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Incarto n. |
Lugano LS/b/fb
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In nome |
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La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello |
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composta dei giudici: |
Pellegrini, presidente, Bozzini e Epiney-Colombo |
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vicecancelliera: |
Locatelli |
statuendo sulla causa a procedura accelerata in materia di esecuzione e fallimenti -inc. n. AC.2010.9 della Pretura __________- promossa con istanza 19 febbraio 2010 da
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AP 1
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contro |
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AO 1
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con cui l'attrice ha chiesto che fosse accertata l'inesistenza del credito di fr. 30'000.– notificato da AO 1 e inserito in IIIa classe (n° d'ordine 4) nel fallimento della società __________ SA, __________, e, conseguentemente, ordinato all'Ufficio fallimenti __________ di modificare la relativa graduatoria depositata il 1° febbraio 2010 nel senso che in corrispondenza di quel credito sia inserito un valore pari a fr. 0.–, protestate spese, tasse e ripetibili;
domanda alla quale, il convenuto si è opposto -postulando a titolo riconvenzionale tutta una serie di ulteriori richieste- e che il Pretore ha respinto con sentenza 10 novembre 2011;
appellante l'attrice che con atto di appello del 13 dicembre 2011 chiede che sia accertato il suo interesse attuale e giuridicamente protetto all'azione di contestazione della graduatoria e che la decisione impugnata sia conseguentemente annullata e l'incarto rinviato al Pretore per nuovo giudizio o, a titolo subordinato, che la decisione impugnata sia modificata nel senso di accertare l'inesistenza del credito del convenuto di fr. 30'000.– con l'ordine rivolto all'Ufficio fallimenti di rettificare la relativa graduatoria, protestate spese, tasse e ripetibili;
mentre l'invio trasmesso al convenuto e contenente l'appello, in quanto non ritirato dall'interessato, è stato ritornato a questa Camera;
letti ed esaminati gli atti ed i documenti di causa;
ritenuto
in fatto: A. Con decisione del 20 novembre 2008 il Pretore __________, ha pronunciato lo scioglimento della società __________ SA, __________, e, nel contempo, ne ha ordinato la liquidazione in via di fallimento. Dal deposito della relativa graduatoria -avvenuto tra il 1° febbraio 2010 e il 20 febbraio 2010- risulta che l'importo dei crediti insinuati e riconosciuti dall'amministrazione del fallimento, tutti collocati in IIIa classe, assomma a complessivi fr. 227'657.65 (doc. B, pag. 7). L'attrice si è in particolare vista ammettere una pretesa di fr. 196'817.65 con il riferimento “PE no. __________ del 07.05.2008, istanza per il rigetto dell'opposizione dell'11.07.2008, sentenza Pretura __________ del 06.10.2008, interessi e spese” (doc. B, pag. 5). Al convenuto ne è invece stata riconosciuta una del valore di fr. 30'000.– con la causale “studio della pratica contenziosa AP 1-__________ SA, collazione dei documenti, redazione e presentazione del ricorso al Tribunale Federale, anticipazione delle spese legali del ricorso, fattura n. __________ del Tribunale Federale” (doc. B, pag. 5).
B. Con petizione 19 febbraio 2010 AP 1 ha convenuto in giudizio AO 1 contestando la suddetta graduatoria e postulando che, previo accertamento dell'inesistenza del credito di fr. 30'000.–, sia fatto ordine all'Ufficio fallimenti di rettificarla nel senso di inserire al suo posto un valore pari a fr. 0.–. L'attrice ha precisato di avere, nonostante un dividendo prevedibile nullo, un interesse meritevole di protezione a che il convenuto non partecipi al riparto, non riceva l'attestato di carenza di beni e non possa così rivendicare la cessione del diritto di agire nei confronti degli organi della società fallita e, infine, non benefici degli effetti di cui all'art. 269 LEF. A detta dell'attrice, il credito del convenuto non era stato sostanziato, né risultava dai documenti contabili della società fallita, il cui azionariato era detenuto da membri della sua famiglia o, comunque, da persone vicine. L'interessato poi era stato amministratore unico (dal 21 marzo 2007 al 20 giugno 2008) della stessa società fallita, circostanza questa che impediva l'inserimento della sua pretesa. L'importo, costituito da un somma di fr. 15'000.– anticipata dal convenuto nell'ambito di un ricorso al Tribunale Federale per conto della società fallita e in ulteriori fr. 15'000.– a titolo di remunerazione per avere egli redatto il relativo memoriale, era eccessivo e non commisurato ad una diligente conduzione di un mandato. Di modo che la cifra era comunque da ridurre. Il mandato ad ogni modo rientrava in quelli che erano i compiti di un amministratore unico, ed erano semmai da rivendicare dagli azionisti che gli avevano affidato l'incarico.
