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Incarto n. |
Lugano B/fp/fb |
In nome |
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La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello |
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composta dei giudici: |
Pellegrini, presidente, Walser e Epiney-Colombo |
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segretaria: |
Baur Martinelli, vicecancelliera |
statuendo sulla causa a procedura sommaria in tema di fallimento senza preventiva esecuzione promossa con istanza 21 settembre 2012 da
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1. CO 1 2. CO 2 3. CO 3 4. CO 4 5. CO 5 6. CO 6
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contro |
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RE 1
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sulla quale istanza il Pretore del Distretto di Lugano, sezione 5, con sentenza 12 ottobre 2012 (SO.2012.4076) ha così deciso:
“1. L’istanza di fallimento senza preventiva esecuzione presentata in data
21 settembre 2012 da:
1. CO 1, __________
2. CO 2, __________
3. CO 3, __________
4. CO 4, __________
5. CO 5, __________
6. CO 6, __________
nei confronti di RE 1, __________, è accolta.
§ Di conseguenza è pronunciato il fallimento di RE 1, __________, a far tempo da lunedì 15 ottobre 2012 alle ore 10.00.
2./3./4. Omissis.”
Sentenza tempestivamente impugnata da RE 1 che con reclamo
del 17 ottobre 2012 ne postula l’annullamento;
ritenuto
In fatto:
A.Con istanza del 21 settembre 2012 CO 1, CO 2, CO 3, CO 4, CO 5 e CO 6 hanno chiesto il fallimento senza preventiva esecuzione ai sensi dell’art. 190 cpv. 1 cifra 2 LEF di RE 1, asserendo il mancato pagamento dei rispettivi salari e sostenendo che la società si trovava verosimilmente in uno stato di illiquidità e che nei suoi confronti erano pendenti numerose esecuzioni per un importo complessivo di fr. 702'565.30. Gli istanti hanno sostenuto che la convenuta aveva cessato i propri pagamenti per cui si giustificava la pronuncia del fallimento senza preventiva esecuzione ai sensi dell’art. 190 cpv. 1 cifra 2 LEF. A sostegno della loro domanda hanno prodotto l’estratto delle esecuzioni promosse a carico della convenuta (doc. B), l’estratto del Registro di commercio (doc. C) e lo scambio di corrispondenza intercorso tra la OCST e la convenuta (doc. D, E e F).
B. All’udienza di discussione del 10 ottobre 2012 gli istanti hanno ribadito la loro domanda di fallimento senza preventiva esecuzione, mentre la convenuta ne ha postulato la reiezione contestando che ne fossero dati i presupposti. RE 1 ha in sintesi rilevato di trovarsi in una delicata situazione finanziaria e che nell’ambito di una riunione tenutasi il 19 gennaio 2012 con tutti dipendenti è stata loro comunicata la cessazione dell’attività per il 31 marzo 2012. Per tale data gli stipendi di tutti i collaboratori erano stati pagati. Secondo la convenuta, l’istante CO 1 era creditore unicamente di una differenza in seguito a malattia, mentre non dovuti e contestati erano gli stipendi degli ulteriori istanti. La convenuta ha tuttavia espresso la volontà di versare gli importi ai predetti dipendenti, dopo avere incassato le fatture inerenti importanti opere eseguite. In seguito ad un accordo concluso con i dipendenti il 9 luglio 2012 (doc. T), quest’ultimi si erano dichiarati d’accordo di attendere l’incasso delle citate fatture.
Con la replica gli istanti hanno contestato le allegazioni di controparte, rilevando come l’accordo di cui al doc. T sia stato sottoscritto da tre altri dipendenti, per cui non si ritenevano vincolati.
Duplicando la convenuta ha contestato le affermazioni degli istanti sostenendo che tutti i presenti alla riunione del 9 luglio 2012 hanno confermato esplicitamente e senza riserva alcuna di aspettare l’incasso delle fatture relative al cantiere B__________, ancora aperte.
