetto esecutivo n. __________ dell’UEF di Riviera da __________ SA, è rigettata in via provvisoria per fr. 50'000.-- oltre interessi al 5% dal 23 ottobre 2001.
2. La tassa di giustizia di Fr. 250.--, da anticipare dalla parte istante, è posta a carico di __________ SA, che rifonderà a __________ AG Fr. 500.-- a titolo di indennità.”
II. La tassa di giustizia del presente giudizio di fr. 375.--, è posta a carico di __________ SA, la quale rifonderà a __________ AG fr. 750.-- a titolo di indennità.
III. Intimazione: - avv. __________;
- avv. __________.
Comunicazione alla Pretura del Distretto di Riviera.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente Il segretario