Il convenuto si è opposto alla richiesta della procedente a motivo che la sua pretesa di fr. 30'000.– era pertinente e ben fondata. Con domanda riconvenzionale egli ha postulato l'accertamento dell'inesistenza del credito insinuato dall'attrice, la pronuncia di un ordine all'Ufficio fallimenti volto a rettificare la graduatoria, un equo indennizzo per risarcire delle convenzioni in essere con l'attrice e che erano state revocate, e un compenso -determinato dal Pretore __________- per utilizzo di espressioni irriguardose e irridenti, e per violazione del segreto bancario.
In sede di replica, l'attrice ha confermato il suo punto di vista e le relative richieste, sollevando a titolo preliminare dubbi circa la capacità di controparte di proporre e discutere con necessaria chiarezza la vertenza in esame (art. 39 cpv. 2 CPC/TI). Con riferimento all'azione riconvenzionale ha postulato che la stessa fosse dichiarata improponibile o, a titolo subordinato, che fosse respinta. Ribadita la legittimità dei suoi argomenti, dal canto suo il convenuto ha riaffermato le sue tesi, mantenendo le domande riconvenzionali. In sede di duplica riconvenzionale, l'attrice ha escluso l'esistenza di relazioni d'affari personali fra il convenuto e lei.
C. Il Pretore __________, pronunciandosi a titolo preliminare, con decreto 10 dicembre 2010 ha respinto l'eccezione dell'attrice relativa ad un'incapacità processuale del convenuto. Per contro, egli ha accolto la richiesta dell'attrice di dichiarare inammissibile la domanda riconvenzionale. Esperita l'istruttoria, l'attrice il 28 giugno 2011 e il convenuto il 31 agosto 2011, hanno prodotto le loro conclusioni. Al dibattimento finale tenutosi il 5 settembre 2011 e a cui il convenuto non ha partecipato, le conclusioni di quest'ultimo sono state intimate all'attrice che, dal canto suo, ha confermato le sue tesi di fatto e di diritto.
D. Con sentenza del 10 novembre 2011 il Pretore __________, ha respinto la petizione. La medesima attrice aveva accennato a prospettive di dividendo assai modeste. Dalla relativa graduatoria e dall'incarto richiamato dall'Ufficio fallimenti risultava in effetti che non vi erano attivi da realizzare e che non erano previsti dividendi da distribuire. A motivo che la società fallita “non possiede beni di sorta da inventariare a favore della Massa...”, con istanza del 4 settembre 2009 lo stesso ufficio aveva chiesto di sospendere la procedura di liquidazione in via di fallimento della società __________ SA per mancanza di attivi (art. 230 LEF). Considerate queste risultanze, pur contestando la citata graduatoria, l'attrice non avrebbe ottenuto un dividendo maggiore. In quanto priva di interesse, la sua petizione era così da respingere. Per i medesimi motivi, il Pretore ha stabilito che il valore di causa era pari a zero.
E. Con appello del 13 dicembre 2011 AP 1 chiede di accertare il suo interesse attuale e giuridicamente protetto a che il giudizio impugnato sia annullato e, conseguentemente, che gli atti siano rinviati al Pretore per nuovo giudizio. In via subordinata egli propone di accertare l'inesistenza del credito di fr. 30'000.– del convenuto e ordinare all'Ufficio fallimenti la rettifica della graduatoria. L'appellante lamenta l'errata applicazione degli art. 250 cpv. 2 LEF e 59 cpv. 2 lett. a CPC, per averle il Pretore negato a torto l'interesse degno di protezione all'azione di contestazione di graduatoria. In sé, l'eccezione non era neanche stata sollevata dal convenuto. Il decreto 10 dicembre 2010 con cui al convenuto era stata riconosciuta la capacità processuale e che aveva respinto la domanda riconvenzionale, insieme all'ordinanza sulle prove, davano per scontata l'esistenza di questo presupposto processuale. Nonostante il dividendo nullo, l'insorgente aveva interesse a ottenere un attestato di carenza di beni conforme al suo credito effettivo, beneficiare degli effetti dell'art. 269 LEF in caso di beni scoperti dopo la chiusura del fallimento senza concorrere con il convenuto (inserito a torto) alla distribuzione dell'utile così conseguito, e agire nei confronti degli organi giusta l'art. 260 LEF senza (anche in questo caso) entrare in concorrenza con il convenuto.
