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Incarto n. |
Lugano EC/fp/rs |
In nome |
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La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello |
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composta dei giudici: |
Pellegrini, presidente, Walser e Bozzini |
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segretario: |
Cassina, vicecancelliere |
statuendo sulla causa a procedura sommaria in materia di esecuzioni e fallimenti dipendente da istanza 30 settembre 2010 presentata da
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CO 1
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contro |
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RE 1
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tendente ad ottenere il rigetto definitivo dell’opposizione interposta al PE n. __________ del 17/20 settembre 2010 dell’UE di __________ per l’importo di fr. 6'324.85 oltre interessi al 5% dal 12 luglio 2010;
sulla quale istanza il Pretore del Distretto di __________ con sentenza 18 maggio 2011 ha così deciso:
“1. L’istanza è accolta: l’opposizione interposta dalla parte convenuta al precetto esecutivo n. __________ dell’Ufficio esecuzione e fallimenti di __________, è respinta in via definitiva.
2. Le spese e la tassa di giustizia per complessivi fr. 160.00, da anticipare dalla parte istante, sono poste a carico della parte convenuta, la quale rifonderà a controparte fr. 250.00 a titolo di indennità.”
Sentenza impugnata dalla parte convenuta, che con reclamo del 1° giugno 2011 ha postulato la reiezione dell'istanza, protestate tasse, spese e ripetibili;
preso atto che con osservazioni 27 giugno 2011 la parte istante ha chiesto la reiezione del reclamo pure con protesta di tasse, spese e ripetibili;
richiamato il decreto presidenziale 6 giugno 2011 di concessione dell’effetto sospensivo;
esaminati atti e documenti;
ritenuto
in fatto:
A. Con PE per le esecuzioni ordinarie n. __________ del 17/20 settembre 2010 dell’UE di __________RE 1 ha escusso CO 1 per l’incasso di fr. 6'324.85 oltre interessi al 5% dal 12 luglio 2010, indicando quale titolo di credito: “Fattura no. 703.406.086 del 12.02.2010 fr. 3'700.70; Fattura no. 703.505.104 del 19.04.2010 fr. 2'564.15; Spese di richiamo fr. 60.00 (cliente no. 1.044.091 – elettricità)”.
Interposta tempestiva opposizione dall’escussa, la procedente ne ha chiesto il rigetto definitivo alla Pretura di __________.
B. La procedente fonda la sua pretesa sulla fattura n. 703.406.086 del 12 febbraio 2010 riferita alla fornitura di elettricità per il periodo dal 17.10.2009 al 26.01.2010 di fr. 3'700.70 (doc. C), sulla fattura n. 703.505.104 del 19 aprile 2010 riferita alla fornitura di elettricità per il periodo dal 27.01.2010 al 13.04.2010 di fr. 2'564.16 (doc. D) e “sulla comminatoria di pagamento con interruzione della fornitura di energia” del 9 luglio 2010 (doc. A), mediante la quale, per quanto di rilevanza nella fattispecie, la procedente ha intimato all’escussa un ultimo termine di pagamento di 15 giorni, avvertendola che in caso di mancato reclamo al Consiglio di Stato la comminatoria è equiparata ad una decisione giudiziale definitiva ex art. 80 cpv. 2 LEF. La procedente produce pure quale doc. E la dichiarazione 6 settembre 2010 del servizio dei ricorsi del Consiglio di Stato attestante che nei termini di legge non è stato interposto alcun ricorso contro la comminatoria di cui al doc. A.
C. All’udienza di contraddittorio l’escussa si è opposta all’istanza negando che CO 1 disponga di un titolo di rigetto definitivo dell’opposizione.
L’escussa contesta che la procedente possa agire quale autorità amministrativa cantonale al beneficio della disposizione dell’art. 80 cpv. 2 n. 3 LEF. Infatti la creditrice tenterebbe di avvalersi della Legge cantonale sulla municipalizzazione dei servizi pubblici del 1907 (in seguito: LMSP) malgrado che la competenza in materia energetica sia ora federale sulla base della Legge federale dell’energia del 1998 e della Legge federale sull’approvvigionamento elettrico del 23 marzo 2007 (in seguito: LAEI). Il mercato energetico svizzero distinguerebbe ora tra il settore della produzione/trasporto regolato dal diritto pubblico e il settore della distribuzione/consumo rientrante nel diritto privato e questi concetti sarebbero stati ripresi dalla Legge cantonale sull’energia del 1994 e dalla Legge cantonale d’applicazione della legge federale sull’approvvigionamento elettrico del 2009 (in seguito: LA-LAEI). La giurisdizione amministrativa del Consiglio di Stato rimarrebbe soltanto per dirimere le controversie fra le Autorità cantonali e comunali, i produttori/distributori di energia e i gestori delle reti e in questo senso la LMSP sarebbe superata nell’ambito dei rapporti fra fornitori e consumatori.