C. Con decisione del 12 ottobre 2012 il Pretore del Distretto di Lugano, sezione 5, ha pronunciato ai sensi dell’art. 190 cpv. 1 n. 2 LEF il fallimento di RE 1, ritenendo che i crediti fatti valere dagli istanti non sono contestabili quand’anche la convenuta li abbia contestati. In prima sede è stato rilevato che nonostante RE 1 abbia dichiarato che i dipendenti avevano cessato formalmente l’attività per il 31 marzo 2012 e che fino a tale data erano stati pagati tutti i collaboratori, non è stato prodotto alcun documento a supporto di tale affermazione, mentre sarebbe stato più che facile presentare una quietanza debitamente sottoscritta dai dipendenti o la copia dell’addebito bancario del conto della convenuta a comprova dei versamenti ai dipendenti. Il fatto poi che gli stipendi non sono stati versati risulta dal verbale/accordo del 9 luglio 2012 prodotto dalla convenuta, di cui al doc. T, in cui la direzione, premesse le difficoltà d’incasso delle fatture ancora aperte, ha chiesto ai presenti di pazientare fino al pagamento di almeno le prime fatture al fine di potere saldare il salario residuo. Il predetto accordo, ha osservato il Pretore, non risulta tuttavia essere stato firmato dagli istanti, né risulta, e la convenuta non lo ha sostenuto, che i tre firmatari li abbiano rappresentati. In prima sede è poi stato ritenuto che l’istanza appariva fondata pure in merito alla situazione di illiquidità della convenuta, atteso che dall’estratto delle esecuzioni pendenti a suo carico ne risultavano 42 per un importo complessivo di fr. 702'565.30 per crediti di fornitori, della previdenza professionale, delle assicurazioni sociali e dell’erario.
D. Con il reclamo RE 1 ribadisce di avere pagato agli istanti gli stipendi di gennaio, febbraio, marzo e aprile 2012 e che i documenti bancari relativi al pagamento sono a disposizione. La reclamante rileva poi che il 19 gennaio 2012, nell’ambito di una riunione tenutasi con tutti i dipendenti, è stata loro comunicata regolare disdetta per il 31 marzo 2012. Il 9 luglio 2012 è stato formalizzato un accordo con alcuni dipendenti interessati a lavorare per ultimare alcune opere, i quali erano d’accordo di essere pagati dopo l’incasso delle relative fatture. La convenuta asserisce poi di avere fatture ancora aperte per oltre fr. 600'000.-- e lavori in fase di conclusione per fr. 5'400'000.--.
E. Il reclamo non è stato notificato alle parti istanti per osservazioni.
Considerando
In diritto:
1. Secondo l’art. 319 lett. a CPC sono impugnabili mediante reclamo, tra l’altro, le decisioni inappellabili di prima istanza. Tale è il caso per le decisioni nelle pratiche a tenore della LEF, segnatamente in tema di fallimento (art. 309 lett. b n. 7 LEF).
2. In base all’art. 320 CPC con il reclamo possono essere censurati:
a. l’applicazione errata del diritto,
b. l’accertamento manifestamente errato dei fatti.
3. La dichiarazione di fallimento senza preventiva esecuzione (art. 190 ss. LEF) è impugnabile per il rinvio dell’art. 194 LEF all’art. 174 LEF.
4. Ai sensi dell’art. 326 CPC non sono ammesse né nuove conclusioni, né l’allegazione di nuovi fatti o la produzione di nuovi mezzi di prova, fatte salve speciali disposizioni di legge quali l’art. 174 LEF (cfr. art. 326 cpv. 2 CPC).
5. Per l’art. 174 cpv. 1 LEF la decisione del giudice del fallimento può essere deferita all’autorità giudiziaria superiore entro dieci giorni dalla notificazione. Le parti possono avvalersi di fatti nuovi, se questi si sono verificati anteriormente alla decisione di prima istanza. L’autorità giudiziaria superiore può annullare la dichiarazione di fallimento se il debitore, impugnando la decisione, rende verosimile la sua solvibilità e prova per mezzo di documenti che nel frattempo (art. 174 cpv. 2 LEF):
1) il debito, compresi gli interessi e le spese, è stato estinto;
2) l’importo dovuto è stato depositato presso l’autorità giudiziaria superiore a disposizione del creditore; o che
3) il creditore ha ritirato la domanda di fallimento.