F. L'invio contenente l'appello non è stato ritirato dal convenuto, che quindi non ha presentato osservazioni.
e considerando
in diritto: 1. Giusta l'art. 404 cpv. 1 CPC fino alla conclusione davanti alla giurisdizione adita, ai procedimenti già pendenti al momento della sua entrata in vigore si applica il previgente diritto. Di modo che, nel presente caso, alla procedura svoltasi davanti al Pretore tornano applicabili le disposizioni del Codice di procedura civile ticinese (CPC/TI: Codice di procedura civile del 17 febbraio 1971 [RL3.3.2.1]) in vigore fino al 31 dicembre 2010.
2. Secondo l'art. 405 cpv. 1 CPC, alle impugnazioni si applica il diritto in vigore al momento della comunicazione della decisione. A fronte di una sentenza impugnata datata 10 novembre 2011 pertanto, la procedura ricorsuale è retta dal nuovo diritto ossia il Codice di diritto processuale svizzero (RS 272) in vigore dal 1° gennaio 2011. Ciò posto, escluse le pratiche di cui all'art. 309 CPC e segnatamente tutte le controversie rette dalla procedura sommaria che non comprendono le azioni di contestazione di graduatoria ai sensi dell'art. 250 LEF (art. 251 CPC; a contrario: Sprecher, Prozessieren zum SchKG unter neuer ZPO, in: SJZ 107 (2011) Nr. 12, pag. 278 ad C/II; Muster, La nouvelle procédure civile et le droit des poursuites et des faillites, in: JdT 2011 II 75, pag. 81; Gilliéron, L'exécution forcée ayant pour objet une somme d'argent ou des sûretés à fournir après l'entrée en vigueur de la loi sur le Tribunale fédérale t du Code de procédure civile, in: JdT 2011 II 107, pag. 139 in basso) -per quanto di interesse ai fini del presente giudizio- le decisioni finali di prima istanza sono impugnabili con il rimedio dell'appello (art. 308 cpv. 1 lett. a CPC). Trattandosi di controversie patrimoniali, il valore litigioso secondo l'ultima conclusione riconosciuta nella decisione deve almeno essere di fr. 10'000.– (art. 308 cpv. 2 CPC), fermo restando che in caso di valore inferiore, la decisione può essere impugnata con il rimedio del reclamo (art. 319 lett. a CPC). Dovendosi escludere -come visto- le vertenze attinenti la procedura sommaria, tanto per l'inoltro dell'appello quanto per quello del reclamo, il termine è di trenta giorni (art. 311 cpv. 1 e 321 cpv. 1 CPC). Altrettanto quello per presentare eventuali osservazioni (art. 312 cpv. 2 e 322 cpv. 2 CPC). Per il resto poi, dal 1° gennaio 2011 la competenza a giudicare in seconda istanza gli appelli (e i reclami) nelle cause proposte a norma della legge federale sulla esecuzione e sul fallimento, escluse quelle di disconoscimento di debito (art. 83 cpv. 2 LEF) e di accertamento dell'inesistenza del debito (art. 85a LEF), è della Camera di esecuzione e fallimenti (art. 48 lett. e n. 1 LOG).
3. In concreto, il memoriale 13 dicembre 2011 designato quale appello avverso la sentenza impugnata del 10 novembre 2011, intimata l'indomani e notificata all'attrice il giorno 14, è così tempestivo. L'impugnazione è stata quindi intimata al convenuto il 20 dicembre 2011: la busta d'invio è ritornata alla cancelleria del Tribunale d'appello con la dicitura “non ritirato” (cfr. busta originale nell'incarto).
