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Incarto n. |
Lugano 1° giugno 2006 B/sc/rgc |
In nome |
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La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello |
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composta dei giudici: |
Chiesa, presidente, Pellegrini e Walser |
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segretaria: |
Baur Martinelli, vicecancelliera |
statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 26 aprile 2005 da
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AO 1
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contro |
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AP 1 (EF.2005.1396)
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tendente ad ottenere il rigetto provvisorio dell’opposizione interposta al PE n. __________ del 5/13 aprile 2005 __________;
sulla quale istanza la Segretaria assessore __________, con sentenza 4 ottobre 2005 ha così deciso:
“1. L’istanza è parzialmente accolta: l’opposizione interposta dalla parte convenuta
al precetto esecutivo n. __________ __________,
è respinta in via provvisoria per la somma di fr. 190'820.-- oltre interessi al 5%
a far capo dal 04.04.2005.
2. Le spese e la tassa di giustizia per complessivi fr. 310.--, da anticipare
dalla parte istante, sono poste a carico della parte convenuta per fr. 280.--,
la quale rifonderà a controparte fr. 1'600.-- a titolo di indennità.”
Sentenza dedotta tempestivamente in appello dall’escussa che con atto 17 ottobre 2005 ne postula l’annullamento con la conseguente reiezione dell’istanza, protestate spese e ripetibili;
preso atto che la parte appellata non ha presentato osservazioni;
rilevato che con ordinanza presidenziale 20/21 ottobre 2005 all’appello è stato concesso effetto sospensivo;
Ritenuto
in fatto: A. Con PE n. __________ del 5/13 aprile 2005 dell’UE di Lugano la AO 1) ha escusso AP 1 per l’incasso di fr. 190'820.-- oltre interessi al 5% dal 4 aprile 2005, fr. 15'460.30 e fr. 4'499.70, indicando quali titoli di credito: “1) Interessi ipotecari scaduti per il periodo dal 1.4.1999 al 30.3.2005 - 2) Spese d’esecuzioni precedenti - 3) Spese per pagamento assicurazione stabile per gli anni 1999, 2000 e 2001”.
Interposta tempestiva opposizione dall’escussa, la procedente ne ha chiesto il rigetto provvisorio alla Pretore.
B. La procedente fonda la sua istanza su un contratto di prestito ipotecario sottoscritto il 24 luglio 1998 da __________, in qualità di debitore, con cui ha concesso a quest’ultimo un credito di fr. 750'000.--, garantito, quale pegno immobiliare, dalla part. n. __________, ad un tasso fisso del 4.22% p.a. oltre allo 0.25% p.a. in caso di ritardo nel pagamento dell’interesse (doc. A cifre 2 e 3). Il contratto è stato sottoscritto, oltre che da __________, anche da __________, AP 1 e __________, indicati quali proprietari. Essi hanno apposto la loro firma in calce alla seguente dichiarazione:
“Conferma
Ci dichiariamo completamente d’accordo con il contenuto di questo contratto di prestito ipotecario. Riconosciamo l’attuale importo del debito e il tasso d’interesse fissato dalla creditrice, nonchè le eventuali spese esecutive e giudiziali o di ogni altra prestazione dovuta, e ci impegniamo a pagare gli interessi alla loro scadenza.”
AO 1 ha pure prodotto un avviso di addebito 31 luglio 1998 di __________ in relazione al versamento a __________ della somma di fr. 750'000.-- (doc. B) e la disdetta del prestito ipotecario 11 ottobre 1999 per il 1. dicembre 1999 (doc. C).
Con l’esecuzione in esame la procedente pretende gli interessi ipotecari scaduti dal 1. aprile 1999 al 30 marzo 2005 al 4.22%, ammontanti a fr. 189'900.--, e gli interessi di ritardo dal 1. aprile 1999 al 30 settembre 1999 allo 0.25%, ammontanti a fr. 937.50, dedotti fr. 17.50 versati valuta 21 maggio 1999, per un importo complessivo di fr. 190'820.--. La AO 1 pretende inoltre fr. 15'460.30 per esecuzioni precedenti e fr. 4'499.70 per premi di assicurazione dello stabile per gli anni 1999-2001.
