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Incarto n. |
Lugano 3 dicembre 2010 FP/b/fb |
In nome |
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La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello |
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composta dei giudici: |
Pellegrini, presidente, Walser e Epiney-Colombo |
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segretaria: |
Baur Martinelli, vicecancelliera |
statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile dipendente da istanza 7 gennaio 2010 di
AO 1, __________
patrocinata dall’avv. PA 1 __________
contro
AP 1, __________
patrocinata dall’avv. PA 2, __________
tendente ad ottenere il rigetto provvisorio dell’opposizione interposta dalla convenuta al precetto esecutivo n. __________ dell’Ufficio di esecuzione di __________ notificato in data 23 settembre 2009 per il pagamento di fr. 40’000.- oltre interessi e spese;
sulla quale istanza il Pretore del Distretto di __________, __________, con sentenza del 30 settembre 2010 (EF.2010.__________) ha così deciso:
“1. L’istanza è accolta e di conseguenza l’opposizione interposta al summenzionato precetto esecutivo è respinta in via provvisoria per Fr. 35'000.- oltre interessi del 5% dal 31.7.2007.
2. La tassa di giustizia in fr. 230.-, da anticipare dalla parte istante, è posta a carico della parte convenuta, con l’obbligo di rifondere a controparte fr. 600.- a titolo di indennità.
3. omissis”.
Sentenza tempestivamente dedotta in appello dalla convenuta, che con atto di appello del 14 ottobre 2010 chiede l’annullamento della sentenza impugnata, con protesta di spese e indennità per entrambe le sedi;
viste le osservazioni 8 novembre 2010, con le quali la parte istante postula la reiezione dell’appello, con protesta di spese e indennità;
esaminati gli atti,
ritenuto
in fatto:
A. Con precetto esecutivo n. __________ del 19/23.11.2009 dell’Ufficio di esecuzione di __________, AO 1, __________, ha escusso AP 1, __________, per l’incasso di fr. 40'000.- oltre interessi e spese, indicando come titolo di credito: “Riconoscimento di debito del 27.8.2007”. Interposta tempestiva opposizione da parte dell’escussa, la procedente ne ha chiesto il rigetto provvisorio con istanza 7 gennaio 2010.
B. Nella propria domanda AO 1 ha anzitutto ricordato che la AP 1 ha come scopo “la progettazione, la consulenza, la direzione lavori e la realizzazione di progetti sia nel campo edile sia in quello dell’arredamento di interni” (doc. B) e che tale società fa capo a X__________ S__________, socio gerente con firma individuale (doc. A), il quale opera in campi diversi, in proprio e tramite le sue società, tra le quali B__________ A__________ SA, __________, poi messa in liquidazione (doc. C). Il 29 aprile 2004, ha proseguito l’istante, la società A__________ AG con sede a __________, rappresentata dal suo amministratore Dr. P__________ J__________, ha incaricato X__________ S__________, tramite B__________ A__________ SA, dell’esecu- zione dei lavori di rinnovo e ampliamento di un edificio che ospitava un ristorante, il “F__________”, a __________ (TG). Al riguardo le parti, sempre secondo la procedente, avevano concordato un corrispettivo complessivo di fr. 1’049'383.-, ritenuto che dopo i lavori l’edificio avrebbe ospitato un nuovo ristorante, il “L__________” (doc. D). Sempre stando all’istante, il 29 agosto 2006, a lavori terminati, X__________ S__________ ha trasmesso alla A__________ AG un conteggio finale, con gli importi pagati dal Dr. P__________ J__________, in cui ha dato atto che nulla era più dovuto (doc. E). Sennonché, ha puntualizzato l’istante, il 14 luglio 2007 era emerso che in realtà il conteggio finale non considerava l’ultimo versamento di fr. 40'000.- effettuato il 16 settembre 2005 dal Dr. P__________ J__________. Da qui la richiesta di quest’ultimo volta alla restituzione di tale somma, pagata in eccesso per i lavori, entro e non oltre il 31 luglio 2007 (doc. F).