Per quel che ne è del valore determinante ai fini dell'appellabilità giusta l'art. 308 segg. CPC (Hierholzer, in: Staehelin/Bauer/ Staehelin, Basler Kommentar, 2a ed., Basilea 2010, n. 81 ad art. 250), in sede di conclusioni (Reetz/Theiler, in: Sutter-Somm/ Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO), Basilea 2010, n. 39 seg. e 42 seg. ad art. 308), l'attrice ha integralmente confermato le “domande di causa e le argomentazioni di fatto e di diritto” formulate con la petizione e con la replica (conclusioni, pag. 1 n. 2), dove aveva chiesto di accertare l'“inesistenza del credito di fr. 30'000.– nel fallimento di __________ SA, __________, notificato da AO 1, __________” e di ordinare “all'Ufficio fallimenti __________ di modificare la graduatoria” (petizione, pag. 8 n. 2 e 3; verbale d'udienza 14 settembre 2010 pag. 5), e dove quantificava in fr. 30'000.– il valore di causa (petizione, pag. 2 n. 5). Egli mantiene tale importo davanti a questa Camera (appello, pag. 1).
Invero trattandosi di un'azione di contestazione di graduatoria (petizione, pag. 1) il valore litigioso non corrisponde di per sé a quello nominale del credito contestato bensì al dividendo prevedibile calcolato su quell'importo: pertanto, qualora l'azione fosse fondata sull'art. 250 cpv. 1 LEF determinante sarà l'aumento che, per effetto dell'azione medesima, spetterà alla parte che ha promosso contestazione (Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 7a ed., Berna 2003, n. 56 ad §46; Brunner/Reutter, Kollokations- und Widerspruchsklagen nach SchKG, 2a ed., Berna 2002, pag. 55 sub 2.4.5.b); per contro, in quanto fondata sull'art. 250 cpv. 2 LEF, il valore litigioso dell'azione sarà costituito dall'aumento che spetterà a chi l'ha promossa oltre, una volta coperta totalmente la sua pretesa, all'eventuale eccedenza spettante alla massa fallimentare (Amonn/Walther, op. cit., n. 56 seg. ad §46; Brunner/Reutter, op.cit., pag. 55 sub 2.4.5.b). Ciò detto, dovendosi dipartire dall'assenza di un dividendo (sopra, consid. B), ci si potrebbe in effetti chiedere se il valore determinante per impugnare la decisione davanti a questa Camera, non sia pari a zero (Hierholzer, op. cit., n. 54 ad art. 250; Hierholzer, Basler Kommentar zum SchKG, vol. III, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n. 54 ad art. 250). Nondimeno, ai fini del presente giudizio, la questione non ha una rilevanza pratica poiché l'errata applicazione del diritto -ossia ciò di cui si duole in concreto l'attrice (sotto, consid. 4)- può essere parimenti censurata sia con il rimedio di diritto dell'appello (art. 310 lett. a CPC) che con quello del reclamo (art. 320 lett. a CPC) e poiché sotto questo profilo una conversione dell'uno nell'altro è senz'altro possibile (Tappy, Les voies de droit du nouveau Code de procédure civile, in: JdT 2010 III 115, pag. 117 sub 1.1.3), poiché il termine di ricorso -come visto ossequiato- è il medesimo e poiché, in entrambi i casi, la competenza a pronunciarsi in merito spetta a questa Camera. Come tale, l'impugnazione dell'attrice è così ricevibile.
4. Giusta l'art. 310 CPC, con l'appello è possibile censurare l'errata applicazione del diritto (lett. a). Altrettanto dicasi, come visto, per quanto riguarda il rimedio del reclamo (art. 320 lett. a CPC).
Nel presente caso, l'appellante rimprovera al Pretore un'errata applicazione del diritto, e segnatamente dell'art. 250 cpv. 2 LEF come pure del principio dell'esistenza di un interesse meritevole di protezione di cui all'art. 59 cpv. 2 lett. a CPC (appello, pag. 3 n. 2c). Ciò detto, giova rilevare che a torto l'appellante invoca l'art. 59 cpv. 2 lett. a CPC dovendosi -come appena visto (sopra, consid. 1)- applicare alla procedura che si è svolta davanti al Pretore il previgente diritto di procedura cantonale. La questione semmai, va quindi affrontata alla luce di questa normativa.