La diffida (doc. A) indica poi che decorso infruttuosamente il termine assegnato per il pagamento “ci vedremo costretti, nostro malgrado, ad interrompere le forniture di gas, energia elettrica e di acqua potabile”. A mente dell’escussa pertanto, applicandosi il diritto privato, in caso di inadempimento la procedente avrebbe deciso di recedere dalle forniture ex art. 107 cpv. 2 CO, con la conseguenza che il rapporto giuridico tra le parti sarebbe stato risolto ex tunc e dunque sarebbe pure decaduto un titolo per procedere contro l’escussa.
D. Con sentenza 18 maggio 2011 il Pretore del Distretto di __________, __________, ha accolto l’istanza. Per il primo giudice con la comminatoria di cui al doc. A l’istante si è avvalsa del diritto di interrompere la propria prestazione e non ha risolto il contratto in essere. In ogni caso la risoluzione di un contratto a prestazione continuata avrebbe effetto ex nunc e non ex tunc.
A mente del Pretore il rapporto giuridico che si instaura tra l’ente pubblico, quale prestatore di un servizio di pubblica utilità (come la distribuzione dell’acqua e dell’energia elettrica) e l’utente è retto dal diritto pubblico ed altrettanto vale, almeno nel Canton Ticino, quando il servizio pubblico è gestito in concessione da un organismo di diritto privato come avviene in concreto. La comminatoria di pagamento emessa in data 09.07.2010 per fr. 105'180.60 recante l’indicazione dei rimedi giudici, attestata di crescita in giudicato, costituirebbe dunque valido titolo di rigetto dell’opposizione.
E. Contro la sentenza pretorile si è tempestivamente aggravata RE 1 riproponendo le medesime eccezioni sollevate in prima sede, ad eccezione di quella secondo cui con la comminatoria del 9 luglio 2010 la procedente avrebbe deciso di recedere dalle forniture, con la conseguenza che il rapporto giuridico tra le parti sarebbe stato risolto ex tunc e quindi sarebbe decaduto un titolo per procedere contro di lei.
F. Delle osservazioni 27 giugno 2011 di CO 1, chiedenti la reiezione del gravame, si dirà, per quanto necessario, in seguito..
Considerato
in diritto:
1. Premesso che la decisione impugnata risale al 18 maggio 2011, ossia dopo l’entrata in vigore (1° gennaio 2011) del Codice di diritto processuale civile svizzero (Codice di procedura civile, CPC), si pone avantutto la questione di sapere quali siano le norme procedurali applicabili alla trattazione dell’istanza di rigetto provvisorio dell’opposizione proposta il 30 settembre 2010. Ora, l’art. 404 cpv. 1 CPC prevede che fino alla loro conclusone davanti alla giurisdizione adita, ai procedimenti già pendenti al momento della sua entrata in vigore si applica il diritto procedurale previgente, segnatamente – come in concreto avvenuto - la legge cantonale di applicazione della legge federale sull’esecuzione e sul fallimento del 12 marzo 1997 (in seguito vLALEF) e, sussidiariamente, in virtù del rinvio disposto dall’art. 25 vLALEF, il Codice di procedura civile ticinese allora in vigore (CPC-TI).
Stabilita l’applicabilità del diritto previgente per quanto riguarda la procedura applicabile davanti al primo giudice, si pone dipoi la questione di sapere quale sia invece il diritto applicabile al gravame in rassegna. Ora, l’art. 405 cpv. 1 CPC, stabilisce che alle impugnazioni si applica il diritto in vigore al momento della comunicazione della decisione. Dato che la sentenza impugnata (finale) risale, come visto, al 18 maggio 2011, la procedura ricorsuale è perciò retta dal nuovo diritto.
Secondo l’art. 319 lett. a CPC, sono impugnabili mediante reclamo, tra l’altro, le decisioni (finali) inappellabili di prima istanza. Tale è il caso per le decisioni nelle pratiche a tenore della LEF, segnatamente in tema di rigetto dell’opposizione ex art. 80-84 LEF (cfr. art. 309 lett. b n. 3 CPC). Proposto il 1° giugno 2011 a fronte di una sentenza emessa in data 18 maggio 2011 e notificata il 23 maggio 2011 (cfr. indicazioni della posta “track & trace”), ossia entro il termine di dieci giorni dalla notificazione della sentenza impugnata (cfr. art. 321 cpv. 2 CPC, trattandosi di procedura sommaria ex art. 251 lett. a CPC), il presente reclamo è pertanto sotto questo profilo ammissibile.