Proseguendo il suo esposto AO 1 ha dipoi rilevato che, per il tramite della AP 1, X__________ S__________ ha riconosciuto il debito di fr. 40’000.- verso A__________ AG: nello scritto 27 agosto 2007 trasmesso via fax al Dr. P__________ J__________, egli si era infatti impegnato a restituire l’importo entro il 1. settembre 2008 (doc. G). Dando seguito al proprio impegno, il 3 settembre 2007 la AP 1 ha quindi eseguito un pagamento parziale di fr. 5'000.- su un conto del Dr. P__________ J__________ presso la banca R__________, __________ (doc. I). Le successive richieste di pagamento rivolte dal Dr. J__________ alla AP 1, ha fatto presente l’istante, non hanno però sortito effetto alcuno; non solo, lo stesso Dr. J__________ ha altresì segnalato alcuni difetti presenti nell’immobile (doc. L1- L4). Sta di fatto che, ha spiegato l’istante, a distanza di mesi X__________ S__________ ha iniziato in modo pretestuoso e del tutto infondato a sostenere non solo di non essere più debitore, ma di essere lui creditore nei confronti di A__________ AG (doc. M).
AO 1 ha infine fatto presente che il 9 febbraio 2009, tramite il Dr. P__________ J__________, A__________ AG le ha ceduto il suo credito verso la convenuta AP 1, ciò che l’ha poi spinta a promuovere un’esecuzione nei confronti della debitrice, sfociata nella presente istanza di rigetto provvisorio dell’opposizione per fr. 35'000.- oltre accessori, fondata per finire sul fax prodotto quale doc. G, costituente riconoscimento di debito ex art. 82 cpv. 1 LEF e, pertanto, valido titolo di rigetto, ritenuto che la firma apposta su tale documento corrisponde a quella che lo stesso X__________ S__________ ha posto sul precetto esecutivo, al quale egli aveva interposto opposizione (doc. Q).
C. All’udienza di discussione del 25 maggio 2010 la procedente si è confermata nella propria istanza, mentre che la parte convenuta vi si è opposta, sostenendo: che il doc. G non sarebbe autentico; che se ciò fosse, lo stesso non costituirebbe comunque riconoscimento di debito nei confronti della convenuta; che lo stesso documento sarebbe del resto indirizzato a P__________ J__________, subordinatamente alla A__________ AG e non all’istante; che pertanto non sussisterebbe identità tra titolo di rigetto, precetto esecutivo e istanza; che l’istante non sarebbe neppure legittimata a procedere, tale qualità spettando caso mai a P__________ J__________; che il edoc. L1 prodotto dalla parte istante ed indirizzato alla B__________ __________ SA confermerebbe che sarebbe quest’ultima debitrice dell’importo reclamato; che B__________ __________ SA sarebbe stata sciolta il 25 novembre 2006, mentre la AP 1 (qui convenuta) sarebbe stata costituita il 1. dicembre 2006, senza peraltro riprenderne l’attività; che la pretesa avanzata dalla procedente sarebbe peraltro prescritta già al momento della sottoscrizione del presunto riconoscimento di debito in base alle norme sull’arricchimento indebito; che controparte avrebbe proceduto per la stessa causa anche contro X__________ S__________ personalmente; che nessuna pretesa sarebbe stata ceduta da P__________ J__________ all’istante in base al doc. O; che quand’anche il fax doc. G fosse autentico, ciò che è contestato, lo stesso non potrebbe però costituire titolo di rigetto provvisorio dell’opposizione, per cui l’istante dovrebbe fare capo alla procedura ordinaria; che, se del caso, AP 1 avrebbe scritto in rappresentanza di B__________ __________ SA, unica debitrice della pretesa.