5. Ora, la contestazione della graduatoria fallimentare è possibile in via di reclamo fondato sull'art. 17 LEF per violazione di prescrizioni procedurali nell'allestimento della graduatoria quali l'ammissione di un credito non sufficientemente sostanziato, o la carente chiarezza e comprensibilità del documento; la via è invece quella dell'azione giusta l'art. 250 LEF quando ad essere contestato è il contenuto di diritto materiale come ad esempio l'errata collocazione di un credito in graduatoria o l'ammissione di un creditore o di un importo errato di un credito (Hierholzer, op. cit., n. 8 ad art. 250; Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. III, Losanna 2001, n. 36 ad art. 250; Amonn/Walther, op. cit., n. 38, 41, 45 e segg. ad §46; Brunner/Reutter, op. cit., pag. 36 sub 2.3.2; DTF 119 III 84). L'azione prevista dall'art. 250 cpv. 1 LEF deve essere diretta contro la massa fallimentare e consente al creditore di contestare la graduatoria poiché il suo credito non è stato, tutto o in parte, ammesso o collocato nel grado da lui rivendicato (Hierholzer, op. cit., n. 23 ad art. 250). Per contro, se controverso è il credito o il grado di un altro creditore, l'azione deve essere promossa contro quest'ultimo (art. 250 cpv. 2 LEF; Hierholzer, op. cit., n. 23 ad art. 250).
In concreto, l'attrice contesta l'inserimento nella graduatoria allestita nell'ambito del fallimento della società __________ SA, del credito insinuato dal convenuto a titolo di “studio della pratica contenziosa AP 1-__________ SA, collazione dei documenti, redazione e presentazione del ricorso al Tribunale Federale per il contenzioso AP 1-__________ SA, poi numerato __________, in perfetta collimanza con le ragioni determinative dell'assunzione dell'incarico di amministratore unico della società, come già delucidato in atti. Credito a mio favore di CHF 15'000.–” e di “anticipazione delle spese legali del ricorso, numerato __________ CHF 15'000.–, vedi fattura N. __________ del Tribunale Federale”, il tutto per un “totale a mio favore: CHF 30'000.–” (doc. I). Di modo che, conformemente all'art. 250 cpv. 2 LEF, a ragione l'attrice ha convenuto in giudizio il convenuto medesimo.
6. Presupposto per l'introduzione di qualsiasi azione -e quindi per tutte le tipologie- è che la parte richiedente sia titolare di un interesse attuale e giuridicamente protetto (Cocchi/Trezzini, CPC-TI massimato e commentato, Lugano 2000, nota 231 ad art. 70). Quale azione costitutiva (Gestaltungsklage: Hierholzer, op. cit., n. 5 ad art. 250), questo principio vale anche nell'ambito di un'azione di contestazione della graduatoria ex art. 250 cpv. 2 LEF (Hierholzer, op. cit., n. 31 ad art. 250). L'esistenza di un interesse attuale e giuridicamente protetto è una condizione necessaria ai fini dell'ammissibilità di un atto processuale e costituisce, pertanto, un presupposto processuale (art. 97 n. 5 CPC/TI; Cocchi/Trezzini, op. cit., nota 371 ad art. 97, per il rinvio di cui a pag. 204 ad art. 70), che il giudice esamina d'ufficio in ogni stadio di causa (art. 97 CPC/TI; BlSchK 1988 pag. 239 n. 47).
In concreto, il Pretore ha respinto la petizione dell'attrice poiché, dovendosi dipartire da un ipotetico dividendo per i creditori insinuatisi come tali e riconosciuti dalla graduatoria riferita alla società fallita __________ SA, pari a zero, non vi era un suo interesse alla lite (sentenza impugnata, pag. 3). L'appellante contesta la conclusione pretorile (appello, pag. 3 n. 2c).
