|
|
|
|
|
||
|
Incarto n. |
Lugano B/sc/dp |
In nome |
|
||
|
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello |
|||||
|
|
|||||
|
|
|||||
|
composta dei giudici: |
Chiesa, presidente, Pellegrini e Walser |
|
segretaria: |
Baur Martinelli, vicecancelliera |
statuendo sulla causa fallimentare dipendente dall’istanza 3 giugno 2005 presentata da
|
|
AP 1
|
|
|
|
contro |
|
|
|
AO 1
|
sulla quale istanza la Pretore __________, con sentenza 24 agosto 2005 ha così deciso:
“1. L’istanza è respinta.
2./3. Omissis.”
Sentenza dedotta tempestivamente in appello da AP 1 che con atto
29 agosto 2005 ha postulato l’accoglimento dell’istanza di fallimento;
con osservazioni 16 settembre 2005 la parte appellata si è opposta al gravame;
ritenuto
In fatto: A. Nell’ambito dell’esecuzione n. __________ __________ la AP 1, con domanda 3 giugno 2005, ha chiesto il fallimento della AO 1 per fr. 203'943.35 oltre accessori e dedotti eventuali acconti.
B. All’udienza di contraddittorio l’istante ha confermato la domanda di fallimento rinviando al PE e alla comminatoria di fallimento prodotti con l’istanza.
La parte convenuta si è rimessa al giudizio del Pretore.
C. Con sentenza 24 agosto 2005 la Pretore ha respinto l’istanza di fallimento, rilevando che agli atti non è stata prodotta alcuna decisione che permetta di verificare la validità del PE, notificato alla debitrice il 15 aprile 2002, per quanto concerne la decorrenza del termine di 15 mesi ai sensi dell’art. 166 cpv. 2 LEF.
D. Con l’appello la AP 1 sostiene che la prima giudice, qualora avesse avuto dubbi circa la validità del precetto esecutivo, avrebbe dovuto sollevare d’ufficio la questione durante l’udienza di contraddittorio, permettendo all’istante di produrre seduta stante la documentazione comprovante il rispetto del termine di quindici mesi previsto dall’art. 166 cpv. 2 LEF. L’appellante ha poi prodotto 4 decisioni (doc. da D a G), asserendo che da queste sentenze emerge che il termine di 15 mesi è rimasto sospeso a partire dal giorno in cui è stata promossa l’istanza di rigetto dell’opposizione sino al giorno della sua definizione giudiziale e che il citato termine è ampiamente rispettato.
E. Con le sue osservazioni la parte appellata sostiene che incombeva a controparte documentare già con l’istanza di fallimento la sospensione delle decorrenza del termine di cui all’art. 166 cpv. 2 LEF e che in sede d’appello la creditrice non può far valere fatti nuovi.
Considerato
In diritto: 1.a) Secondo l’art. 174 cpv. 1 LEF la decisione del giudice del fallimento può essere deferita all’autorità giudiziaria superiore entro dieci giorni dalla notificazione. Le parti possono avvalersi di fatti nuovi, se questi si sono verificati anteriormente alla decisione di prima istanza (pseudonova).
b) La legge regola in modo diverso gli pseudonova (unechte Nova) e i nova autentici (echte Nova). Determinante per differenziare gli pseudonova dai nova autentici non è la pronuncia della decisione, né la sua notificazione, bensì il momento fino al quale le parti possono presentare in prima istanza per l’ultima volta le loro allegazioni. Nel caso della dichiarazione di fallimento le allegazioni del debitore sono ammesse fino al momento che precede la decisione da parte del giudice (Giroud, Basler Kommentar zum SchKG, vol. II, Basilea/Ginevra/Monaco, n. 17 ad art. 174).
c) Le parti possono avvalersi di pseudonova, i quali si sono avverati anteriormente alla decisione di prima istanza, materialmente senza limiti. Gli pseudonova devono essere fatti valere, essere documentati e, se del caso, migliorati entro il termine d’appello (Giroud, op. cit. n. 19 ad art. 174).
d) Secondo l’art. 166 LEF decorso il termine di venti giorni dalla notificazione della comminatoria, il creditore, producendo tale documento ed il precetto, può chiedere al giudice del fallimento che questo venga dichiarato.