In replica la procedente ha sostenuto che l’istanza è rivolta alla qui convenuta, la quale avrebbe espressamente riconosciuto il debito nei confronti di A__________ AG, debito da questa successivamente ceduto alla qui istante. Quanto alla contestazione sulla autenticità del doc. G, parte istante ha obiettato che essa non solo viene sollevata per la prima volta all’udienza di discussione, ma che la stessa si rivela comunque infondata e pretestuosa e nemmeno resa verosimile. L’autenticità della firma, ha puntualizzato l’istante, è desumibile dai documenti prodotti in causa. Del resto, ha ricordato la procedente, la convenuta non avrebbe di certo operato il primo versamento di fr. 5’000.- se non si fosse considerata effettiva debitrice.
In duplica parte convenuta si è sostanzialmente confermata nelle proprie eccezioni.
D. Con sentenza del 30 settembre 2010 il Pretore del Distretto __________, __________, ha accolto l’istanza ritenendo che il fax del 27 agosto 2007 (doc. G), con il quale la convenuta aveva manifestato nei confronti della A__________ AG, nella persona del Dr. P__________ J__________, il suo accordo alla restituzione della somma di fr. 40'000.-, impegnandosi a versare un primo importo di fr. 5'000.- entro il 1. settembre 2007 e il resto al più tardi entro il 1. settembre 2008, costituisce - in relazione con la cessione 9 febbraio 2009 del relativo credito di fr. 35'000.- (oltre fr. 5'443.- per interessi) da A__________ AG a AO 1 (doc. O) - valido riconoscimento di debito ai sensi dell’art. 82 cpv. 1 LEF (sentenza, pag. 3). Vagliando dipoi le eccezioni sollevate dall’escussa all’udienza di discussione, il primo giudice le ha ritenute destituite di qualsiasi fondamento. Ha anzitutto definito strumentale e pretestuosa la contestazione sull’autenticità del doc. G, rilevando come la stessa sia stata sollevata per la prima volta soltanto all’udienza e, quindi, mai precedentemente e, in particolare, nemmeno nello scritto di contestazione e di rivendi- cazione di una contropretesa di fr. 150'000.- inviata da X__________ S__________ a A__________ AG in data 31 ottobre 2008. Anzi, ha puntualizzato il giudice (sentenza, pag. 3-4), dal tenore di tale scritto si evince chiaramente come lo stesso “sia stato inviato onde giustificare di non più essere debitore di alcunché ma, in realtà, di vantare una pretesa nei confronti della stessa A__________ di fr. 150’000.-:” (doc. M pag. 2 in fondo). La legittimazione passiva della convenuta, ha proseguito il Pretore, è senza’altro data dallo stesso doc. G nel quale la persona in causa, su carta intestata, si dichiara espressamente disposta a rimborsare a A__________ AG la somma di fr. 40'000.- secondo le modalità esposte. Indubbio è che il riconoscimento di debito è rivolto a A__________ AG e che il dott. P__________ J__________ viene indicato nello scritto quale organo o responsabile di tale società (sentenza, pag. 4). In nessun caso, ha fatto presente il giudice, si può ritenere che il riconoscimento di debito sia diretto a lui personalmente; con il che A__________ AG ha ceduto validamente la sua pretesa nei confronti della convenuta alla qui istante mediante atto del 9 febbraio 2009 (doc. O), per cui risulta data la legittimazione attiva della procedente (sentenza, pag. 4). Del resto, ha ricordato il primo giudice, l’avvenuto primo versamento di fr. 5'000.- da parte della convenuta in data 3 settembre 2007 (“Gutschrift AP 1”; doc. I), conferma l’esistenza e il riconoscimento del credito così come specificato nel doc. G. Che il versamento sia avvenuto sul conto privato del dott. J__________, sempre secondo il Pretore, nulla cambia, tale modalità di versamento concernendo i rapporti interni tra il dott. J__________ e la A__________ AG e non costituendo un indizio in favore della tesi, secondo cui il riconoscimento di debito sarebbe avvenuto in favore di quella persona fisica, come preteso dalla convenuta (sentenza, pag. 4). Quanto all’eccezione di prescrizione, ha infine rilevato il Pretore, anche essa è infondata: quand’anche la prescrizione di un anno fosse applicabile alla fattispecie, circo- stanza peraltro contestata dalla parte istante, la stessa non sarebbe comunque subentrata nella fattispecie, dal momento che la liquidazione finale data del 29 agosto 2008 (recte: 2006; doc. E) e la richiesta di rimborso di fr. 40'000.- è avvenuta il 14 luglio 2007 (doc. F), ossia quando il termine di un anno non risultava peraltro ancora scaduto.