7. L'appellante rileva anzitutto che il convenuto non ha mai eccepito l'assenza di un suo interesse e che, soprattutto, tale presupposto era dato per implicitamente adempiuto allorquando il Pretore si era pronunciato sulle eccezioni da lei sollevate in relazione alla capacità processuale del convenuto e all'ammissibilità della domanda riconvenzionale, fermo restando che nel contempo era già stata disposta anche l'ordinanza sulle prove (appello, pag. 3 n. 2d). Ma, invano. Come visto, l'esistenza di un interesse attuale e degno di protezione rientra fra i presupposti processuali, il cui esame compete d'ufficio al giudice adito in ogni momento del processo, pertanto a maggior ragione anche prima di emettere una sentenza (Cocchi/Trezzini, op. cit., nota 368 ad art. 97). Giova del resto ricordare che solo alla luce dell'incarto richiamato dal competente Ufficio fallimenti (act. VI) -e disposto appunto con l'ordinanza sulle prove del 10 dicembre 2010 (act. V, pag. 2)- il Pretore ha potuto accertare l'effettiva assenza di attivi da realizzare e, conseguentemente, di dividendi da distribuire, motivo questo per il quale ha negato l'interesse dell'attrice a contestare il credito del convenuto (sentenza impugnata, pag. 3 in basso). Sotto questo profilo l'appello è quindi infondato.
8. L'appellante rimprovera poi al Pretore di avere tenuto conto del solo fatto che il dividendo presumibile era inesistente, ma senza minimamente considerare che l'attrice aveva anche giustificato il suo interesse in relazione all'ottenimento di “un attestato di carenza di beni conforme al suo credito effettivo” (appello, pag. 4 n. 3a), al beneficio “degli effetti dell'art. 269 LEF [...] senza doversi trovare a concorrere nella distribuzione di quei beni con un creditore collocato a torto” (appello, pag. 4 n. 3b) e al diritto ad “agire nei confronti degli organi della fallita (amministrazione e ufficio di revisione) ai sensi dell'art. 260 LEF, di nuovo senza dover concorrere, con un creditore di pari rango collocato a torto, nella ripartizione del risarcimento ottenibile in quella procedura successiva” (appello, pag. 4 n. 3c).
Ora, di per sé, l'interesse attuale e degno di protezione viene meno ogni qualvolta, in base alle indicazioni dell'amministrazione del fallimento, il presumibile dividendo fallimentare risulta nullo poiché in tal caso -non essendovi niente da distribuire- l'azione non permette di conseguire un utile patrimoniale (Bauer, Basler Kommentar zum SchKG, Ergänzungsband, Basilea 2005, n. 31 ad art. 250). Sotto questo profilo pertanto, nella misura in cui il Pretore ha accertato che dall'incarto relativo al fallimento non vi erano attivi da riversare ai creditori ammessi in graduatoria -fatto questo che in sé l'appellante non contesta (né lo contestava prima: sopra, consid. B)- il giudizio impugnato non può essere censurato. Vero è che, dandosi un dividendo pari a zero e soprattutto nell'ambito di un fallimento di una persona giuridica, si può in effetti porre la questione relativa all'interesse degno di protezione a introdurre un'azione di contestazione di graduatoria (Hierholzer, op. cit., n. 54 ad art. 250; Sentenza del Tribunale federale 5A_720/2007 del 24 aprile 2008 consid. 2.3 con rinvii). E, in concreto ciò è appunto quanto ha sostenuto e sostiene davanti a questa Camera l'attrice (appello, pag. 4 n. 3), evidenziando come la decisione pretorile limitasse ad oltranza gli effetti dei processi di collocazione (appello, pag. 4 n. 5a).
9. L'appellante individua nella possibilità di ottenere un attestato di carenza di beni conforme al suo credito effettivo, il suo interesse alla trattazione dell'azione di contestazione di graduatoria da lei introdotta (appello, pag. 4 n. 3a). Ora, i relativi procedimenti di contestazione mirano a verificare la legittimità delle pretese ammesse in una graduatoria e in che termini le stesse possono partecipare al ricavo conseguito con la realizzazione degli attivi presenti (DTF 82 III 94; Hierholzer, op. cit., n. 2 ad art. 250). Per quanto attiene l'attrice, tale prerogativa le va riconosciuta per il solo fatto che la stessa figura fra i creditori iscritti in quella graduatoria e che nei suoi confronti non è stata introdotta alcuna azione di contestazione (una richiesta in tal senso formulata dal convenuto a titolo riconvenzionale essendo stata dichiarata inammissibile: decreto 10 dicembre 2010, pag. 6 in basso), e ciò per l'importo del suo credito che rimarrà scoperto (art. 265 LEF; Huber, Basler Kommentar zum SchKG, vol. III, Basilea/Ginevra/ Monaco 1998, n. 3 ad art. 265). In particolare, fermo restando che onde evitare la sospensione della liquidazione per mancanza di attivi (scritto 22 settembre 2009 nel fascicolo “Inventario” e documenti vari nel fascicolo “Istanze-Decreti-Pubblicazioni”: act. VI) l'attrice ha anticipato le relative spese e che, come ritenuto dal Pretore, non vi sono attivi da suddividere (sopra, consid. 8), all'appellante verrà così rilasciato un attestato di carenza di beni per la sua integrale pretesa. E, questo a prescindere dalla presenza o no in graduatoria del credito del convenuto.
