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Incarto n. |
Lugano EC/sc/fb |
In nome |
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La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello |
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composta dei giudici: |
Chiesa, presidente, Pellegrini e Walser |
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segretario: |
Cassina, vicecancelliere |
statuendo sulla causa a procedura fallimentare dipendente dall’istanza 11 giugno 2004 promossa da
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AO 1
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contro |
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AP 1
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sulla quale istanza __________, con sentenza 16 agosto 2004 ha così deciso:
“1. È pronunciato il fallimento di __________ AP 1, __________, a far tempo da lunedì 16 agosto 2004 alle ore 14.00.
2./3./4. omissis”
Sentenza dedotta tempestivamente in appello da __________ AP 1 che con atto 24 agosto 2004 ne ha postulato l’annullamento;
preso atto che l’appellata non ha presentato osservazioni;
richiamato il decreto presidenziale 31 agosto 2004 di concessione dell’effetto sospensivo parziale;
esaminati atti e documenti;
ritenuto in fatto e considerato in diritto:
che nell’ambito dell’esecuzione n. __________, con istanza 11 giugno 2004 AO 1 ha chiesto il fallimento di __________ AP 1;
che con pronunciato del 16 agosto 2004 __________ ha pronunciato il fallimento di __________ AP 1 a far tempo da lunedì 16 agosto 2004 alle ore 14.00;
che con atto d’appello 24 agosto 2004 __________ AP 1, rappresentata da __________ RA 1, ha postulato la declaratoria di nullità del decreto di fallimento;
che in virtù dell’art. 97 n. 4 CPC, applicabile nelle procedure previste all’art. 20 LALEF per il rinvio dell’art. 25 LALEF, se ha motivo di dubbio il giudice esamina d’ufficio, in ogni stadio di causa, se esistono i presupposti processuali, segnatamente la capacità delle parti e la legittimazione dei loro rappresentanti;
che sebbene il giudice sia tenuto ad esaminare la rappresentanza processuale solo nel caso di dubbio, ciò non esclude che l'eventualità si attui anche in sede di esame di un'impugnazione e anche in mancanza di una specifica invocazione delle parti (Cocchi / Trezzini, CPC-TI, Lugano 2000, art. 142, m. 4);
che il difetto della legittimazione al patrocinio del rappresentante (rappresentanza processuale), determina la nullità degli atti compiuti dal rappresentante indebito (Cometta, Il rigetto provvisorio dell'opposizione nella prassi giudiziaria ticinese in Rep 1989 p. 332; Cocchi/Trezzini, op. cit., n. 5 ad art. 64) e dell’intero procedimento da essi originato;
che la competenza a disciplinare la rappresentanza processuale è cantonale, atteso che l’art. 27 LEF non torna applicabile avanti l’autorità giudiziaria bensì solo avanti l’autorità amministrativa (ad es.: ufficiali esecutori, funzionari preposti all’ufficio dei fallimenti, autorità di vigilanza) nella procedura esecutiva in senso stretto (cfr. Cometta, op. cit., pag. 332 con riferimenti);
che in origine potevano fungere quali patrocinatori solo gli avvocati ammessi al libero esercizio della professione nel Cantone o le persone che detengono una rappresentanza legale: erano quindi escluse, per precisa volontà del legislatore, persone non iscritte all’albo degli avvocati (Cometta, op. cit., p. 332 con riferimenti);
che tale principio è stato attenuato con la modifica dell’art. 64 CPC (ora: art. 64a CPC), entrata in vigore il 1° gennaio 1986, che ha esteso tale facoltà anche a rappresentanti o impiegati di associazioni professionali o di categoria, a fiduciari con l’ autorizzazione cantonale e a amministratori d’immobili oggetto della lite limitatamente alle seguenti cause:
a) derivanti da contratto di locazione o d’ affitto di valore inappellabile;
b) proposte nella procedura per controversie in materia di locazione di locali di abitazione e commerciali e di affitto;
c) proposte con istanza di sfratto;
d) derivanti da contratto di locazione e d’affitto e relative a procedimenti cautelari e sommari in tema di esecuzione e fallimenti;
e) derivanti da contratto di lavoro nei limiti stabiliti dagli artt. 416-418 CPC;
f) derivanti da controversie tra fornitori e consumatori finali;
che __________ RA 1, sebbene fiduciario, non può rappresentare l’escussa nella presente procedura di appello contro il decreto di fallimento, atteso che tale procedura non costituisce una delle cause esaustivamente indicate all’art. 64a cpv. 1 lett. a-f CPC;
che la mancanza di un presupposto processuale, quale la legittimazione del rappresentante di una delle parti, comporta la nullità dell'atto procedurale (art. 142 cpv. 1 lett. a CPC);
che in virtù dell’art. 142 cpv. 2 CPC l’appello del 24 agosto 2004, sottoscritto da persona priva di legittimazione alla rappresentanza, è nullo;
che la tassa di giustizia segue la soccombenza, mentre non si assegnano indennità non avendo l’appellata presentato le proprie osservazioni (art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF);
Per i quali motivi,
richiamati gli art. 27 LEF; 25 LALEF; 64, 64a, 97 n. 4, 142 cpv. 1 e 2, 313 bis CPC; 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF
pronuncia: 1. L'appello 24 agosto 2004 di __________ AP 1, __________, è nullo.
1.1. Di conseguenza è dichiarato il fallimento di Sari Gengiz Birguel, Lugano-Breganzona, far tempo da
venerdì 26 novembre 2004 alle ore 10:00
2. La tassa di giustizia del presente giudizio di fr. 120.--, già anticipata dall'appellante, resta a carico di __________ AP 1. Non si assegnano indennità."
3. Intimazione a:
- Sari Cengia Birguel, Lugano-Breganzona;
- __________ RA 1, __________;
- AO 1, __________.
Comunicazione alla Pretura del Distretto di __________.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente Il segretario