2. In base all’art. 320 CPC con il reclamo possono essere censurati, a. l’applicazione errata del diritto, b. l’accertamento manifestamente errato dei fatti.
3. Le decisioni in materia di rigetto dell’opposizione, in tutte le istanze, vanno pronunciate in procedura sommaria (art. 25 cifra 2 lett. a vLEF).
3.1. Le norme cantonali che reggono tale tipo di procedura (nel Ticino: art. 20-28 vLALEF) devono rispettare la massima dispositiva ("Dispositionsmaxime"), il principio attitatorio ("Verhandlungsmaxime"), nonché le massime di celerità e di concentrazione (cfr. Piégai, La protection du débiteur et des tiers dans le nouveau droit du séquestre, tesi Losanna 1997, pp. 213 ss ed i rif.). Detto altrimenti il giudice non agisce d'ufficio, egli esamina solo ciò che è stato allegato e decide unicamente in base alle prove addotte dalle parti ("quod non est in actis, non est in mundo") e che possono essere assunte seduta stante ("Beweismittelbeschränkung"), salvo che il fatto allegato sia stato ammesso o non contestato dalla controparte (Vogel, Grundriss des Zivilprozessrechts, 6a ed., Berna 1999, n. 24 ad cap. 6).
Il giudice può accontentarsi della semplice verosimiglianza dei fatti ("Beweisstrengebeschränkung") ed esaminare sommariamente i punti di diritto ("prima facie cognitio"), nella misura compatibile con l'esigenza di celerità (cfr. Hohl, La réalisation du droit et les procédures rapides, tesi Friborgo 1997, n. 453; Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. I, Losanna 1999, n. 23 ad art. 25; Piégai, op. cit., p. 212). Il giudice apprezza liberamente le prove (art. 20 cpv. 5 vLALEF).
3.2. Il giudice del rigetto accerta d’ufficio, ed in ogni stadio di causa (quindi pure in sede di appello, e ciò a prescindere dalla presenza delle parti all’udienza di primo grado e, se presenti, dalle ragioni da loro sostenute: CEF 30 giugno 1972 in ric. Faoro, Rep. 1972, p. 344, consid. 6; CEF 8 aprile 1974 in ric. De Vittori, Rep. 1975, p. 101), certe questioni, e segnatamente se la documentazione prodotta costituisce valido titolo di rigetto, se vi è il trinomio di identità tra, da una parte, l’escutente, l’escusso ed il credito indicati nel precetto esecutivo e nell’istanza, e, dall’altra, il creditore, il debitore ed il credito di cui ai documenti prodotti quale titolo di rigetto, e se la concessione del rigetto sia compatibile con l’ordine pubblico materiale svizzero. Non vale per queste questioni la limitazione dei mezzi di prova ("Beweismittelbeschränkung", cfr. in materia di exequatur di decisioni estere, DTF 61 I 278; Staehelin, Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/ Monaco 1998, Vol. I, n. 60 ad art. 80, con rif.), ma il giudice deve fondarsi solo sui documenti prodotti dalle parti (Gilliéron, op. cit., n. 68 ad art. 84) o sulle risultanze delle prove assunte su istanza delle parti.
4.
4.1. Per l’art. 80 cpv. 1 vLEF quando un credito posto in esecuzione è fondato su una sentenza esecutiva il creditore può chiedere in giudizio il rigetto definitivo dell’opposizione. Una sentenza diviene esecutiva quando è cresciuta in giudicato (vale a dire: non può più essere impugnata con un rimedio ordinario) e da essa scaturisce per il debitore un obbligo di pagamento o di prestazione di garanzia (cfr. Jaeger/Walder/Kull/Kottmann, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. I, 4a ed., Zurigo 1997, n. 3 s. ad art. 80; Staehelin, op. cit., n. 6 ss. ad art. 80; Gilliéron, op. cit., n. 35 s. e 38 s. ad art. 80; Stücheli, Die Rechtsöffnung, tesi Zurigo 2000, p. 213 s. e 221 ss).
4.2. L’art. 80 cpv. 2 n. 3 vLEF parifica a sentenze esecutive entro il territorio cantonale, le decisioni di autorità amministrative cantonali riguardanti obbligazioni fondate sul diritto pubblico, quali le imposte, in quanto il diritto cantonale disponga in tal senso.
4.3. Per l’art. 28 vLALEF “entro il territorio cantonale, sono parificate alle sentenze esecutive nel senso dell’art. 80 vLEF le decisioni definitive di autorità amministrative e giudiziarie cantonali, comunali o d’altra natura riguardanti obbligazioni fondate sul diritto pubblico”.