Ciò detto, giova comunque sia osservare che invero, trattandosi del fallimento di una società anonima la cui ragione sociale al termine della relativa procedura sarà cancellata dal registro di commercio, come tale l'attestato di carenza beni non ha un effettivo valore (KGer. GR, PKG 1998 84, pag. 94; Sentenza del Tribunale Federale 5A_484/2010 del 20 dicembre 2010, consid. 4.2.3; Bauer, op. cit., n. 31 ad art. 250). Tutto sommato quindi dall'emissione di questo documento l'attrice non può in ogni caso dedurre un concreto vantaggio economico atto a giustificare il suo interesse attuale e degno di protezione a contestare la graduatoria. Invero, l'appellante sembra individuare il suo interesse all'azione ex art. 250 cpv. 2 LEF, nell'impedire che al convenuto -a suo dire inserito a torto- sia altresì rilasciato un attestato di carenza di beni (appello, pag. 5 n. 7a e 7b): ma neppure una siffatta motivazione risulta pertinente e atta a fondare un interesse meritevole di protezione (KGer. GR, PKG 1998 84, pag. 94 in fine). Di modo che, sotto questo profilo, in quanto infondato, l'appello va respinto.
10. L'appellante soggiunge poi che il suo interesse all'azione di contestazione di graduatoria giusta l'art. 250 cpv. 2 LEF rivolta contro il convenuto, consiste soprattutto nella possibilità di prendere parte, qualora chiuso il fallimento venissero alla luce nuovi beni, alla distribuzione del relativo ricavo (art. 269 LEF) senza il rischio di dover concorrere con il convenuto (appello, pag. 4 n. 3b). Ma, anche da questo punto di vista la censura va disattesa. La semplice eventualità che in futuro si possano teoricamente scoprire nuovi beni, non è circostanza atta a sostanziare un interesse attuale e degno di protezione tale da giustificare che si entri nel merito di un'azione di contestazione di graduatoria (KGer. GR, PKG 1998 84, pag. 95; Sentenza del Tribunale Federale 5A_484/2010 del 20 dicembre 2010 consid. 4.2.3; Bauer, op. cit., n. 31 ad art. 250). Dall'incarto fallimentare risulta appunto che non vi era alcun bene da realizzare, tant'è che inizialmente era stata decretata la sospensione della procedura di liquidazione del fallimento per mancanza di attivi ex art. 230 LEF (istanza 4 settembre 2009 e relativo decreto 9 settembre 2009, nel fascicolo “Istanze-Decreti-Pubblicazioni”: act. VI). Dall'inventario allestito successivamente all'anticipo spese da parte dell'attrice non risulta una diversa situazione (fascicolo “Inventario”: act. VI). Ciò detto, nella misura in cui in modo generico l'appellante si limita ad indicare che nel caso della società fallita __________ SA vi era un “contesto di gestione societaria tutt'altro che trasparente come evidenziato dall'istruttoria in relazione sia alla allegra tenuta della contabilità sia alla commistione e confusione fra beni societari e beni di terzi”, ma senza dare riferimenti puntuali a sostegno di questa sua tesi, essa nemmeno tenta di rendere concreto il rischio che in effetti in un secondo tempo possano essere individuati dei nuovi beni da realizzare. L'appello va così respinto anche al riguardo.
