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Incarto n. |
Lugano 7 luglio 2004/B/fp/fb
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In nome |
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La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello |
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composta dei giudici: |
Pellegrini, vicepresidente, Chiesa e Walser |
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segretaria: |
Baur Martinelli, vicecancelliera |
statuendo sulla causa fallimentare dipendente dall'istanza 19 aprile 2004 presentata da
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APPO1
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contro |
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APPE1
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sulla quale istanza la Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, con sentenza 3 giugno 2004 ha così deciso:
"1. È pronunciato il fallimento diAPPE1, __________, a far tempo da
giovedì 3 giugno 2004 alle ore 14.00.
2./3./4. Omissis."
Sentenza dedotta tempestivamente in appello dalla APPE1 che con atto
8 giugno 2004 ne postula l'annullamento;
preso atto che la parte appellata non ha presentato osservazioni;
rilevato che con ordinanza presidenziale 11 giugno 2004 all'appello è stato
concesso effetto sospensivo parziale;
ritenuto
In fatto:
A. Nell'ambito dell'esecuzione n. __________ dell'UE di Lugano la APPO1 ha chiesto il fallimento della APPE1 per fr. 1'578.10 oltre accessori e dedotti eventuali acconti.
B. All'udienza di contraddittorio del 19 maggio 2004 nessuno è comparso.
C. Con sentenza 3 giugno 2004 la Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, ha pronunciato il fallimento della APPE1 a far tempo dal 3 giugno 2004 alle ore 14.00.
D. Con atto d'appello 8 giugno 2004 la APPE1 ha postulato la declaratoria di nullità del decreto di fallimento, sostenendo di avere saldato il debito oggetto dell'esecuzione in esame e producendo una ricevuta 7 giugno 2004 dell'UE di Lugano (doc. F) relativa al pagamento a saldo dell'esecuzione n. __________ promossa dalla parte appellata. L'appellante ha poi affermato di essere intenzionata a saldare i suoi debiti con la somma di fr. 55'000.-- messa a disposizione del suo rappresentante legale dagli azionisti l'8 giugno 2004, come risulta dal relativo bonifico bancario (doc. H). La debitrice ha rilevato che nei suoi confronti non vi sono attestati di carenza di beni (doc. G).
E. Il 21 giugno 2004 la APPE1 ha presentato un'integrazione all'appello con allegati.
Considerato
In diritto:
1.
a) Ex art. 174 cpv. 1 LEF la decisione del giudice del fallimento può essere deferita all'autorità giudiziaria superiore entro dieci giorni dalla notificazione.
b) La decisione di fallimento 3 giugno 2004 è stata notificata all'appellante il 4 giugno 2004, per cui il termine per appellare ha iniziato a decorrere il 5 giugno 2004 - ex art. 131 cpv. 1 CPC nel computo dei termini non essendo compreso il giorno dell'intimazione - per scadere lunedì 15 giugno 2004.
L'integrazione all'appello 21 giugno 2004 ed i relativi allegati sono pertanto ampiamente tardivi e vanno estromessi dall'incarto.
2.
a) Ex art. 174 cpv. 2 LEF l'autorità giudiziaria superiore può annullare la dichiarazione di fallimento se il debitore, impugnando la decisione, rende verosimile la sua solvibilità e prova per mezzo di documenti che nel frattempo
1) il debito, compresi gli interessi e le spese, è stato estinto;
2) l'importo dovuto è stato depositato presso l'autorità giudiziaria superiore a disposizione del creditore; o che
3) il creditore ha ritirato la domanda di fallimento.