C. All’udienza di contraddittorio l’escussa ha eccepito la carente capacità di rappresentanza dei firmatari delle istanze, __________ e __________, a rappresentare la AO 1, poiché dalla documentazione prodotta non risultano poteri di rappresentanza conferiti alle due persone indicate.AP 1 ha poi sostenuto di figurare solo quale terza proprietaria del pegno immobiliare, mentre unico debitore nei confronti di AO 1 è __________.
L’istante non ha preso posizione in merito poiché assente dal contraddittorio.
D. Il 28 settembre 2005 la prima giudice – richiamati gli art. 64, 97 n. 4 e 99 cpv. 3 CPC – ha assegnato un termine di 5 giorni all’istante per produrre la prova dei poteri di rappresentanza di __________ e __________. L’estratto RC prodotto il giorno successivo conferma il diritto dei due procuratori (firmatari dell’istanza di rigetto) a rappresentare la AO 1 con firma collettiva a due (cfr. estratto RC del Canton Zurigo p. 10 e 11).
E. Con sentenza 4 ottobre 2005 la Segretaria assessore __________, ha accolto parzialmente l’istanza, argomentando che essendo l’istante una persona giuridica, essa agisce per mezzo dei suoi organi iscritti a Registro di commercio. Nel termine assegnato a AO 1, con ordinanza 28 settembre 2005, questa ha documentato i poteri di rappresentanza dei firmatari delle istanze di rigetto dell’opposizione, dimostrando la loro iscrizione a RC con diritto di firma a due. In sede pretorile è poi stato ritenuto che, ancorchè l’escussa abbia apposto la sua firma sul contratto di prestito ipotecario (doc. A) in qualità di “proprietaria”, il fatto che essa abbia firmato in calce alla clausola indicata quale “Conferma” - di cui alla narrativa fattuale sub B -, rappresenta un riconoscimento di debito per gli interessi posti in esecuzione. Il loro ammontare risulta essere stato preventivamente stabilito per contratto, segnatamente nella misura del 4.22% per anno, oltre allo 0.25% annuo in caso di ritardo (doc. A cifre 2 e 3). Il rigetto provvisorio dell’opposizione è stato quindi concesso limitatamente all’importo di fr. 190'820.-- richiesto da AO 1 oltre agli interessi al 5% dal 4 aprile 2005. L’istanza è stata invece respinta per gli importi di fr. 15'460.30 per precedenti esecuzioni e di fr. 4'499.70 per premi assicurazione stabile 1999-2001, non risultando agli atti alcun valido titolo di rigetto provvisorio.
F. Contro la sentenza pretorile si è tempestivamente aggravata l’escussa negando che la prima giudice possa assegnare a una parte und breve termine per sanare un presupposto, se non quando la parte – presente all’udienza di contradittorio – abbia chiesto espressamente il beneficio di una simile sanatoria. L’appellante sostiene inoltre di essere stata lesa nel suo diritto di essere sentita, per non avere potuto esprimersi sui risultati dell’accertamento condotto dal giudice, il che le avrebbe dato la possibilità – preso atto dell’estratto RC – di ritirare l’opposizione, evitando oltre tutto di vedersi assegnare “pesanti ripetibili”, condanna che rappresenta un danno irreparabile, tale da giustificare l’annullamento della sentenza impugnata.
AP 1 ha poi sostenuto di avere sottoscritto il contratto di prestito ipotecario doc. A unicamente in qualità di terza proprietaria dell’immobile, mentre debitore è __________, il quale è indicato sulla prima pagina come tale e ha apposto la sua firma in calce all’indicazione “debitore”. La clausola denominata “Conferma” è stata introdotta nel contratto solo per rendere attenti i terzi proprietari sulle eventuali conseguenze di inadempimento dell’unico debitore __________ sull’immobile oggetto del pegno e non quale impegno solidale da parte dei terzi proprietari. Trattandosi di una clausola fumosa ed equivoca, occorre rinviare la causa alla procedura di merito al fine di appurare la concorde volontà delle parti.
