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Incarto n. |
Lugano EC/fp/fb |
In nome |
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La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello |
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composta dei giudici: |
Pellegrini, presidente, Walser e Jaques |
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segretario: |
Cassina, vicecancelliere |
statuendo sulla causa a procedura sommaria in materia di fallimento promossa con istanza 11 maggio 2012 da
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CO 1
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contro |
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RE 1
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sulla quale istanza il Pretore del Distretto di __________, con sentenza del 2 agosto 2012 (SO. 2012.__________) ha così deciso:
“1. È pronunciato il fallimento di RE 1, ____________________, a far tempo da venerdì 3 agosto 2012 alle ore 10.00.
2./3./4. Omissis.”
Decisione impugnata da RE 1 che con reclamo del 4 settembre 2012 ne
postula l’annullamento;
rilevato che a controparte non è stato intimato il reclamo, il suo credito essendo
stato saldato;
preso atto che con decreto presidenziale del 10 settembre 2012 al reclamo
è stato concesso effetto sospensivo parziale;
ritenuto
in fatto:
A.Nell’ambito dell’esecuzione n. __________ dell’Ufficio esecuzione e fallimenti di __________ CO 1 ha chiesto il fallimento di RE 1 per il mancato pagamento di fr. 366.85 oltre accessori.
B. All’udienza di discussione dell’11 luglio 2012 nessuno è comparso.
C. Con decisione del 2 agosto 2012 il Pretore del Distretto di __________, ha dichiarato il fallimento di RE 1 a far tempo da venerdì 3 agosto 2012 alle ore 10.00.
D. Con il reclamo RE 1 asserisce di non aver ricevuto, rispettivamente di non aver potuto ritirare, la notifica relativa alla citazione per l’udienza di discussione e di essere venuto a conoscenza dell’incarto soltanto il 27 agosto 2012 in quanto per un lungo periodo ammalato e parzialmente ospedalizzato. Egli chiede la fissazione di una nuova udienza in data da definire.
E. RE 1 ha documentato che il 24 gennaio 2013 ha pagato il suo debito nei confronti dell’istante. A tal riguardo egli ha prodotto una ricevuta di pari data dell’Ufficio esecuzione e fallimenti di Mendrisio relativa al versamento di fr. 473.- a favore di CO 1. Lo stesso giorno egli ha pure saldato, presso l’Ufficio, le esecuzione n. __________ e n. __________ mentre antecedentemente, il 21 gennaio 2013, aveva provveduto a saldare l’esecuzione n. __________.
Considerando
in diritto:
1. Secondo l’art 174 cpv. 1 LEF, nella versione in vigore dal 1° gennaio 2011, la decisione del giudice del fallimento può essere impugnata entro 10 giorni mediante reclamo secondo il CPC (Codice di diritto processuale svizzero; Codice di procedura civile, CPC), entrato in vigore anche esso il 1° gennaio 2011.
2.Nella fattispecie, l’insorgente – a non averne dubbio - si duole della violazione del suo diritto di essere sentito e chiede la fissazione di una nuova udienza di discussione, perché non avrebbe ricevuto, rispettivamente perché non avrebbe potuto ritirare in quanto ammalato e parzialmente ospedalizzato, l’ordinanza con la quale la Pretore ha citato le parti all’udienza dell’11 luglio 2012, di cui ha potuto prendere conoscenza (unitamente all’incarto ) soltanto il 27 agosto 2012. Il reclamo è da intendersi quale richiesta di restituzione del termine ex art. 33 cpv. 4 LEF o 147 segg. CPC, la quale andrebbe però trasmessa per competenza al giudice di prime cure (Nordmann, Basler Kommentar zum SchKG, Basilea 2010, n. 14 ad art. 33; ). Certo, le probabilità di esito favorevole di una tale istanza parrebbero tutt’altro che scontate. Infatti, la citazione per l’udienza di contraddittorio, impostata con plico raccomandato il 15 maggio 2012, è stata regolarmente recapitata allo sportello della posta di Bissone il 22 maggio 2012 alle ore 15.35 (cfr. ricerca Track & Trace) e su tale circostanza l’insorgente sorvola, ossia non pretende neppure che la raccomandata non sia stata consegnata ad una delle persone menzionate all’art. 138 CPC o altrimenti da lui autorizzata al ritiro. D’altro canto, non si può a sua volta escludere che il soggetto sia stato impedito di partecipare all’udienza non tanto per il mancato ritiro, rispettivamente per la mancata conoscenza del plico postale contenente la citazione, ma perché impossibilitato a causa della pretesa malattia, rispettivamente della pretesa parziale ospedalizzazione (che finora non risulta però documentata).
