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Incarto n. |
Lugano 23 agosto 2006 /LS/sc/fb
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In nome |
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La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello |
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composta dei giudici: |
Chiesa, presidente, Pellegrini e Walser |
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segretaria: |
Locatelli, vicecancelliera |
statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 8 settembre 2005 da
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AO 1
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contro |
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AP 1
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tendente ad ottenere il rigetto provvisorio dell'opposizione interposta da AP 1 al PE n. __________ del 24/28 giugno 2005 dell'UE di __________
sulla quale istanza il Pretore del Distretto di __________, con sentenza 7 marzo 2006 (EF.2005.2824), ha così deciso:
“1. L'istanza è accolta e, di conseguenza l'opposizione interposta al summenzionato precetto esecutivo è respinta in via provvisoria.
2. La tassa di giustizia in fr. 1'500.–, da anticipare dalla parte istante, è posta a carico della parte convenuta, con l'obbligo di rifondere a controparte fr. 9'000.– a titolo di indennità.
3. omissis”.
Sentenza dedotta tempestivamente in appello dall'escusso che con atto 24 marzo 2006 chiede la reiezione dell'istanza, protestate spese, tasse e ripetibili, mentre -in via subordinata- ne postula il parziale accoglimento, ossia chiedendo che l'opposizione sia rigettata limitatamente all'importo di fr. 185'032.–, rispettivamente fr. 2'047'874.80, protestate spese, tasse e ripetibili secondo il rispettivo grado di soccombenza;
preso atto che la procedente con osservazioni 2 maggio 2006 si oppone al gravame, con protesta di spese, tasse e ripetibili;
richiamato il decreto presidenziale del 29 marzo 2006 con cui all'appello è stato concesso effetto sospensivo;
esaminati atti e documenti;
ritenuto
in fatto: A. Con PE n. __________ del 24/28 giugno 2005 dell'UE __________ AO 1 ha escusso AP 1 per la somma capitale di fr. 2'312'804.–, di cui: fr. 2'188'380.– oltre interessi al 5% dal 14 dicembre 2001 (1) e fr. 124'424.– (2). Quale titolo di credito ha indicato: “1/2) Fr. 2'188'380.– controvalore di US$ 1'716'377.– / Fr. 124'424.– controvalore in Euro 80'816.– / Lodo arbitrale n° 057/2000 del 14 dicembre 2001 / guarantee agreement del 16 febbraio 2000 / amicable agreement del 30 luglio 2004”. Interposta tempestiva opposizione, la procedente ha chiesto il rigetto provvisorio per l'importo di fr. 2'312'804.– oltre interessi del 5% dal 31 dicembre 2001.
B. Nell'ambito di un contratto di costruzione e di messa in esercizio di un centro commerciale commissionato da AO 1 a __________, AP 1, ha personalmente garantito il risarcimento dei danni riconducibili alla società imprenditrice (doc. A1). Oltre al “guarantee agreement” (contratto di garanzia) 16 febbraio 2000, agli atti figura un lodo arbitrale 14 dicembre 2001 della Camera di Commercio __________ (doc. B1) emesso in parziale accoglimento di una richiesta di risarcimento della procedente introdotta nei confronti di __________ appunto, a dipendenza della stessa operazione edificatoria. Infine, con l'“amicable agreement” (accordo amichevole) 30 luglio 2004 (doc. E1) AO 1, __________ e __________, hanno pattuito modalità di pagamento del credito accertato in via arbitrale.
C. All'udienza di contraddittorio del 28 novembre 2005, l'istante ha riconfermato le sue pretese, considerando titolo di rigetto l'accordo amichevole, segnatamente la pattuizione di cui alla Sezione 2, ad 2. L'escusso si è opposto all'istanza, contestando la capacità processuale della procedente. Egli ha poi evidenziato che nell'accordo 30 luglio 2004, la pretesa posta in esecuzione era condizionata. A suo dire, la somma non era esigibile in quanto nulla indicava ch'egli o la __________ non avessero adempiuto a tutti gli obblighi previsti nell'accordo. Anzi -come ammesso dalla medesima procedente- egli aveva trasferito in proprietà all'istante beni in azioni concedendole l'opzione di rivendita nei suoi confronti. A suo dire, il credito dell'istante andava compensato con il controvalore del pacchetto azionario cedutole. Si è inoltre opposto agli interessi di mora sul capitale di fr. 124'424.–, mai rivendicati con il precetto esecutivo. Non ha infine ritenuto validi titoli di rigetto il contratto di garanzia e il lodo arbitrale.