11. L'appellante adduce infine di avere un interesse attuale e degno di protezione ad agire contro gli organi della società fallita (amministrazione e ufficio revisione) -diritto di cui intendeva pretendere la cessione ex art. 260 LEF- e tentare quindi di ottenere soddisfazione sul risarcimento così conseguibile, senza entrare in concorrenza con il convenuto (appello, pag. 4 n. 3c). Ciò detto, una cessione del diritto di agire in via di responsabilità nei confronti del convenuto, quale ex -e ultimo- amministratore unico della società fallita (tra il 21 marzo 2007 e il 20 giugno 2008; verbale d'interrogatorio ed estratto registro di commercio, nel fascicolo “Interrogatorio”: act. VI), proprio perché diretto nei suoi confronti, non può a priori entrare in considerazione (DTF 107 III 91 consid. 2; Berti, Basler Kommentar zum SchKG, vol. III, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n. 30 ad art. 260; Jäger/ Walder/Kull/Kottmann, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 4a ed., Band II, Zurigo 1997/99, n. 5 ad art. 260; Bürgi, in: Hunkeler, Kurzkommentar SchKG, Basilea 2009, n. 8 ad art. 260; Schlaepfer, Abtretung streitiger Rechtsansprüche im Konkurs, Zurigo 1990, §4, pag. 89). Di modo che, sotto questo profilo non vi sarebbe alcuna concorrenza tra attrice e convenuto. Per il resto, non è di per sé dato a vedere perché il convenuto non potrebbe anche lui nutrire interesse a procedere in via di responsabilità contro l'altro ex amministratore o contro l'ufficio di revisione, postulando pertanto nell'ambito dell'art. 260 LEF la relativa cessione: tale eventualità è senz'altro ipotizzabile (DTF 107 III 91 consid. 2), riservati i limiti di un abuso di diritto (art. 2 cpv. 2 CC) qualora la stessa cessione avesse in realtà il solo scopo di impedire o rendere difficile far valere le pretese di altri creditori (DTF 107 III 91 consid. 3b). Anzi, che più creditori si facciano parte attiva e assumano il rischio di portare avanti un'azione in via di responsabilità contro ex amministratori e uffici di revisione, rientra indubbiamente nell'interesse della massa fallimentare poiché, a fronte di un dividendo del fallimento pari a zero, in caso di esito positivo dell'azione e dopo soddisfazione delle pretese dei procedenti, la stessa potrebbe ben approfittare dell'eventuale eccedenza sul ricavo conseguito (Sentenza del Tribunale Federale 5A_720/2007 del 24 aprile 2008 consid. 2.4; 5C.185/2002 del 31 ottobre 2002 consid. 2.3). Aggiungasi per finire che non è l'ammontare delle pretese inserite in graduatoria che determina l'entità del danno da rivendicare nell'ambito di un'azione in via di responsabilità verso gli organi di una società anonima fallita, posta che semmai dovrà essere sostanziata in quello specifico contesto (Sentenza del Tribunale Federale 5C.185/2002 del 31 ottobre 2002 consid. 2.2; DTF 122 III 195 consid. 9b). Se ne deduce quindi che anche in proposito la censura è senza fondamento.
12. La sentenza impugnata va di conseguenza confermata, mentre l'appello deve essere respinto. Le spese del presente giudizio, costituite dagli oneri processuali (art. 105 cpv. 1 CPC) seguono la soccombenza dell'appellante (art. 106 cpv. 1 CPC). L'odierno giudizio non ha causato costi al convenuto, cui pertanto non si giustifica l'assegnazione di ripetibili (art. 105 cpv. 2 CPC).
Motivi per i quali
richiamati gli art. 250 LEF, 105 e 106 cpv. 1, 308 segg. e 319 segg., 404 cpv. 1 e 405 cpv. 1 CPC e la LTG,
pronuncia: 1. L'appello è respinto.
2. La tassa di giustizia e le spese processuali per complessivi fr. 500.– relative al presente giudizio, già anticipate da AP 1, __________, restano a suo carico. Non si assegnano ripetibili.
3. Intimazione:
– PA 1 ;
– AO 1 .
Comunicazione alla Pretura __________.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente La vicecancelliera
Giacché il valore litigioso della vertenza non raggiunge il limite di legge di fr. 30'000.–, contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione, solo se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 cpv. 2 lett. a LTF).
Nello stesso termine è possibile proporre al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, anche ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113 e segg. LTF).