3. In concreto si prescinde tuttavia dalla trasmissione dell’incarto al Pretore, affinché quest’ultimo statuisca sulla domanda di restituzione de termine. Dato il tempo trascorso dalla presentazione del gravame (cui è stato concesso effetto sospensivo parziale), il quale andava invece subito trasmesso al Pretore per le incombenze del caso, e data in particolare l’evoluzione degli eventi nelle more della presente decisione (v. considerando che segue), l’inevitabile nuova pronuncia del fallimento nei confronti dell’escusso da parte del primo giudice nel caso di reiezione dell’istanza di restituzione del termine si rivelerebbe per finire ingiusticata alla luce dell’attuale situazione esecutiva in cui versa il reclamante. Per i motivi che seguono, infatti, vi sono validi motivi per annullare il fallimento in applicazione, mutatis mutandis, dei principi alla base dell’art. 174 cpv. 2 LEF.
4. In virtù dell’art. 174 cpv. 2 LEF l'autorità giudiziaria superiore può annullare la dichiarazione di fallimento se il debitore rende verosimile la sua solvibilità e prova per mezzo di documenti che nel frattempo:
1) il debito, compresi gli interessi e le spese, è stato estinto;
2) l'importo dovuto è stato depositato presso l'autorità giudiziaria superiore a disposizione del creditore; o che
3) il creditore ha ritirato la domanda di fallimento.
a) L’autorità giudiziaria superiore può considerare fatti e prove nuovi, subentrati dopo la dichiarazione di fallimento (nova autentici o in senso proprio, ossia “echte Nova”, in contrapposizione agli pseudonova, ossia “unechte Nova”), solo se risultano adempiuti i presupposti elencati all’art. 174 cpv. 2 n. 1-3 LEF. I nova autentici non vengono considerati d’ufficio, ma è il debitore che li deve espressamente far valere e provare con documenti, sempre che renda verosimile la sua solvibilità. Questa considerazione dei nova in senso proprio da parte dell’autorità giudiziaria superiore ha come scopo di evitare fallimenti senza senso di debitori ancora solvibili. La solvibilità può tra l’altro essere determinata ricorrendo al concetto opposto di insolvibilità, concetto noto nella LEF. L’illiquidità deve essere oggettiva. Essa deve impedire al debitore di tacitare i suoi creditori alla scadenza dei loro crediti. Non deve infatti trattarsi di una difficoltà passeggera, il debitore deve bensì trovarsi per un periodo indeterminato in questa situazione. Un indizio di insolvibilità può emergere dal numero e dal valore delle esecuzioni pendenti, così come pure da eventuali nuove istanze di fallimento pervenute posteriormente al decreto di fallimento in esame. Anche il fatto di non essere in grado di pagare modesti importi indica insolvibilità. La solvibilità deve essere resa verosimile sulla base di riscontri oggettivi, quali giustificativi concernenti pagamenti, estratti bancari, contratti di credito ecc., mentre semplici dichiarazioni del debitore sono insufficienti. Le esigenze poste al debitore per rendere verosimile la sua solvibilità non devono però essere troppo severe. La solvibilità è resa verosimile allorquando essa appare più verosimile che l'insolvibilità. Dal debitore viene pretesa la produzione, già con l’atto di appello, di estratti dell’Ufficio di esecuzione. La questione della solvibilità influenza infatti pure la decisione sulla concessione dell’effetto sospensivo (Giroud, Basler Kommentar zum SchKG, vol. II, 2. ed. 2010, n. 26 ad art. 174 LEF; Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 8. ed Berna 2008, § 36 n. 58 p. 334/335, § 38 n. 14 p. 347; Brönnimann, Novenrecht und Weiterziehung des Entscheides des Konkursgerichtes gemäss Art. 174 E SchKG, p. 446 ss. in Festschrift H. U. Walder, Recht und Rechtsdurchsetzung, Zurigo 1994; SJZ 95 (1999) n. 8 p. 172).
b) Nel caso in esame, il reclamante ha prodotto una ricevuta del 24 gennaio 2012 dell’Ufficio esecuzione e fallimenti di __________ relativa al pagamento di fr. 473.- a saldo dell’esecuzione in oggetto n. __________, per cui avendo provato di avere saldato il suo debito nei confronti dell’istante posteriormente alla dichiarazione di fallimento, il presupposto di cui all’art. 174 cpv. 2 n. 1 LEF risulta adempiuto.