La procedente, ribadito il suo punto di vista, ha sottolineato che l'escusso aveva riconosciuto di non avere adempiuto ai propri obblighi, di non essere in grado di prestare la garanzia bancaria di US$ 600'000.– e di riacquistare i citati titoli azionari il cui valore era peraltro nel frattempo diminuito.
D. Con sentenza 7 marzo 2006 il Pretore del Distretto di __________ ha accolto l'istanza considerando l'insieme dei documenti prodotti (doc. A1, B1 ed E1). In particolare ha ritenuto che l'accordo amichevole non era soggetto ad alcuna interpretazione. Essendo assoluto ed incondizionato, esso avrebbe potuto costituire per sé solo un valido riconoscimento di debito. Ha poi respinto l'eccezione di compensazione, visto che il valore del pacchetto azionario trasferito alla procedente non era stato quantificato, ma soprattutto perché l'escusso non aveva mai esercitato il suo diritto di riacquisto.
E. Contro la sentenza pretorile si aggrava tempestivamente AP 1. L'appellante ribadisce che l'accordo amichevole 30 luglio 2004 non è “assoluto ed incondizionato”. L'esigibilità dell'importo a favore dell'istante presuppone l'inadempimento di tutti gli obblighi imposti a lui e alla __________ cumulativamente. Se non che, essi avevano di certo adempiuto ad almeno due di essi, il riacquisto delle azioni non rientrando fra quei doveri. Ribadisce il suo diritto alla compensazione, la consegna delle azioni essendo una prestazione sostitutiva del suo debito. Infine esclude il rigetto dell'opposizione per gli interessi moratori conteggiati sui fr. 124'424.–, e mai posti in esecuzione.
F. Con le sue osservazioni AO 1, postula la reiezione del gravame con argomentazioni che, se del caso, saranno riprese in seguito.
Considerato
in diritto: 1. Se il credito si fonda su un riconoscimento di debito constatato mediante atto pubblico o scrittura privata, il creditore può chiedere il rigetto provvisorio dell'opposizione (art. 82 cpv. 1 LEF). La nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata, che non è definita dalla legge, implica necessariamente il riconoscimento da parte dell'escusso o del suo rappresentante di un'obbligazione in relazione ad una somma di denaro determinata o facilmente determinabile. Il riconoscimento di debito può essere dedotto anche da un insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli elementi necessari. Condizione essenziale è che la somma di denaro riconosciuta sia facilmente determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza e sottratti a possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà delle parti (cfr. Cometta, Il rigetto provvisorio dell'opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in: Rep 1989 pag. 338 con riferimenti).
Il giudice del rigetto accerta d'ufficio ed in ogni stadio di causa (quindi anche in sede di appello) se la documentazione prodotta costituisce valido riconoscimento di debito e se vi è identità fra il creditore, il debitore e il credito indicati nel precetto esecutivo e nell'istanza con il creditore, il debitore ed il credito di cui ai documenti prodotti (Cometta, op. cit., in: Rep 1989 pag. 331). La dichiarazione di riconoscimento di debito è una dichiarazione di volontà con la quale il debitore si obbliga a pagare una certa somma di denaro: essa dev'essere chiara, esplicita, non equivoca, non discutibile o soggetta a interpretazione (cfr. Panchaud/Caprez, Die Rechtsöffnung, Zurigo 1980, § 1 n. 7 pag. 3). Egli deve dimostrare, con documenti, l'esigibilità del credito posto in esecuzione prima dell'inoltro dell'esecuzione (cfr. da ultimo CEF 19 giugno 2006 [14.2005.149], consid. 5 con rinvii). Ciò vale pure quando il contratto è sottoposto ad una condizione sospensiva (cfr. Cometta, op. cit. in Rep 1989 p. 338; Staehelin, Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/ Monaco 1998, vol. I, n. 36 ad art. 82).