Considerato
in diritto: 1. Con l’appello l’escussa sostiene dapprima che il giudice non poteva assegnare un termine alla parte istante per sanare un presupposto, non essendo questa comparsa all’udienza di contraddittorio e non avendo pertanto chiesto il beneficio di una simile sanatoria.
Questa eccezione dev'essere senz'altro respinta, già in virtù del tenore dell'art. 97 n. 4 CPC, applicabile anche nelle procedure previste all’art. 20 LALEF (art. 25 LALEF), che fa espressamente carico al giudice di esaminare d'ufficio i presupposti processuali. Degli stessi fanno parte la capacità delle parti, che le persone giuridiche esercitano per mezzo dei loro organi (art. 55 CC), e la legittimazione dei loro rappresentanti. Il testo della norma in esame indica che il giudice - se non ha dubbi - considera il presupposto presente; se ha dubbi propri o se la controparte (che ha dubbi) ne suggerisce al giudice - esplicitamente o no - la verifica, questi può procedervi, al di là di ogni considerazione sulla presenza o no della parte interessata al contraddittorio. A questo proposito va osservato che il Tribunale federale (STF 5P.475/2000 dell’8 febbraio 2001), censurando la giurisprudenza di questa Camera, ha riconosciuto la facoltà del giudice, qualora abbia motivo di dubitare della capacità di rappresentare e nel caso la stessa carenza possa essere sanata entro breve, di fissare un termine alla parte per produrre i documenti atti ad attestare questo presupposto processuale. In concreto, assegnando un termine alla parte istante per produrre la prova del potere di rappresentarla da parte di __________ e __________, la prima giudice ha agito nell'ambito delle proprie facoltà.
2. L’appellante ha poi eccepito la violazione del suo diritto di essere sentita, per non avere potuto esprimersi sui risultati dell’accertamento condotto dalla prima giudice. Infatti, secondo l’escussa, preso atto dell’estratto RC, avrebbe potuto ritirare la opposizione, evitando oltre tutto di essere condannata a pagare “pesanti ripetibili”.
Anche la seconda eccezione non ha motivo per essere accolta. E’ vero che la giurisprudenza impone infatti al giudice - prima di decidere negativamente su un presupposto processuale - di offrire la possibilità di esprimersi su quel tema alla parte interessata (Cocchi/ Trezzini, CPC-TI, art. 97, m. 4 e m. 5). Nel caso concreto, parte interessata non é tuttavia l’escussa, ma la società istante cui - secondo l'eccezione in esame - avrebbe potuto mancare la capacità processuale. Sennonché - dato chiaramente il presupposto in discussione, come si è visto al precedente considerando - non v'era nessun motivo perché il giudice dovesse temere di ledere gli interessi delle parti, segnatamente il loro diritto di essere sentite e pertanto metterle al corrente del proprio accertamento.
D'altra parte, è la stessa appellante a giustificare nella istanza l'agire della prima giudice, lamentando di essere stata privata non del diritto a un giudizio equo, ma della possibilità di ritirare tempestivamente l’opposizione al precetto esecutivo, non vedendosi di conseguenza accollare le indennità della procedura di rigetto. Sennonchè, avendo l’appellante contestato, sia in sede pretorile che in questa sede, anche la propria legittimazione passiva, non ritenendosi debitrice solidale, non può certamente far valere di essere stata privata della possibilitâ di ritirare tempestivamente l’opposizione al precetto esecutivo interposta in seguito alla contestata capacità processuale di AO 1. Ma, avesse anche ritirato l’opposizione, la causa sarebbe stata stralciata dai ruoli per acquiescenza della convenuta cui sarebbero state comunque accollate ripetibili, ancorché non nell'importo intero, venendo a mancare l'onere della sentenza (art. 151 CPC). Del resto di ogni spesa processuale l’escussa avrebbe potuto fare a meno, verificando facilmente (come avrebbe dovuto) un documento pubblico com'è il Registro di commercio dove si sarebbe accertata del diritto di firma dei signori __________ e __________, e ciò appena venuta a conoscenza della istanza, ossia prima ancora del contraddittorio. Avrebbe così evitato di sollevare in quella sede un'eccezione che - da come stanno le cose e data l'importanza economica delle vertenze - finisce per apparire ai limiti dell'abuso di diritto (art. 2 CC).