E. Contro la sentenza pretorile si aggrava tempestivamente la parte convenuta con atto di appello del 14 ottobre 2010, eccependo preliminarmente l’autenticità del fax di cui al doc. G, prodotto in semplice fotocopia e mai stilato dalla qui appellante, per lo meno per quanto attiene al contenuto. Secondo la giurisprudenza del Tribunale federale, assevera l’appellante, qualora sia contestato il contenuto di un fax, come nel caso in esame, nella misura in cui non risulta validamente firmato in originale esso non costituisce valido titolo per il rigetto provvisorio dell’opposizione (DTF 112 II 326 consid. 3). L’istanza andava perciò respinta già per questo motivo. In ogni modo, obietta l’appellante, è indubbio che il fax in rassegna sia stato indirizzato a tale P__________ J__________; rimane perciò del tutto ininfluente il fatto che questi sarebbe stato contattato telematicamente presso la sede della A__________ AG, non fosse altro perché rientra nelle possibilità di chiunque ricevere corrispondenza privata sul posto di lavoro. E’ altresì indubbio, prosegue l’appellante, che J__________ non ha ceduto alcunché alla AO 1. Quanto al pagamento di fr. 5'000.- (doc. I), esso è stato effettuato il 3 settembre 2007 sul conto privato del Dr. J__________, il quale non si identifica affatto con la persona giuridica A__________ AG. Semmai è lo stesso Dr. J__________ legittimato a procedere. Che controparte agisca in malefede, rileva dipoi l’escussa, risulta soprattutto dallo scritto doc. L1, con cui la A__________ AG scrive alla B__________ __________ SA in merito a un presunto rimborso. Lo scritto porta la data del 13 novembre 2007, ergo, risale a molti mesi dopo dal contestato fax dell’agosto 2007 a P__________ J__________ (doc. G) e dal versamento di fr. 5'000.-. sul conto dello stesso J__________ (doc. I). Insomma, osserva la convenuta, viene da chiedersi perché mai, dopo l’intervenuto fantomatico riconoscimento di debito doc. G, il presunto creditore abbia chiesto il rimborso alla B__________ __________ SA. Risposta al quesito: rivolgendosi direttamente alla B__________ __________ SA A__________ AG non considerava affatto sua debitrice la AP 1. Il doc. G non può considerarsi perciò alla stregua di una assunzione di debito ex art. 175 CO. Contestato che la A__________ AG abbia versato di più di quanto dovuto alla B__________ __________ SA, resta comunque pacifico che quest’ultima non si identifica affatto con la convenuta AP 1, così come è innegabile che la stessa non ha né ripreso l’attività della prima (doc. B e C), né ha assunto debito di sorta di altre società. AP 1 non ha del resto mai ricevuto nulla di più di quanto effettivamente dovuto, né dal Dr. J__________, né tantomeno dalla A__________ AG, per cui nulla deve restituire. E’ pertanto evidente che non sussiste alcuna identità fra creditore, debitore e il credito indicato nel precetto. Creditore della AP 1 sarebbe semmai P__________ J__________, il quale dal canto suo non ha mai ceduto pretese alla qui istante. Il credito andrebbe semmai ricondotto nella sfera degli affari intercorsi in illo tempore tra B__________ __________ SA e la A__________ AG. In ogni modo, conclude l’appellante, bisogna considerare che ai sensi dell’art. 67 CO l’azione di indebito arricchimento si prescrive in un anno a decorrere dal giorno in cui il danneggiato ebbe conoscenza del suo diritto di ripetizione. In casu, sulla scorta della documentazione agli atti, pare chiaro che la prescrizione, al momento del riconoscimento di debito, era già ampiamente intervenuta in ossequio alla prescrizione annuale prescritta per l’indebito arricchimento (art. 67 CO).