L’autorità giudiziaria superiore può considerare fatti e prove nuovi, subentrati dopo la dichiarazione di fallimento (nova autentici o in senso proprio, ossia “echte Nova”, in contrapposizione agli pseudonova, ossia “unechte Nova”), solo se risultano adempiuti i presupposti elencati all’art. 174 cpv. 2 n. 1-3 LEF. I nova autentici non vengono considerati d’ufficio, ma è il debitore che li deve espressamente far valere e provare con documenti, sempre che renda verosimile la sua solvibilità. Questa considerazione dei nova in senso proprio da parte dell’autorità giudiziaria superiore ha come scopo di evitare fallimenti senza senso di debitori ancora solvibili. La solvibilità può tra l’altro essere determinata ricorrendo al concetto opposto di insolvibilità, concetto noto nella LEF. L’illiquidità deve essere oggettiva. Essa deve impedire al debitore di tacitare i suoi creditori alla scadenza dei loro crediti. Non deve infatti trattarsi di una difficoltà passeggera, il debitore deve bensì trovarsi per un periodo indeterminato in questa situazione. Un indizio di insolvibilità può emergere dal numero e dal valore delle esecuzioni pendenti, così come pure da eventuali nuove istanze di fallimento pervenute posteriormente al decreto di fallimento in esame. Anche il fatto di non essere in grado di pagare modesti importi indica insolvibilità. La solvibilità deve essere resa verosimile sulla base di riscontri oggettivi, quali giustificativi concernenti pagamenti, estratti bancari, contratti di credito ecc., mentre semplici dichiarazioni del debitore sono insufficienti. Le esigenze poste al debitore per rendere verosimile la sua solvibilità non devono però essere troppo severe. La solvibilità è resa verosimile allorquando essa appare più verosimile che l'insolvibilità. Dal debitore viene pretesa la produzione, già con l’atto di appello, di estratti dell’Ufficio di esecuzione. La questione della solvibilità influenza infatti pure la decisione sulla concessione dell’effetto sospensivo (Giroud, Basler Kommentar zum SchKG, vol. II, 2. ed. 2010, n. 26 ad art. 174 LEF; Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 8. ed Berna 2008, § 36 n. 58 p. 334/335, § 38 n. 14 p. 347; Brönnimann, Novenrecht und Weiterziehung des Entscheides des Konkursgerichtes gemäss Art. 174 E SchKG, p. 446 ss. in Festschrift H.U. Walder, Recht und Rechtsdurchsetzung, Zurigo 1994; SJZ 95 (1999) n. 8 p. 172).
6. In virtù dell’art. 190 cpv. 1 n. 2 LEF, il creditore può chiedere
al giudice la dichiarazione di fallimento senza preventiva esecuzione contro il debitore soggetto alla procedura di fallimento che abbia sospeso i suoi pagamenti. La nozione di sospensione dei pagamenti è una nozione indeterminata che conferisce al giudice del fallimento un ampio potere di apprezzamento (cfr. sentenza del Tribunale federale 5A_439/2010 dell’11 novembre 2010 consid. 4 con rinvii, in SJ 2011 I pag. 175; Flavio Cometta, in Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, n. 10 ad art. 190 LEF; Hansjörg Peter, Edition annotée de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, 2010, pag. 851; Ueli Huber, in Kurzkommentar SchKG, 2009, n. 8 ad art. 190 LEF). Il legislatore ha preferito la sospensione dei pagamenti all’insolvibilità poiché è percettibile esteriormente ed è pertanto più facile da constatare rispetto all’insolvibilità propriamente detta; egli ha voluto in questo modo facilitare all’istante la prova dell’insolvibilità. Per ammettere la sospensione dei pagamenti occorre che il debitore non paghi i debiti incontestati ed esigibili, che lasci moltiplicare le esecuzioni promosse nei suoi confronti interponendo sistematicamente opposizione, oppure che ometta di pagare anche i debiti di minima importanza. Mediante tale comportamento, il debitore dimostra di non disporre della liquidità necessaria per onorare i propri impegni. Non occorre tuttavia che il debitore interrompa tutti i suoi pagamenti, è sufficiente che il rifiuto di pagare tocchi una parte. Perfino un solo debito permette di ammettere una sospensione dei pagamenti, se il debito è importante e se il rifiuto di pagare è durevole; ciò può essere segnatamente il caso quando il debitore rifiuta di tacitare il suo principale creditore (sentenza del Tribunale federale 5A_439/2010 dell’11 novembre 2010 consid. 4 con rinvii, in SJ 2011 I pag. 175; 5P.412/1999 del 17 dicembre 1999 consid. 2b, in SJ 2000 I pag. 248; 5P.442/1993 del 15 dicembre 1993 consid. 3a, in SJ 1994 pag. 433). La sospensione dei pagamenti non deve essere soltanto di natura passeggera, ma deve trattarsi di una situazione durevole (cfr. sentenza del Tribunale federale 5A_14/2011 e rif ivi; Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs.- und Konkursrechts, 8. ed., Berna 2008, § 38 n. 12-14). Il caso di fallimento senza preventiva esecuzione rappresenta uno strumento straordinario di esecuzione. La causa materiale del fallimento ai sensi dell’art. 190 LEF consiste sempre in una particolare situazione patrimoniale o in un particolare modo di agire del debitore che lascia apparire dubbia la possibilità di tacitazione completa dei creditori o la mette in pericolo (cfr. SJZ 89 (1993) N. 24 pag. 423 e rif. ivi).