5. Nel caso di specie la procedente fonda la sua pretesa sulla fattura n. 703.406.086 del 12 febbraio 2010 per la fornitura di elettricità relativamente al periodo dal 17.10.2009 al 26.01.2010 di fr. 3'700.70 (doc. C), sulla fattura n. 703.505.104 del 19 aprile 2010 per la fornitura di elettricità relativamente al periodo dal 27.01.2010 al 13.04.2010 di fr. 2'564.16 (doc. D) e “sulla comminatoria di pagamento con interruzione della fornitura di energia” (doc. A), mediante la quale la procedente ha intimato all’escussa un ultimo termine di pagamento di 15 giorni avvertendola che in caso di mancato reclamo al Consiglio di Stato la comminatoria è equiparata ad una decisione giudiziale definitiva ex art. 80 cpv. 2 vLEF. Queste decisioni, rimaste senza impugnazione (cfr. doc. E: dichiarazione 6 settembre 2010 del servizio dei ricorsi del Consiglio di Stato attestante che nei termini di legge non è stato interposto alcun ricorso contro la comminatoria di cui al doc. A), costituiscono valido titolo di rigetto definitivo dell’opposizione ex art. 80 vLEF in favore dell’istante per l’importo oggetto dell’esecuzione oltre agli interessi.
Infatti il rapporto giuridico che si instaura tra l’ente pubblico, quale prestatore di un servizio di utilità pubblica (come la distribuzione dell’acqua e dell’energia elettrica), e l’utente è retto dal diritto pubblico ed altrettanto vale, almeno nel Canton Ticino, quando il servizio pubblico è gestito -conformemente all’autorizzazione contenuta all’art. 2a LMSP- in concessione da un organismo di diritto privato come avviene nel caso concreto (IICCA del 17.03.1999, inc. 12.1998.211). Con l’entrata in vigore della LA-LAEI (RL 9.1.7.3) sono state abrogate le disposizioni della LMSP che limitano le condizioni di mercato stabilite dalla Legge federale sull’approvvigionamento elettrico (LAEI), ovverossia quelle norme che prevedono monopoli di approvvigionamento diretti o indiretti o obblighi di acquisto a carico di persone o di imprese che hanno il diritto di utilizzare la rete (Messaggio n. 6249 dell’8 luglio 2009, n. IX p. 14). Per la rimanenza la LMSP risulta tutt’ora applicabile alla fornitura di energia elettrica quale servizio di interesse pubblico. La LMSP stabilisce espressamente che i rapporti tra l’ente pubblico e l’utente sono retti dal diritto pubblico e, in ogni caso, l’art. 40 LMSP prevede l’applicazione della procedura amministrativa (reclamo dal Consiglio di Stato e eventuale ricorso al Tribunale amministrativo) alle contestazioni fra utenti e azienda municipalizzata o concessionaria (RDAT 1996 II n. 5 consid. 3b). Nel caso di mancato reclamo dell’utente, l’azienda elettrica può dunque prevalersi nell’ambito della procedura di rigetto dell’opposizione della norma dell’art. 28 vLALEF che parifica a sentenze esecutive ai sensi dell’art. 80 vLEF le decisioni definitive di autorità comunali o d’altra natura riguardanti obbligazioni fondate sul diritto pubblico.
6. Il reclamo va quindi respinto.
Tassa di giustizia, spese processuali e indennità seguono la soccombenza (art. 48, 61 cpv. 1 OTLEF; 106 cpv. 1 CPC).
Per i quali motivi,
richiamati gli art. 25 n. 2 lett. a, 80 vLEF; 106 cpv. 1, 251, 319 cpv. 1, 320, 321 cpv. 2, 404 cpv. 1, 405 cpv. 1 CPC; 20 cpv. 5, 28 vLALEF; 48, 61 cpv. 1 OTLEF; 62 cpv. 1 vOTLEF;
pronuncia:
1. Il reclamo è respinto.
2. La tassa di giustizia e le spese processuali per complessivi fr 250.00 relative alla procedura di reclamo, già anticipate dalla reclamante, sono poste a suo carico, con l’obbligo di rifondere alla CO 1 fr. 300.00 a titolo di indennità.
3. Intimazione a:
- __________. PA 1, __________;
- __________. PA 2, __________.
Comunicazione alla Pretura di ____________________.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente Il segretario
Giacché il valore litigioso della vertenza, di fr. 6'324.85, non raggiunge il limite di legge di fr. 30'000.00, contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione, solo se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 cpv. 2 lett. a LTF).
Nello stesso termine è possibile proporre al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, anche ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113 e segg. LTF).