F. Con osservazioni del 18 novembre 2010 AO 1 propone la reiezione dell’appello.
Considerando
In diritto:
1. Se il credito si fonda su un riconoscimento di debito constatato mediante atto pubblico o scrittura privata, il creditore può chiedere il rigetto provvisorio dell’opposizione (art. 82 cpv. 1 LEF). La nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata, che non è definita dalla legge, implica necessariamente il riconoscimento da parte dell’escusso o del suo rappresentante di un’obbligazione in relazione a una somma di denaro determinata o facilmente determinabile. Il riconosci- mento di debito può essere dedotto anche da un insieme di documenti a condizione che da essi emergano gli elementi necessari. Condizione essenziale è che la somma di denaro riconosciuta sia facilmente determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza e sottratti a possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà delle parti (cometta, Il rigetto provvisorio dell’opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in: Rep. 1989 pag. 338 con riferimenti). Anche un contratto può costituire in linea di principio riconoscimento di debito, ritenuto l’ossequio delle peculiarità del caso di specie.
Il giudice accerta d’ufficio ed in ogni stadio di causa (quindi anche in sede di appello) se la documentazione prodotta costituisce valido riconoscimento di debito e se vi è identità fra il creditore, il debitore e il credito indicati nel precetto esecutivo e nell’istanza con il creditore, il debitore e il credito di cui di documenti prodotti (cometta, op. cit. pag. 331). Il procedente deve anche dimostrare, con documenti, l’esigibilità del credito posto in esecuzione prima dell’inoltro dell’esecuzione (CEF, sentenza del 19 giugno 2016, inc. n. 14.2005.149, consid. 5 con rinvio).
2. Contrariamente a quanto sostenuto dall’appellante con argomenti al limite del pretesto, il doc. G costituisce senz’altro riconoscimento di debito ai sensi dell’art. 82 cpv. 1 LEF. Con il fax inviato in data 27 agosto 2007 alla A__________ AG, nella persona del dott. P__________ J__________, AP 1 (escussa), a firma del suo organo architetto X__________ S__________, si è pienamente dichiarata d’accordo alla restituzione della somma di fr. 40'000.- (indicato in ingresso dello stesso scritto, con riferimento alla “Abschlussrechung Ristorante L__________ P__________ D__________”), tanto da impegnarsi a versare un primo importo, al più tardi, entro il 1° settembre 2007 e la rimanenza, al più tardi, entro il 1° settembre 2008 (“Wie gesagt, für die Rückzahlung bin ich voll einverstanden, und diese wird ab 1.09.2007 mit dem ersten Betrag (Sfr. 5'000.-) begonnen, und bis am späteste dt. 1.09.2008 muss ganze Betrag erledigt, bezahlt werden”), e tanto da manifestare perfino il desiderio di liquidare la pendenza anche prima, ove ciò fosse possibile. Di fronte a questo chiaro documento, non giova all’appellante reiterare nel contestarne la sua autenticità. Per tacere del fatto che uno scenario del genere è stato avanzato per la prima volta all’udienza di discussione e mai prima, e tanto meno – come (giustamente) rilevato dal primo giudice, con considerazioni sorvolate completamente nell’appello - nello scritto 31 ottobre 2008 (doc. M) inviato da X__________ S__________ alla A__________ AG, mettere in discussione l’autenticità del fax di cui al doc. G non è serio, ove si consideri che, come giustamente sottolineato in sentenza (pag. 4), in data 3 settembre 2007 la stessa convenuta ha persino dato seguito all’impegno di rimborsare la somma di fr. 40’000.-, versando la prima rata di fr. 5'000.