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Incarto n. |
Lugano 25 maggio 2004 /B/fc/fb
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In nome |
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La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello |
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composta dei giudici: |
Cometta, presidente, Pellegrini e Chiesa |
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segretaria: |
Baur Martinelli, vicecancelliera |
statuendo sulla causa fallimentare dipendente dall'istanza 18 febbraio 2004 presentata da
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AO1
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contro |
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AP1
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sulla quale istanza la Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, con sentenza 19 aprile 2004 ha così deciso:
"1. È pronunciato il fallimento della AP1, __________, a far tempo dal giorno di lunedì 19 aprile 2004 alle ore 14.00.
2./3./4. Omissis."
Sentenza dedotta tempestivamente in appello da AP1
che con atto 21 aprile 2004 ne postula l'annullamento;
preso atto che la parte appellata non ha presentato osservazioni;
rilevato che con ordinanza presidenziale 26/28 aprile 2004 all'appello è stato concesso
effetto sospensivo parziale;
ritenuto
In fatto:
A. Nell'ambito dell'esecuzione n. __________ dell'UE di Lugano la AO1 ha chiesto il fallimento della AP1 per fr. 72'318.70 oltre interessi e spese.
B. All'udienza di contraddittorio la debitrice si è opposta all'istanza di fallimento asserendo di volere contattare la creditrice allo scopo di concordare una transazione.
C. Con decisione 19 aprile 2004 la Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, ha dichiarato il fallimento della AP1 a far tempo da lunedì 19 aprile 2004 alle ore 14.00.
D. Con atto d'appello 21 aprile 2004 la AP1 ha postulato la declaratoria di nullità del decreto di fallimento asserendo di avere concordato con la creditrice che essa avrebbe ritirato la domanda di fallimento alla trasmissione della ricevuta dell'Ufficio esecuzione del pagamento di almeno fr. 30'000.--. Il mancato versamento in data venerdì 16 aprile 2004, ha comportato la necessità di effettuare tale operazione il lunedì successivo, prima che venisse decretato il fallimento con successiva trasmissione della ricevuta alla creditrice. L'appellante ha poi rilevato che essendo lunedì 19 aprile 2004 giorno festivo a Zurigo, sede della creditrice, il ritiro dell'istanza di fallimento è stato firmato e trasmesso unicamente nel corso della mattinata di martedì 20 aprile 2004. La debitrice ha poi prodotto una ricevuta 19 aprile 2004 dell'UE di Lugano (doc. 2) relativa ad un suo versamento di fr. 32'000.-- quale acconto per l'esecuzione n. __________ promossa dalla AO1 e uno scritto 20 aprile 2004 (doc. 3) di quest'ultima relativo al ritiro della domanda di fallimento in oggetto. La AP1 ha asserito che l'incasso delle fatture relative ai diversi cantieri che ha in corso comporterebbero la possibilità di saldare le esecuzioni pendenti. I vari scoperti nei confronti dei suoi debitori causano inoltre l'attuale difficoltà nel saldare i propri debiti. L'appellante ha infine sostenuto di avere in progetto, oltre alla conclusione di nuovi contratti, la realizzazione di una serie di case a schiera.
Considerato
In diritto:
1.
a) Ex art. 172 n. 3 LEF il giudice rigetta la domanda di fallimento quando il debitore provi con documenti che il debito, compresi gli interessi e le spese, è stato estinto o che il creditore gli ha concesso una dilazione.
Secondo l'art. 174 cpv. 1 LEF la decisione del giudice del fallimento può essere deferita all'autorità giudiziaria superiore entro dieci giorni dalla notificazione. Le parti possono avvalersi di fatti nuovi, se questi si sono verificati anteriormente alla decisione di prima istanza.
b) Dalla ricevuta 19 aprile 2004 (doc. 2) emerge che l'appellante ha versato in relazione all'esecuzione in oggetto n. __________ un acconto di fr. 32'000.--. Orbene, anche ammettendo che tale versamento sia stato effettuato anteriormente alla dichiarazione di fallimento, l'importo versato è insufficiente a saldare l'esecuzione che ci occupa ammontante a fr. 72'318.70. D'altro canto dalla documentazione prodotta non risulta che la creditrice abbia concesso all'appellante una dilazione di pagamento. Di conseguenza non può essere applicato l'art. 174 cpv. 1 LEF.
2.
a) Ex art. 174 cpv. 2 LEF l'autorità giudiziaria superiore può annullare la dichiarazione di fallimento se il debitore, impugnando la decisione, rende verosimile la sua solvibilità e provi per mezzo di documenti che nel frattempo:
1) il debito, compresi gli interessi e le spese, è stato estinto;
2) l'importo dovuto è stato depositato presso l'autorità giudiziaria superiore a disposizione del creditore; o che
3) il creditore ha ritirato la domanda di fallimento.