3. L’appellante sostiene di non essere debitrice solidale nei confronti della procedente.
a) Per l’art. 82 cpv. 1 LEF se il credito si fonda su un riconoscimento di debito constatato mediante atto pubblico o scrittura privata, il creditore può chiedere il rigetto provvisorio dell'opposizione.
b) La nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata ai sensi dell'art. 82 cpv. 1 LEF, che non è definita legge, implica necessariamente il riconoscimento da parte dell'escusso o del suo rappresentante di un'obbligazione in relazione ad una somma di denaro determinata o facilmente determinabile. Il riconoscimento di debito può essere dedotto anche da un insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli elementi necessari. Condizione essenziale è che la somma di denaro riconosciuta sia facilmente determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza e sottratti a possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà delle parti (cfr. Cometta, Il rigetto provvisorio dell'opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in Rep 1989 pag. 338 con riferimenti). La somma posta in esecuzione deve essere determinabile già al momento della firma del riconoscimento di debito. Se il riconoscimento di debito non è constatato mediante atto pubblico, deve essere sottoscritto dal debitore (DTF 122 III 125, 106 III 99; Cometta, op. cit. in Rep 1989 pag. 338 con riferimenti; Stähelin, Basler Kommentar zum SchKG, vol. I, Basilea/Ginevra/Monaco, 1998, n. 15 ad art. 82; Panchaud/Caprez, Die Rechtsöffnung, Zurigo 1980, § 6 n. 2 pag. 12; Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. I, Losanna 1999, n. 33 e 42 ad art. 82).
c) Il giudice del rigetto accerta d'ufficio e in ogni stadio di causa (quindi anche in sede di appello), se la documentazione prodotta costituisce valido riconoscimento di debito e se vi è identità fra il creditore, il debitore e il credito indicati nel precetto esecutivo e nell'istanza con il creditore, il debitore ed il credito di cui ai documenti prodotti (Cometta, op. cit. in Rep 1989 pag. 331).
d) La dichiarazione di riconoscimento di debito è una dichiarazione di volontà con la quale il debitore si obbliga a pagare una certa somma di denaro: essa dev'essere chiara, esplicita, non equivoca, non discutibile o soggetta ad interpretazione (cfr. Panchaud/Caprez, op. cit., §1 n. 7, pag. 3).
e) Il limitato potere di cognizione del giudice del rigetto provvisorio non consente indagini volte a stabilire quale sia il reale significato di una dichiarazione che non appaia sufficientemente liquida, ritenuto che tale accertamento è compito del giudice ordinario (Cometta, op. cit. in Rep 1989 pag. 330).
4. Dall’esame del contratto di prestito ipotecario doc. A emerge che questo documento è stato firmato da AP 1 in calce alla clausola denominata “Conferma”, di cui alla narrativa fattuale sub B. Dal tenore di questa clausola emerge che l’escussa ha riconosciuto l’ammontare del debito e il tasso d’interesse fissato dalla creditrice, le eventuali spese esecutive e giudiziali o ogni altra prestazione dovuta e si è impegnata a pagare gli interessi alla loro scadenza. Questa dichiarazione non necessita di alcuna interpretazione, è chiara e liquida e non fa sorgere alcun dubbio in merito al significato dell’impegno che l’escussa si è assunta, ossia, tra l’altro, di pagare gli interessi alla loro scadenza.