Per quel che riguarda invece il presupposto della solvibilità - condizione indispensabile per ottenere l’annullamento della decisione impugnata poiché, come visto, il pagamento della somma posta in esecuzione è avvenuto soltanto dopo la pronuncia del fallimento - va osservato che dalle ulteriori ricevute del 21 e 24 gennaio 2012 dell’UEF di __________, prodotte agli atti, emerge che, oltre alla predetta esecuzione, il reclamante ne ha saldate altre tre. Dall’estratto dell’Ufficio esecuzione e fallimenti di __________ al 17 gennaio 2013 si evince che nei confronti del convenuto sono pendenti varie esecuzioni per un importo complessivo di fr. 135'817.-, di cui quattro risultano però essere state saldate, mentre per tutte le altre procedure è stata interposta opposizione, per cui a questo stadio di procedura i crediti non sono stati ancora accertati. Orbene il fatto che il reclamante ha saldato tutte le esecuzioni giunte allo stadio della comminatoria di fallimento e che a suo carico non sono stati emessi attestati di carenza di beni porta a ritenere che la sua situazione finanziaria non sta peggiorando e che le sue difficoltà di pagamento sono state solo di natura transitoria rispettivamente che si è trattato di una mancanza di liquidità a breve (cfr. SJZ 99 (2003) n. 12 pag. 308). A questo punto va poi osservato che, secondo giurisprudenza e dottrina, non si possono imporre esigenze troppo severe alla verosimiglianza della solvibilità. La ratio legis dell’art. 174 LEF è infatti quella di evitare il fallimento quando il debitore sembra capace di sopravvivere economicamente e la mancanza di liquidità sufficiente appare passeggera (cfr. anche sentenza del Tribunale federale 5A_328/2011 dell’11. 8. 2011, consid. 2 con rif.). Nel caso che ci occupa si può affermare che la capacità di pagamento del reclamante appare più probabile che la sua incapacità di pagamento, per cui la prognosi in merito alla sua situazione finanziaria può essere ritenuta favorevole. Le precedenti considerazioni portano a concludere che il presupposto della solvibilità può essere considerato reso sufficientemente verosimile.
Risultando adempiuti i requisiti di cui all’art.174 cpv. 2 LEF, il fallimento di RE 1AP 1va annullato.
5. Il reclamo è evaso ai sensi dei considerandi.
La tassa di giustizia è posta in ambo le sedi a carico del reclamante (art. 48, 61 cpv. 1 OTLEF e 106 cpv. 1 CPC).
Le spese dell’Ufficio esecuzione fallimenti sono pure poste a carico del reclamante.
Alla controparte non si assegnano ripetibili, il reclamo non essendole stato intimato per osservazioni.
Per questi motivi,
richiamati gli art. 33 cpv. 4 e 174 cpv. 1 e 2 LEF; 148 segg. CPC;
pronuncia:
I. Il reclamo è evaso ai sensi dei considerandi e di conseguenza:
1. La dichiarazione di fallimento del 2 agosto 2012 pronunciata dal Pretore del Distretto di __________, __________, (inc. SO.2012.__________) nei confronti di RE 1, è annullata.
2. La tassa di giustizia di prima sede di fr. 80.--, da anticipare come di rito, è posta a carico di RE 1Le spese dell’Ufficio esecuzione e fallimenti di __________, da anticipare come di rito, sono poste a carico di RE 1RE 1
II. La tassa di giustizia del presente giudizio di fr. 150.-- è posta a
carico di RE 1.
III. Notificazione a:
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-; -; - Ufficio esecuzione e fallimenti di __________, __________; - Ufficio cantonale del Registro di commercio, __________; - Ufficio del Registro fondiario del Distretto di __________, __________; - Ufficio del Registro fondiario del Distretto di __________, __________.
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Comunicazione alla Pretura del Distretto di __________.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente Il segretario
Rimedio giuridico
Contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 72 e segg. LTF).