Tale diritto si estingue quindici mesi dopo la notificazione del precetto esecutivo. Se è stata fatta opposizione, questo termine rimane sospeso a partire dal giorno in cui l’azione fu promossa sino a quello della sua definizione giudiziale.
e) Il termine di 15 mesi è un termine perentorio, per cui l’istanza di fallimento, presentata dopo la scadenza di questo termine, deve essere respinta d’ufficio. Per esempio, nel caso in cui un’istanza di fallimento, inoltrata dopo che il citato termine è scaduto, non viene respinta, la dichiarazione di fallimento emessa sulla base di tale istanza è impugnabile. Competente per giudicare se la domanda di fallimento è stata presentata tempestivamente è solo il giudice del fallimento (Nordmann, Basler Kommentar zum SchKG, vol. II, Basilea/Ginevra/Monaco, n. 13 ad art. 166).
f) Nel caso in esame il PE n. __________ __________ è stato notificato alla AO 1 il 15 aprile 2002, mentre l’istanza di fallimento è stata presentata dalla AP 1 alla giudice del fallimento il 3 giugno 2005, ossia oltre tre anni dopo la notifica del PE. Ritenuto che con l’istanza di fallimento la creditrice ha prodotto unicamente il PE e la comminatoria di fallimento, la prima giudice, ritenendo che il termine di 15 mesi non era stato rispettato, ha respinto l’istanza di fallimento.
La parte creditrice ha impugnato tale sentenza, producendo 4 decisioni giudiziali (doc. da D a G) e sostenendo che da queste sentenze si evince che la decorrenza del termine di 15 mesi previsto dall’art. 166 cpv. 2 LEF è stato sospeso.
Essendo le citate decisioni state emesse anteriormente alla decisione di prima istanza, esse costituiscono pseudonova ammessi in sede d’appello ai sensi dell’art. 174 cpv. 1 LEF.
Da queste sentenze emerge che
- con decisione 10 luglio 2002 la __________, ha accolto l’istanza di rigetto dell’opposizione presentata il 3 maggio 2002 da AP 1, respingendo in via provvisoria l’opposizione interposta da AO 1 al PE in oggetto n. __________ (inc. n. __________, doc. D);
- con decisione 29 gennaio 2003 questa Camera ha respinto l’appello presentato dalla AO 1 il 6 agosto 2002 avverso la decisione di rigetto provvisorio dell’opposizione (inc. __________, doc. E);
- con decisione 17 dicembre 2004 il __________, ha respinto l’azione promossa il 25 febbraio 2003 da AO 1 di disconoscimento del debito oggetto del PE in esame n. __________ (inc. n. __________, doc. F);
- con decisione 9 febbraio 2005 la __________ del Tribunale di appello ha respinto l’appello presentato il 21 gennaio 2005 da AO 1 avverso la decisione di disconoscimento del debito (inc. n. __________, doc. G). Secondo l’attestazione 20 aprile 2005 della Cancelleria civile del Tribunale d’appello questa decisione è cresciuta in giudicato.
Orbene dai citati documenti si evince che il termine di 15 mesi previsto dall’art. 166 cpv. 2 LEF, per presentare la domanda di fallimento, è decorso unicamente dal giorno della notifica del PE n. __________ alla AO 1, ossia dal 15 aprile 2002, fino all’inoltro dell’istanza di rigetto provvisorio dell’opposizione, avvenuta il 3 maggio 2002 e dal giorno della crescita in giudicato della decisione della __________ del Tribunale di appello, ossia al più tardi dal 20 aprile 2005 fino all’inoltro, avvenuto il 3 giugno 2005, della domanda di fallimento e pertanto per poco più di 2 mesi. Essendo quindi il termine di 15 mesi ampiamente rispettato, il fallimento avrebbe dovuto essere pronunciato.
2. L’appello 29 agosto 2005 della AP 1 dev’essere
accolto.
Tassa di giustizia e indennità vanno poste a carico della parte appellata (art. 49 e 61 cpv. 1 OTLEF).
Per garantire il doppio grado di giurisdizione ed in particolare la facoltà per l’escussa di avvalersi di eventuali nova ai sensi dell’art. 174 cpv. 2 LEF, se del caso, impugnando la dichiarazione di fallimento, l’incarto va rinviato alla prima giudice, che deciderà nuovamente sul fallimento, tenendo conto della presente sentenza.
Per questi motivi,
richiamati gli art. 166 e 174 LEF
pronuncia: 1. L’appello 29 agosto 2005 della AP 1, __________, è accolto nel senso dei considerandi.
1.1. L’incarto è retrocesso alla __________, che procederà a una nuova decisione.
2.La tassa di giustizia di fr. 120.--, già anticipata dall’appellante è posta a carico della AO 1, la quale rifonderà alla AP 1 Fr. 500.-- a titolo di indennità.
3.Intimazione a: - Studio RA 2 __________
- avv. RA 1, __________
- Ufficio __________
- Ufficio __________
Comunicazione alla Pretura del Distretto __________
|
terzi implicati |
|
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente La segretaria