2. L'accordo amichevole 30 luglio 2004 ribadisce anzitutto i termini del credito di AO 1 con esplicito riferimento all'accennato lodo arbitrale e al precedente accordo di garanzia, sottolineando come __________ e il convenuto siano nei suoi confronti debitori in solido di US$ 1'716'377.– e di Euro 80'816.– (doc. E1, Sezione 2, ad 2). Elencando poi alla Sezione 3 gli obblighi dei debitori, stabilisce le modalità in base alle quali gli stessi debitori “procederanno all'estinzione del debito ad AO 1” (Sezione 2, ad 3) e precisa che “solo il completo ed inderogabile adempimento da parte del AP 1 e di __________ dei propri obblighi specificati nel presente Accordo costituirà la premessa per l'interruzione da parte di AO 1 del procedimento legale” -sempre- nei confronti dei debitori (Sezione 2, ad 4). In altre parole, l'accordo amichevole che costituisce riconoscimento di debito, pacificamente sottoscritto anche dall'escusso, è valido e chiaro nei termini: tuttavia AO 1 non potrà avvalersene se i debitori adempissero tutte -senza eccezione- le obbligazioni elencate alla Sezione 3. Ciò che -del resto- è ripetuto alla Sezione 7, ad 1, laddove l'eventuale inadempimento (da parte dell'escusso e di __________) è definito come “qualsiasi ritardo o rifiuto di adempiere gli obblighi specificati nei paragrafi 1-4, Sezione 3; paragrafo 3, Sezione 6 del presente Accordo”.
In concreto, senza necessità di elencare tali obblighi, si osserva che è lo stesso appellante ad ammettere di non aver adempiuto tutte le condizioni poste da controparte: in particolare egli ha ammesso davanti al Pretore di aver “adempiuto ad almeno due dei punti previsti…, ovvero il trasferimento ad AO 1 di no. 7'863'805 azioni…, nonché la concessione di un diritto di put su tali titoli” (verbale, pag. 3). In altre parole, ha affermato implicitamente (ma chiaramente) di non aver adempiuto tutti i presupposti che avrebbero costituito nel loro complesso una prestazione sostitutiva al pagamento delle somme determinate dagli arbitri. Tuttavia, egli tenta di volgere questa fattispecie a suo favore, sostenendo che inadempimento sarebbe intervenuto “solo in caso di mancato rispetto di tutti (e non di uno solo!) gli obblighi previsti nei paragrafi 1-4 della Sezione 5 [leggesi: 3] di tale contratto” (verbale, pag. 3). Stessa tesi l'appellante propone in questa sede, ripetendo che “affinché vi sia inadempienza ai sensi dell'accordo amichevole è perciò necessario che AP 1 (o __________) risulti inadempiente verso tutti gli obblighi enumerati nella Sezione 7 dell'accordo…” (appello, pag. 4). Ma ciò equivarrebbe a dire che anche solo l'adempimento di uno dei punti richiesti dalla creditrice potrebbe salvaguardare i debitori dalla procedura d'incasso degli importi stabiliti con il lodo arbitrale. E questo, è in completa contraddizione con il tenore dell'accordo amichevole (in particolare il punto 4 della Sezione 2).
Data la pacifica situazione di inadempimento da parte dell'escusso, il riconoscimento di debito relativo alle somme indicate alla Sezione 2, ad 2, dell'accordo amichevole è valido e costituisce titolo di rigetto dell'opposizione.
3. Giusta l'art. 82 cpv. 2 LEF il giudice pronuncia il rigetto provvisorio dell'opposizione a meno che il debitore sollevi e giustifichi immediatamente delle eccezioni tali da infirmare il riconoscimento di debito; all'escusso incombe l'onere di dimostrare la verosimiglianza delle eccezioni che deduce in giudizio. Secondo la giurisprudenza le eccezioni non solo devono essere esposte in modo convincente ma devono anche essere sostanziate in modo perlomeno verosimile nel senso che a conforto delle allegazioni devono esserci riscontri oggettivi (cfr. DTF 104 Ia 413 consid. 4; Jaeger/ Walder/Kull/Kottmann, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. I, 4a ed., Zurigo 1997, n. 28 ad art. 82; Staehelin, Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, vol. I, n. 87 seg. ad art. 82 LEF; Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. I, Losanna 1999, n. 82 ad art. 82; Stücheli, Die Rechtsöffnung, tesi, Zurigo 2000, pag. 350 con riferimenti).