5. Un obbligo solidale ai sensi dell’art. 143 CO può risultare come voluto anche tacitamente dalle circostanze e dall’ulteriore contenuto del contratto. Queste circostanze vanno interpretate secondo il principio dell’affidamento. Allorquando più persone si uniscono per stipulare insieme un contratto, dalle circostanze può essere dedotta solidarietà, pure nel caso in cui tra di loro non sussista un rapporto societario oppure l’esistenza di un tale rapporto (quale di società semplice) appaia dubbio. L’onere della prova per l’esistenza della solidarietà incombe al creditore secondo la regola di cui all’art. 8 CC (Schnyder, Basler Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I, Basilea/Ginevra/Monaco, 2003, n. 6 e 7 ad art. 143; DTF 116 II 712, 123 III 59; Staehelin, op. cit. n. 52 ad art. 82; Cometta, op. cit. in Rep 1989 p. 340 s.; JdT 1970 II 127).
Nel caso concreto va rilevato che AP 1, __________ e __________ hanno agito insieme nel rapporto esterno nei confronti della creditrice, sottoscrivendo, quali comproprietari dell’immobile, il contratto di prestito ipotecario (doc. A) in calce alla clausola denominata “Conferma” ed in particolare obbligandosi insieme a pagare gli interessi alla loro scadenza. Si tratta di un impegno solidale ai sensi dell’art. 143 CO. Infatti dal tenore della citata clausola non poteva essere dedotto che l’impegno assunto fosse diviso per quote, ritenuto che, se del caso, queste avrebbero dovuto essere specificate, la madre __________ essendo proprietaria di ½, mentre i figli __________ e AP 1 sono proprietari ciascuno di ¼ dell’immobile oggetto del pegno immobiliare (cfr. contratto di prestito ipotecario doc. A cifra 6). Ognuno dei firmatari risponde pertanto in solido nei confronti della procedente, la quale poteva esigere, come nel caso in esame, da tutti i debitori l’intero debito (art. 144 cpv. 1 CO). Va da sé che, secondo l’art. 147 cpv. 1 CO, nel caso in cui uno dei debitori solidali ha soddisfatto il creditore mediante pagamento o compensazione, anche gli altri sono liberati.
6. Il doc. A costituisce pertanto un valido riconoscimento di debito ai sensi dell’art. 82 LEF nei confronti di AP 1 per gli interessi fissati con il contratto di prestito ipotecario al 4.22.% p.a. oltre allo 0.25% p.a. in caso di ritardo nel pagamento dell’interesse (doc. A cifre 2 e 3), ossia per gli interessi ipotecari scaduti per il periodo dal 1. aprile 1999 al 30 marzo 2005 al 4.22% , ammontanti a fr. 189’900.--, e per gli interessi di ritardo dal 1. aprile 1999 al 30 settembre 1999 allo 0.25%, ammontanti a Fr. 937.50, dedotti fr. 17.50 versati valuta 21 maggio 1999, complessivamente fr. 190'820.--. Per gli ulteriori importi richiesti di fr. 15'460.30 per esecuzioni precedenti e di fr. 4'499.70 per premi di assicurazione dello stabile per gli anni 1999-2001 la procedente non ha prodotto alcun riconoscimento di debito, gli impegni assunti con la sottoscrizione della clausola denominata “Conferma” non riferendosi, per quel che riguarda le spese esecutive o altre prestazioni, a importi determinati o facilmente determinabili, per cui la prima giudice ha correttamente accolto l’istanza limitatamente a fr. 190'820.-- oltre interessi al 5% dal 4 aprile 2005.
7. L’appello 17 ottobre 2005 di AP 1 va quindi respinto.
La tassa di giustizia segue la soccombenza, mentre non si assegnano indennità, in mancanza di petitum in tal senso, la parte appellata non avendo presentato osservazioni (art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF).
Per i quali motivi,
richiamati gli art. 20 e 25 LALEF, 97 cpv. 4 CPC, 143 CO e 82 LEF
pronuncia:
1. L’appello 17 ottobre 2005 di AP 1, __________, è respinto.
2. La tassa di giustizia di fr. 230.--, già anticipata dall’appellante, resta a suo carico.
3. Intimazione:
- avv. RA 1, __________ - AO 1, __________.
Comunicazione alla Pretura __________
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terzi implicati |
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Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente La segretaria
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erzi implicati |
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