b) L’autorità giudiziaria superiore può considerare fatti e prove nuovi, subentrati dopo la dichiarazione di fallimento (nova autentici o in senso proprio, ossia “echte Nova”, in contrapposizione agli pseudonova, ossia “unechte Nova”), solo se risultano adempiuti i presupposti elencati all’art. 174 cpv. 2 n. 1- 3 LEF. I nova autentici non vengono considerati d’ufficio, ma è il debitore che li deve espressamente far valere e provare con documenti, sempre che renda verosimile la sua solvibilità. Questa considerazione dei nova in senso proprio da parte dell’autorità giudiziaria superiore ha come scopo di evitare fallimenti senza senso di debitori ancora solvibili. La solvibilità può tra l’altro essere determinata ricorrendo al concetto opposto di insolvibilità, concetto noto nella LEF. L’illiquidità deve essere oggettiva. Essa deve impedire al debitore di tacitare i suoi creditori alla scadenza dei loro crediti. Non deve infatti trattarsi di una difficoltà passeggera, il debitore deve bensì trovarsi per un periodo indeterminato in questa situazione. Un indizio di insolvibilità può emergere dal numero e dal valore delle esecuzioni pendenti, così come pure da eventuali nuove istanze di fallimento pervenute posteriormente al decreto di fallimento in esame. Anche il fatto di non essere in grado di pagare modesti importi indica insolvibilità. La solvibilità deve essere resa verosimile sulla base di riscontri oggettivi, quali giustificativi concernenti pagamenti, estratti bancari, contratti di credito ecc., mentre semplici dichiarazioni del debitore sono insufficienti. Le esigenze poste al debitore per rendere verosimile la sua solvibilità non devono però essere troppo severe. La solvibilità è resa verosimile allorquando essa appare più verosimile che l'insolvibilità. Dal debitore viene pretesa la produzione, già con l’atto di appello, di estratti dell’Ufficio di esecuzione. La questione della solvibilità influenza infatti pure la decisione sulla concessione dell’effetto sospensivo (Roger Giroud, Basler Kommentar zum SchKG, vol. II, n. 25-26 ad art. 174 LEF; Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Berna 2003, § 36 n. 58 p. 294, § 38 n. 14 p. 305; Jürgen Brönnimann, Novenrecht und Weiterziehung des Entscheides des Konkursgerichtes gemäss Art. 174 E SchKG, p. 446 ss. in Festschrift H.U. Walder, Recht und Rechtsdurchsetzung, Zurigo 1994; SJZ 95 (1999) n. 8 p. 172).
c) Dalla ricevuta 7 giugno 2004 dell'UE di Lugano (doc. F) emerge che l'appellante ha saldato, posteriormente alla dichiarazione di fallimento, l'esecuzione in oggetto n. __________ promossa dalla parte appellata, per cui risulta adempiuto il presupposto previsto dall'art. 174 cpv. 2 n.1 LEF.
Per quel che concerne il requisito della solvibilità va rilevato che dall'estratto delle esecuzioni 28 giugno 2004 dell'UE di Lugano risulta che nei confronti dell'appellante sono pendenti 5 esecuzioni, di cui per una è stata concessa la dilazione di pagamento ex art. 123 LEF, per cui la procedura non può essere proseguita, per tre altre esecuzioni è stata interposta opposizione totale, per cui in questa fase di procedura non può ancora essere stabilito se la APPE1 è effettivamente debitrice degli importi posti in esecuzione, mentre per un'ulteriore esecuzione è stata presentata la domanda di realizzazione, la quale è stata rifiutata, per cui la procedura non è stata proseguita. Non emergendo nei confronti dell'appellante ulteriori debiti risp. esecuzioni e non risultando a suo carico attestati di carenza di beni, il presupposto della solvibilità appare come reso sufficientemente verosimile. I requisiti previsti dall'art. 174 cpv. 2 LEF vanno pertanto considerati adempiuti, per cui il fallimento della APPE1 può essere annullato.
3. L'appello 8 giugno 2004 della APPE1 va quindi accolto.
La tassa di giustizia è posta a carico dell'appellante in ambo le sedi (art. 49 OTLEF).
Non si assegnano indennità, non avendo la parte appellata presentato osservazioni (art. 62 cpv. 1 OTLEF).
Le spese dell'Ufficio fallimenti vanno caricate all'appellante.
Per questi motivi,
richiamato l'art. 174 cpv. 2 LEF
pronuncia:
I. L'appello 8 giugno 2004 della APPE1, __________, è accolto.
"1. La dichiarazione di fallimento 3 giugno 2004 pronunciata dalla Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, inc. EF.2004.918 nei confronti della APPE1, __________, è annullata.
2. La tassa di giustizia di prima sede di fr. 80.--, da anticipare come di rito, è posta a carico della APPE1.
3. Le spese dell'Ufficio fallimenti di Lugano, da anticipare come di rito, sono poste a carico della APPE1."
II. La tassa di giustizia di fr. 120.-- del presente giudizio, già anticipata dall'appellante, resta a carico dellaAPPE1. Non si assegnano indennità.
III. Intimazione:
-__________, __________;
-APPO1, __________;
- Ufficio esecuzione di Lugano;
- Ufficio fallimenti di Lugano;
- Ufficio dei registri di Lugano.
Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 5.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il vicepresidente La segretaria