- (doc. I), a dimostrazione che il riconoscimento di debito in rassegna non prestava il fianco ad alcun interrogativo. Del resto, nemmeno di fronte agli scritti di cui ai doc. L1—L4, l’appellante ha contestato l’autenticità del documento. Certo, il fax 27 agosto 2007 (doc. G) è stato indirizzato anche al Dr. P__________ J__________. Da questa circostanza l’appellante non può però pretendere che l’obbligazione assunta dalla convenuta fosse diretta solo a quel soggetto personalmente, risultando invece perfettamente sostenibile, come ancora una volta giustamente sottolineato dal Pretore, che destinataria della missiva fosse in realtà la A__________ AG, espressamente indicata nel fax, e che P__________ J__________ vi fosse citato (solo) nella sua qualità di organo della società. Del resto, l’appellante non allega un solo motivo che faccia apparire più verosimile un impegno da lei assunto nei confronti del Dr. P__________ J__________ piuttosto che nei confronti della A__________ AG di cui, come visto, J__________ era organo e responsabile. Per le stesse ragioni, pure il richiamo alla circostanza che il versamento dell’acconto di fr. 5’000.- sia finito su un conto intestato a P__________ J__________ non risulta decisivo, potendosi anche in questo caso condividere l’opinione del Pretore, secondo cui quanto al riguardo avvenuto concerne i rapporti interni tra società e il suo organo, senza influire sulla legittimazione passiva della convenuta. Legittimazione passiva data, lo si ripete, dal riconoscimento di debito rilasciato in termini chiari nei confronti della A__________ AG, rappresentata dal Dr. P__________ J__________; società che con atto di cessione del 9 febbraio 2009 ha ceduto la propria pretesa, peraltro grazie alla firma dello stesso Dr. J__________, alla qui istante AO 1G (doc. O), la quale è divenuta così titolare della pretesa posta in esecuzione, ciò che le ha conferito il diritto di procedere in via esecutiva e con la presente istanza di rigetto provvisorio dell’opposizione nei confronti del debitor cessus, ossia della convenuta. Ne discende che anche al riguardo la sentenza impugnata resiste alla critica, non potendo nemmeno trovare tutela le ulteriori eccezioni sollevate dall’appellante al fine di invalidare il titolo di rigetto sul quale l’istante ha fondato la propria domanda (doc. G). Gli argomenti esposti, segnatamente quelli riferiti alla valenza del doc. L1 (scritto 13.11.2007 A__________ /X__________ S__________ /B__________ __________ SA) si fondano, a ben vedere, su mere congetture.
3. L’appellante ripropone l’eccezione di prescrizione della pretesa posta in esecuzione. Sennonché, per tacere del fatto che essa non indica quali atti figuranti nel fascicolo processuale consentirebbero di constatare che al momento del riconoscimento di debito il credito fosse già ampiamente prescritto e che essa nemmeno si confronta con le motivazioni con le quali il primo giudice ha ritenuto invece che non fosse subentrata alcuna prescrizione, la questione – per lo meno in questa sede - risulta con ogni evidenza superata dall’incondi- zionato riconoscimento di debito di cui al doc. G (art. 137 cpv. 2 CO) e, dal successivo pagamento della prima rata di fr. 5'000.- di cui al doc. I.
4. Ciò posto, ne discende pertanto che l’appello, proposto invero con leggerezza, deve essere disatteso, siccome manifestamente infondato, per non dire temerario. Tassa di giustizia e indennità relative al presente giudizio seguono la soccombenza dell’appellante (art. 48, 48, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 2 OTLEF).
Per questi motivi,
richiamata la OTLEF
pronuncia:
I. L’appello è respinto.
II. la tassa di giustizia di fr. 340.-, già anticipata dall’appellante, rimane a suo carico, con l’obbligo di rifondere a AO 1 fr. 800.- di indennità.
III. Intimazione a:
- avv. PA 2, __________,
- avv. PA 1, __________
Comunicazione alla Pretura del Distretto di __________, __________.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente La segretaria
Giacché il valore litigioso della vertenza è di fr. 35'000.–, contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 72 e segg. LTF).