Nel caso in esame occorre verificare se si realizza la causa materiale del fallimento prevista dall’art. 190 cpv. 1 n. 2 LEF, ossia se vi è (stata) sospensione dei pagamenti da parte della reclamante.
Orbene il primo giudice ha correttamente ritenuto che la convenuta aveva sospeso il pagamento degli stipendi agli istanti, atteso che nonostante quest’ultima abbia asserito di averli pagati, ammettendo pertanto che il versamento degli stipendi era dovuto, non ha prodotto alcun documento a comprova di quanto affermato. Inoltre nessuno degli istanti appariva quale firmatario dell’accordo del 9 luglio 2012 (doc. T), secondo il quale alcuni dipendenti avevano accettato di essere pagati all’incasso delle fatture relative al cantiere D__________.
Con il reclamo RE 1 ribadisce l’avvenuto pagamento dei salari agli istanti, che di conseguenza vanno ritenuti incontestati, indicando che i documenti bancari di pagamento sono a disposizione. A questo proposito alla reclamante va ricordato che, ai sensi dell’art. 174 LEF, i motivi e i documenti che potrebbero impedire la dichiarazione di fallimento possono essere considerati solo se sono stati sollevati e prodotti entro il termine di reclamo (DTF 136 III 294 consid. 3 e rif. ivi; Giroud, op. cit., n. 19 e 20 ad art. 174 LEF). Orbene la reclamante non ha prodotto entro il termine di reclamo alcun documento atto a dimostrare che gli stipendi in oggetto sono stati pagati anteriormente alla dichiarazione di fallimento ai sensi dell’art. 174 cpv. 1 LEF rispettivamente posteriormente ai sensi dell’art. 174 cpv. 2 n. 1 LEF. Ne consegue che l’art. 174 LEF non può essere applicato. In via abbondanziale va osservato che nemmeno il requisito della solvibilità, presupposto previsto dall’art. 174 cpv. 2 LEF, risulta ossequiato, ritenuto che dall’estratto delle esecuzioni della convenuta al 19 settembre 2012, di cui al doc. B, si evince che a suo carico sono pendenti 42 procedure per un importo complessivo di fr. 702'565.30 e che in due esecuzioni, promosse dalla C__________ per importi elevati, è già stato eseguito il pignoramento di mobili rispettivamente di valori, il che porta a concludere che la convenuta non è in grado di far fronte regolarmente ai suoi impegni – anche se si considerano i ritardi nel versare gli stipendi agli istanti – per cui le sue difficoltà di pagamento non possono essere considerate solo di natura transitoria rispettivamente non si può ritenere che si tratti di una mancanza di liquidità passeggera. Nel caso che ci occupa si può affermare che la incapacità di pagamento della reclamante appare più probabile che la sua capacità di pagamento. Il fallimento di RE 1 non può quindi essere annullato.
7.Il reclamo va respinto.
La tassa di giustizia è posta a carico della Massa fallimentare. Agli istanti non si assegnano ripetibili, il reclamo non essendo loro stato intimato per osservazioni.
Per questi motivi,
richiamato l’art. 174 LEF
pronuncia:
1. Il reclamo è respinto
2. La tassa di giustizia di fr. 100.-- è posta a carico della Massa fallimentare.
3. Notificazione a:
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- - __________ - Ufficio fallimenti di Lugano, Viganello; - Ufficio esecuzione di Lugano, Lugano; - Ufficio cantonale del Registro di commercio, Lugano; - Ufficio del Registro fondiario del Distretto di Lugano, Lugano; |
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Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente La segretaria
Contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al
Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 72 e segg. LTF).