L'eccezione di estinzione del debito per compensazione -che il debitore può opporre anche con riferimento a un credito contestato che egli ha contro il procedente (cfr. art. 120 cpv. 2 CO)- deve essere accolta nella misura in cui il credito posto in compensazione sia reso attendibile (Panchaud/Caprez, op. cit., § 36 n. 1 ss. pag. 80 ss.; Staehelin, op. cit., n. 93 ad art. 82 LEF). A tal fine spetta all'escusso rendere verosimile non solo il suo diritto a far valere la compensazione, ma anche, sulla base di giustificativi, la causa e l'importo del credito, ritenuto che la compensazione può avvenire solo nel caso in cui l'importo e l'esigibilità della contropretesa risultano con sufficiente chiarezza dalla documentazione agli atti (Panchaud/Caprez, op. cit., § 36 n. 1 e 2, pag. 81).
4. L'appellante chiede di compensare il credito posto in esecuzione con il controvalore in franchi delle azioni trasferite in proprietà all'istante. Il Pretore ha escluso questa eventualità poiché il convenuto non aveva quantificato l'importo, ma soprattutto non aveva riacquistato le azioni allorquando l'istante aveva esercitato il diritto di vendita concessole (sentenza impugnata, pag. 5). A ragione: per l'opzione concessa alla procedente, il riscatto di quelle azioni rientrava in effetti fra gli obblighi (doc. E1, Sezione 3) cui -come si è visto- il convenuto non ha ottemperato, legittimando così l'istante a “riscuotere” completamente il debito originario (sopra, consid. 2).
L'appellante poi non ha pagato il suo debito con la consegna del pacchetto azionario. Intanto perché, restava riservata la possibilità che il diritto di rivendita al convenuto venisse effettivamente esercitato dall'istante. Inoltre l'accordo assicurava a quest'ultimo un determinato controvalore in denaro, ritenuto che il prezzo di vendita per ogni singola azione era stato fissato a 0.23 dollari canadesi, in luogo dei 0.22 validi alla sottoscrizione dell'accordo (doc. E1, Sezione 3, ad 1). E, al 1° febbraio 2005, primo giorno in cui l'istante avrebbe potuto esercitare l'opzione di vendita, questi parametri non erano già più validi (doc. Q). Oltretutto, preso atto che la creditrice si era avvalsa di questo suo diritto, il convenuto ha dichiarato di “non essere in grado di adempiere i nostri obblighi” (doc. H1), dimostrando con ciò di non essere intenzionato a riacquistare le predette azioni. Il ricorrente chiede, quantomeno, di compensare la pretesa considerando per ciascuna azione, un valore attuale di 0.03 dollari canadesi. Ma, nemmeno risulta che egli abbia mai versato alcunché in proposito.
5. L'appellante contesta infine l'istanza nella misura in cui chiede il rigetto provvisorio dell'opposizione per gli interessi di mora calcolati sull'importo di fr. 124'424.– (o Euro 80'816.–), e mai posti in esecuzione. Ora, è vero che nel precetto esecutivo gli interessi di mora sono conteggiati unicamente sull'importo di fr. 2'188'380.– (US$ 1'716'377.–) (doc. L). Ma in concreto -come a ragione osserva l'istante- il Pretore si è limitato a rigettare in via provvisoria l'opposizione interposta al precetto esecutivo, senza affatto pronunciarsi sugli interessi di mora (sentenza impugnata, dispositivo n. 1, pag. 6). Certo, con l'istanza la procedente li rivendicava dal 31 dicembre 2001 e non già dal 14 dicembre, calcolati tuttavia sulla somma capitale. Nel complesso essa si riferiva ad un importo superiore rispetto a quello posto in esecuzione. Il Pretore, pertanto nemmeno è andato oltre le richieste dell'istante.
6. A conferma della sentenza impugnata, l'appello 24 marzo 2006 di AP 1, __________, deve essere respinto. Tassa di giustizia e indennità seguono la soccombenza dell'appellante (art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF).
Per i quali motivi,
richiamati gli art. 82 cpv. 1 e cpv. 2 LEF, 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF,
pronuncia: 1. L'appello 24 marzo 2006 di AP 1, __________, è respinto.
2. La tassa di giustizia di fr. 2'250.–, già anticipata dall'appellante, resta a suo carico con l'obbligo di rifondere a AO 1, __________, fr. 4'500. – a titolo di indennità.
3. Intimazione:
– RA 1, __________;
– RA 2, __________.
Comunicazione alla Pretura del Distretto di __________.
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terzi implicati |
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Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente La segretaria