b) L’autorità giudiziaria superiore può considerare fatti e prove nuovi, subentrati dopo la dichiarazione di fallimento (nova autentici o in senso proprio, ossia “echte Nova”, in contrapposizione agli pseudonova, ossia “unechte Nova”), solo se risultano adempiuti i presupposti elencati all’art. 174 cpv. 2 n. 1- 3 LEF. I nova autentici non vengono considerati d’ufficio, ma è il debitore che li deve espressamente far valere e provare con documenti, sempre che renda verosimile la sua solvibilità. Questa considerazione dei nova in senso proprio da parte dell’autorità giudiziaria superiore ha come scopo di evitare fallimenti senza senso di debitori ancora solvibili. La solvibilità può tra l’altro essere determinata ricorrendo al concetto opposto di insolvibilità, concetto noto nella LEF. L’illiquidità deve essere oggettiva. Essa deve impedire al debitore di tacitare i suoi creditori alla scadenza dei loro crediti. Non deve infatti trattarsi di una difficoltà passeggera, il debitore deve bensì trovarsi per un periodo indeterminato in questa situazione. Un indizio di insolvibilità può emergere dal numero e dal valore delle esecuzioni pendenti, così come pure da eventuali nuove istanze di fallimento pervenute posteriormente al decreto di fallimento in esame. Anche il fatto di non essere in grado di pagare modesti importi indica insolvibilità. La solvibilità deve essere resa verosimile sulla base di riscontri oggettivi, quali giustificativi concernenti pagamenti, estratti bancari, contratti di credito ecc., mentre semplici dichiarazioni del debitore sono insufficienti. Le esigenze poste al debitore per rendere verosimile la sua solvibilità non devono però essere troppo severe. La solvibilità è resa verosimile allorquando essa appare più verosimile che l'insolvibilità. Dal debitore viene pretesa la produzione, già con l’atto di appello, di estratti dell’Ufficio di esecuzione. La questione della solvibilità influenza infatti pure la decisione sulla concessione dell’effetto sospensivo (Roger Giroud, Basler Kommentar zum SchKG, vol. II, n. 25-26 ad art. 174 LEF; Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Berna 2003, § 36 n. 58 p. 294, § 38 n. 14 p. 305; Jürgen Brönnimann, Novenrecht und Weiterziehung des Entscheides des Konkursgerichtes gemäss Art. 174 E SchKG, p. 446 ss. in Festschrift H.U. Walder, Recht und Rechtsdurchsetzung, Zurigo 1994; SJZ 95 (1999) n. 8 p. 172).
c) Con scritto 20 aprile 2004 (doc. 3), e quindi posteriormente alla dichiarazione di fallimento, la creditrice ha ritirato la domanda di fallimento in oggetto, per cui risulta adempiuto il presupposto previsto dall'art. 174 LEF cpv. 2 n. 3 LEF.
Per quel che concerne il requisito della solvibilità l'appellante ha asserito che le fatture da incassare per lavori in corso le dovrebbero permettere di saldare le esecuzioni pendenti, che incontra difficoltà ad incassare i propri crediti e che ha in progetto la realizzazione di case a schiera, senza tuttavia produrre documentazione alcuna. Dall'estratto 24 maggio 2004 dell'UE di Lugano risulta che contro l'appellante sono pendenti 27 esecuzioni per un importo complessivo di fr. 381'764.95, di cui 13 procedure promosse nel corso del 2003 e 14 nei primi mesi del 2004. Inoltre per 4 esecuzioni sono già state emesse - due nell'ottobre 2003 e due in aprile risp. maggio 2004 - le comminatorie di fallimento, per 3 sono state presentate le domande di realizzazione e per 5 ulteriori esecuzioni sono già stati emessi gli avvisi di pignoramento. Orbene l'alto numero delle esecuzioni promosse per importi anche elevati, il fatto che negli ultimi 8 mesi diverse procedure siano già giunte all'emissione della comminatoria di fallimento risp. dell'avviso di pignoramento e che per alcune siano già state presentate le domande di realizzazione indicano che l'appellante non è più in grado di far fronte regolarmente ai suoi impegni e che questa situazione si protrae già da tempo, la prima esecuzione essendo stata promossa il 13 marzo 2003. Di conseguenza può essere ritenuto che AP1 si trovi in uno stato d'illiquidità. Non avendo pertanto l'appellante fornito i necessari riscontri oggettivi atti a rendere verosimile la sua solvibilità, l'art. 174 cpv. 2 LEF non può essere applicato. Il fallimento dell'appellante va quindi confermato.
3. L'appello 21 aprile 2004 della AP1 va pertanto respinto.
Di conseguenza, essendo stato concesso effetto sospensivo parziale all'appello, il fallimento deve essere nuovamente pronunciato.
La tassa di giustizia è posta a carico dell'appellante (art. 49 OTLEF).
Non si assegnano indennità, non avendo la parte appellata presentato osservazioni (art. 62 cpv. 1 OTLEF).
Per questi motivi,
richiamato l'art. 174 cpv. 2 LEF
pronuncia: 1. L'appello 21 aprile 2004 della AP1, __________, è respinto.
1.1. Di conseguenza è dichiarato il fallimento della AP1, __________, a far tempo da
mercoledì 2 giugno 2004 alle ore 10:00.
2. La tassa di giustizia di fr. 120.--, già anticipata dall'appellante, resta a carico della AP1. Non si assegnano indennità.
3. Intimazione a:
- RA1, __________;
- RA2, __________;
- Ufficio esecuzione di Lugano;
- Ufficio fallimenti di Lugano;
- Ufficio dei registri di Lugano.
Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano,
Sezione 5.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
Il presidente: La segretaria: