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Incarto n. |
Lugano B/sc/dp
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In nome |
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La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello |
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composta dei giudici: |
Chiesa, presidente, Pellegrini e Walser |
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segretaria: |
Baur Martinelli, vicecancelliera |
statuendo sulla causa fallimentare dipendente dall'istanza 22 settembre 2003 presentata da
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__________
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contro |
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__________
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sulla quale istanza il Pretore __________ con sentenza 14 ottobre 2003 ha così deciso:
"1. È pronunciato il fallimento della ditta __________.
1.1. Il fallimento ha effetto alle ore 14.00 del giorno 14 ottobre 2003."
2./3./4. Omissis."
Sentenza dedotta tempestivamente in appello da __________ che con atto 23 ottobre 2003 ne postula l'annullamento;
rilevato che la parte appellata non ha presentato osservazioni;
preso atto che con ordinanza presidenziale 28/29 ottobre 2003 all'appello è stato concesso effetto sospensivo parziale;
ritenuto
In fatto: A. Con istanza 22 settembre 2003 la __________ ha chiesto il fallimento della __________ per fr. 2'713.85 oltre interessi.
B. All'udienza di contraddittorio del 13 ottobre 2003 nessuno è comparso.
C. Con decisione 14 ottobre 2003 il __________ ha pronunciato il fallimento della __________ a far tempo dal 14 ottobre 2003 alle ore 14.00.
D. Con atto d'appello 23 ottobre 2003 la __________ ha postulato la declaratoria di nullità del decreto di fallimento sostenendo che la creditrice __________ con scritto 17 ottobre 2003 ha ritirato la domanda di fallimento nell'esecuzione in oggetto n. __________ in seguito a pagamento (doc. 8) e che in un'ulteriore esecuzione n. __________ ha chiesto __________ l'annullamento dell'esecuzione sempre in seguito a pagamento (doc. 9). Per quel che concerne l'esecuzione n. __________ l'appellante ha dichiarato di avere presentato ricorso (art. 17 LEF) non essendole stato notificato il PE (doc. 7). In merito alla sua solvibilità la __________ ha prodotto un estratto delle sue esecuzioni 17 ottobre 2003 __________ e un bilancio provvisorio al 31 dicembre 2002 (doc. 6).
Considerato
In diritto: 1.a) In virtù dell’art. 174 cpv. 2 LEF l'autorità giudiziaria superiore può annullare la dichiarazione di fallimento se il debitore, impugnando la decisione, rende verosimile la sua solvibilità e prova per mezzo di documenti che nel frattempo:
1) il debito, compresi gli interessi e le spese, è stato estinto;
2) l'importo dovuto è stato depositato presso l'autorità giudiziaria superiore a disposizione del creditore; o che
3) il creditore ha ritirato la domanda di fallimento.
b) L’autorità giudiziaria superiore può considerare fatti e prove nuovi, subentrati dopo la dichiarazione di fallimento (nova autentici o in senso proprio, ossia “echte Nova”, in contrapposizione agli pseudonova, ossia “unechte Nova”), solo se risultano adempiuti i presupposti elencati all’art. 174 cpv. 2 n. 1- 3 LEF. I nova autentici non vengono considerati d’ufficio, ma è il debitore che li deve espressamente far valere e provare con documenti, sempre che renda verosimile la sua solvibilità. Questa considerazione dei nova in senso proprio da parte dell’autorità giudiziaria superiore ha come scopo di evitare fallimenti senza senso di debitori ancora solvibili. La solvibilità può tra l’altro essere determinata ricorrendo al concetto opposto di insolvibilità, concetto noto nella LEF. L’illiquidità deve essere oggettiva. Essa deve impedire al debitore di tacitare i suoi creditori alla scadenza dei loro crediti. Non deve infatti trattarsi di una difficoltà passeggera, il debitore deve bensì trovarsi per un periodo indeterminato in questa situazione. Un indizio di insolvibilità può emergere dal numero e dal valore delle esecuzioni pendenti, così come pure da eventuali nuove istanze di fallimento pervenute posteriormente al decreto di fallimento in esame. Anche il fatto di non essere in grado di pagare modesti importi indica insolvibilità. La solvibilità deve essere resa verosimile sulla base di riscontri oggettivi, quali giustificativi concernenti pagamenti, estratti bancari, contratti di credito ecc., mentre semplici dichiarazioni del debitore sono insufficienti. Le esigenze poste al debitore per rendere verosimile la sua solvibilità non devono però essere troppo severe. La solvibilità è resa verosimile allorquando essa appare più verosimile che l'insolvibilità. Dal debitore viene pretesa la produzione, già con l’atto di appello, di estratti dell’Ufficio di esecuzione. La questione della solvibilità influenza infatti pure la decisione sulla concessione dell’effetto sospensivo (Roger Giroud, Basler Kommentar zum SchKG, vol. II, n. 25-26 ad art. 174 LEF; Amonn/ Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Berna 2003, § 36 n. 58 p. 294, § 38 n. 14 p. 305; Jürgen Brönnimann, Novenrecht und Weiterziehung des Entscheides des Konkursgerichtes gemäss Art. 174 E SchKG, p. 446 ss. in Festschrift H.U. Walder, Recht und Rechtsdurchsetzung, Zurigo 1994; SJZ 95 (1999) n. 8 p. 172).
c) Dallo scritto 17 ottobre 2003 della __________, rappresentante della __________, inviato alla __________ (doc. 8) emerge che nell'ambito della procedura esecutiva in esame n. __________ è stata ritirata la domanda di fallimento in seguito a pagamento dopo la dichiarazione di fallimento, per cui risultano adempiuti i presupposti previsti dall'art. 174 cpv. 2 n. 1 LEF (estinzione del debito) rispettivamente dell'art. 174 cpv. 2 n. 3 LEF (ritiro della domanda di fallimento).
Per quel che concerne il requisito della solvibilità va rilevato che dall'estratto 17 ottobre 2003 __________, prodotto dall'appellante, risultano 6 esecuzioni. Per l'esecuzione n. __________, promossa dalla __________, è stato chiesto dalla sua rappresentante __________, con scritto 17 ottobre 2003 inviato __________, l'annullamento della procedura in seguito a pagamento (doc. 9). Nell'esecuzione n. __________ promossa da __________ è stata invece ammessa, con sentenza 12 agosto 2004 di questa Camera (cfr. inc. 15.2003.173), l’opposizione a far tempo dal 23 ottobre 2003. Nelle rimanenti quattro procedure esecutive la __________ ha pure interposto opposizione totale. Orbene in relazione alle menzionate 5 procedure esecutive, in cui è stata interposta opposizione, non può ancora essere ritenuto che l'appellante sia effettivamente debitrice degli importi posti in esecuzione.
Di conseguenza non può essere affermato che __________ si trovi in uno stato d'illiquidità e che non è in grado di saldare i debiti accertati. Anche il presupposto della solvibilità appare quindi come reso sufficientemente verosimile.
Risultando adempiuti i requisiti di cui all'art. 174 cpv. 2 LEF la dichiarazione di fallimento pronunciata dal primo giudice può essere annullata.
2. L'appello 23 ottobre 2003 della __________ va pertanto accolto.
La tassa di giustizia è posta a carico dell'appellante in ambo le sedi (art. 49 OTLEF), il pagamento essendo avvenuto dopo la pronuncia pretorile.
Non si assegnano indennità, non avendo la parte appellata presentato osservazioni (art. 62 cpv. 1 OTLEF).
Per questi motivi,
richiamato l'art. 174 cpv. 2 LEF
pronuncia: I. L'appello 23 ottobre 2003 della __________, __________, è accolto.
"1. La dichiarazione di fallimento 14 ottobre 2003 pronunciata dal __________, inc. EF. __________, nei confronti della __________, è annullata.
2. La tassa di giustizia di prima sede di fr. 60.--, da anticipare come di rito, è posta a carico della __________.
3. Le spese dell'Ufficio esecuzione e fallimenti di Bellinzona, da anticipare come di rito, sono poste a carico della __________
II. La tassa di giustizia di fr. 90.-- del presente giudizio, già anticipata dall'appellante, resta a carico della __________. Non si assegnano indennità.
III. Intimazione a:
- avv. __________;
- __________;
- Ufficio __________;
- Ufficio __________.
Comunicazione alla __________.
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zi implicati |
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Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente La segretaria